臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(八)字第13號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 戴國石律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第2090號中華民國87年11月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第12585 號、第17127 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第8 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分，撤銷。
甲○○共同連續犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○於民國84年11月間至86年10月間，擔任高雄縣旗山鎮鎮長之公務員期間（鎮長任期自79年3 月間至87年2 月），為使其舅蔡國忠經營之「旗美種苗園」能獨家取得承包該鎮公所如附表一所示各工程之目的，與該鎮公所承辦如附表一所示各工程之公務員莊文漢（因犯公務員不實登載、職務詐財、侵占非公用私有財物等罪，前經本院上訴審各判處有期徒1 年、7 年6 月、5 年4 月，應執行有期徒刑12年確定），共同基於犯公務員登載不實罪之概括犯意聯絡，由甲○○指示莊文漢逕通知蔡國忠參與如附表一所示各工程比價或議價程序，並囑蔡國忠應另覓2 家廠商形式上佯以參與比價或議價，甲○○及莊文漢均明知蔡國忠找來參與比價或議價之「復綠種苗園」（負責人：陳萬賀）及「綠豐花園」（負責人：邱勝添）均屬蔡國忠之陪標廠商，上開3 家廠商間本無競標比價或議價意思，甲○○竟指示莊文漢在該鎮公所內，於其職務上所掌如附表一所示各工程之發包簽呈上，登載該工程擬由廠商以比價或議價之方式承包之不實事項，並循行政程序呈上、會簽，再由明知「該工程擬由廠商比價或議價承包」係屬不實事項之甲○○批示決行，或由不知情之該鎮公所秘書鄭文程以「鎮長甲○○㈡」印章代為決行；莊文漢於完成形式上各工程之比價或議價程序後，續承上開共犯公務員登載不實罪之概括犯意，在其職務上所掌之比價議價紀錄表及如附表一所示各工程完成比價或議價之得標簽呈上，登載該工程由「旗美種苗園以比價或議價得標承包」之不實事項，並循行政程序呈上、會簽，再由不知情之該鎮公所秘書鄭文程以「鎮長甲○○㈡」印章代為決行，使「旗美種苗」得以承包如附表一所示各工程，甲○○、莊文漢上開共同連續公務員登載不實行為，均足以生損害於該鎮公所關於附表一所示各工程發包比價或議價之正確性及公平性。甲○○復因欲辦理「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」（即附表一編號5 所示工程）、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等工程，經費苦無著落，乃思挪用高雄縣環境保護局（下稱環保局）於86年9 月10日核准補助旗山鎮公所辦理「口蹄疫病死豬」計劃之經費，即與莊文漢共同基於續承上開概括犯意之聯絡，明知環保局並無指示上述補助款之餘額可自行統籌應用，竟指示莊文漢於86年9 月22日，在其職務上所掌如附表一編號5 所示工程之發包簽呈上，登載加註「86年8 月
1 日上午9 時於環保局召開『口蹄疫病死豬補助經費』協調會，…，餘納入公所預算內，…，餘由各鄉鎮自行統籌應用。會議中當場由局長…指示各鄉鎮自行辦理。…」之不實事項，再由明知上開登載事項係屬不實之甲○○批示「一、如擬。二、切實執行。三、可。」，甲○○、莊文漢此部分公務員登載不實行為，亦足生損害於該鎮公所關於上開發包簽呈之公文書內容及該補助款應用之正確性。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人即同案被告莊文漢、蔡國忠，及證人陳企元、葉慶輝，各於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）訊問時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，上開證人等之陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得為證據。
㈡、證人莊文漢、蔡國忠於偵查及原審各以同案被告身分所為陳述，因其陳述當時之身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官及原審法院調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而被告甲○○於本院未再聲請詰問同案被告莊文漢，則證人莊文漢、蔡國忠於偵查及原審各以同案被告身分所為陳述，對被告甲○○而言，均認有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決要旨足參）。
㈢、證人邱勝添、陳萬賀於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，又證人邱勝添於原審復已到庭接受詰問，另被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問證人陳萬賀，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項規定，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承任職旗山鎮鎮長期間，曾於莊文漢就附表一所示各工程之簽呈上及莊文漢就口蹄疫補助款自行應用之簽呈上批示等情，惟否認其有與莊文漢共犯上開公務員登載不實罪，辯稱：莊文漢之考績因多次被評定為乙等且經調職，因而挾怨報復，為求自保而為不利其供述，伊並不知蔡國忠私下涉及圍標行為；另關於口蹄疫補助款事件之簽呈係莊文漢自行擬定，表示有86年8 月1 日協調會之指示可自行統籌應用，且經鎮公所財政、主計主管均認無異議，伊信以為真始批可，伊不知該簽呈內容為虛偽，又當時補助款撥入鎮公所帳戶，並無言明要專款專用云云。經查：
㈠、被告甲○○為使其舅蔡國忠經營之「旗美種苗園」能獨家取得承包該鎮公所如附表一所示各工程之目的，指示莊文漢逕通知蔡國忠參與如附表一所示各工程比價或議價程序，並囑蔡國忠應另覓2 家廠商形式上佯以參與比價或議價，乃明知蔡國忠找來參與比價或議價之「復綠種苗園」（負責人：陳萬賀）及「綠豐花園」（負責人：邱勝添）均屬蔡國忠之陪標廠商，上開3 家廠商間本無競標比價或議價意思，竟於84年11月間至86年10月間，連續將該鎮公所發包如附表一所示各工程，指示莊文漢在該鎮公所內，於其職務上所掌如附表一所示各工程之發包簽呈上，登載該工程擬由廠商以比價或議價之方式承包之不實事項，並循行政程序呈上、會簽，再由明知「該工程擬由廠商比價或議價承包」係屬不實事項之甲○○批示決行，或由不知情之該鎮公所秘書鄭文程以「鎮長甲○○㈡」印章代為決行，復由莊文漢於完成形式上各工程之比價或議價程序後，續在其職務上所掌之比價議價紀錄表及如附表一所示各工程完成比價或議價之得標簽呈上，登載該工程由「旗美種苗園以比價或議價得標承包」之不實事項，並循行政程序呈上、會簽，再由不知情之該鎮公所秘書鄭文程以「鎮長甲○○㈡」印章代為決行，使蔡國忠經營之「旗美種苗」得以承包如附表一所示各工程等事實，業據：
1、證人即同案被告莊文漢於87年4 月24、同年5 月28日、同年
6 月17日之調查站訊問時，供稱：「鎮長甲○○都指示我，指定給他舅舅旗美種苗園負責人蔡國忠承作，事後再補辦發包手續，蔡國忠再找另外二家包商陪標，以符合發包手續」、「都是由甲○○指名給蔡國忠承辦，而蔡國忠又找二家廠商陪標，以完成形式上比價手續」等語（見12585 號偵卷第22頁反面、17頁反面、117 頁反面、18頁反面、19頁），其於87年5 月28日檢察官偵查中，以同案被告身分仍稱：「他（甲○○）是交待我，這些工程要我通知他舅舅蔡國忠來議價，手續要作成合法」、「請蔡國忠自己去找有無陪標者，如果他找不到，就幫他找」（見12585 號偵卷第36頁正、反面），又於87年5 月28日原審聲押庭訊問時，亦以同案被告身分供稱：「因蔡國忠是甲○○的舅舅，所以叫他來議價，另找2 家來議價。登革熱防治（工作工程；按即附表一編號
3 、4 ）是蔡國忠找2 家來陪標的。…。我這麼做是受鎮長指示…」等語（見原審303 號聲羈卷第6 頁反面、7 頁）。
2、證人即同案被告蔡國忠於87年5 月28日高雄縣調查站訊問時供稱：「莊文漢有通知我前往投標」（見12585 號偵卷第25頁反面），其於87年5 月28日、同年7 月24日檢察官偵查中，以同案被告身分亦稱：「甲○○是我外甥，我大姊的兒子，…是民政課莊文漢通知我去承包，…是因為比價、議價，需要有三家廠商，所以他們同意，如果我有需要，可用他們名義參與比價、議價」等語（見12585 號偵卷第38、39、17
0 、171 頁），又於87年5 月28日原審聲押庭訊問時，以同案被告身分供稱：「取得工程是承辦人莊文漢告訴我的，…，我都是找另2 家陪標交給莊文漢，…，完成形式上之議價」等語（見原審303 號聲羈卷第7 頁反面、8 頁）。
3、證人邱勝添（綠豐花園負責人）、陳萬賀（復綠種苗園負責人）於87年6 月16日檢察官偵查中，亦各具結證稱「其並未向旗山鎮公所承包附表一所示工程，僅係借牌予蔡國忠陪標」等情（見12585 號偵卷第51-53 頁），而證人邱勝添嗣於87年10月13日原審訊問時，亦再次具結如同上旨（見原審卷第101 頁反面、102 頁）。
4、綜觀上開證人莊文漢、蔡國忠、邱勝添、陳萬賀等人之供證情節述，並有如附表一所示各工程之相關簽呈（發包、得標）、工程合約、包商估價單、標單、比價議價紀錄表等資料影本在卷及外放證物可憑。此外，證人莊文漢經甲○○指示將附表一編號3 、4 工程，交由蔡國忠承做後，再補辦發包手續，由蔡國忠補足「復綠」及「綠豐」2 家廠商之競標資料一節，亦經證人莊文漢於調查中陳明在卷（見12585 號偵卷第22頁反面）。足見證人蔡國忠所經營之「旗美種苗園」取得旗山鎮公所發包如附表一所示工程之承作，於被告陳誌成擔任旗山鎮長期間，所謂該工程比價或議價之相關簽呈、批示及紀錄，均僅係形式上呈現，並無真實之比價或議價等行政作為可言，達到被告甲○○為使其舅蔡國忠經營之「旗美種苗園」能獨家取得承包該鎮公所如附表一所示各工程之目的，參以證人莊文漢僅為該鎮公所基層承辦員，如非獲得鎮長之指示，豈有自84年11月至86年10月之長達近2 年期間，連續允許蔡國忠以上述虛偽之比價或議價程序而承包如附表一所示各工程，而願甘冒被舉發違法失職之風險而行事，故綜合上開證人莊文漢等人所為不利於被告之陳述，足認應與實情相符，而堪採為不利於被告之證據。從而，證人蔡國忠於87年5 月28日檢察官偵查中，以同案被告身分所稱：「莊文漢找我的，甲○○沒有找我，與甲○○無關」云云（見12585 號偵卷第39頁），對照上開綜合判斷不利於被告之事證，復參以蔡國忠與被告確屬甥舅關係（被告及蔡國忠均坦認此情在卷），足徵證人蔡國忠此部分陳述，顯係事後迴護被告之詞，委無可採。
5、被告甲○○就證人莊文漢上開陳述，雖辯「莊文漢考績因多次被評定為乙等且經調職，因而挾怨報復，且其為求自保始為該等供述，所述並非事實」云云，並提出高雄縣旗山鎮公所個人人事資料表（莊文漢）影本為憑（見原審卷第52頁）。惟莊文漢任職之84-86 年期間，雖有3 次評定乙等考績之事實，然此等考績結果尚不足影響其服公職之權益，且其仍繼續負責承辦附表一所示各工程發包等重要業務，尚難以此等考績結果，臆測推論證人莊文漢上開不利於被告之陳述，即屬挾怨報復之舉。此外，並無其他積極證據可認莊文漢對被告有何怨懟之心，而故為與事實不符之陳述，不能僅以該項考績結果遽以推翻莊文漢上開陳述之真實性。
6、附表一編號1 、2 所示工程之發包簽呈及編號1-5 所示工程之得標簽呈，均係由旗山鎮公所秘書鄭文程批示，並無任何被告之批示，又上述簽呈上之「甲○○㈡」印文之章，係由鄭文程所保管蓋用，蓋用此印之簽呈上所為批示，亦為鄭文程所寫，並非被告筆跡，且被告未交代如何批示上開公文，鄭文程批示後亦未告訴被告，被告事先亦未述說上開工程要由蔡國忠承包等情，固據證人鄭文程於本院上訴審、更一審到庭證述，並有卷附上開簽呈可稽，然鎮公所秘書本有代鎮長決行公文之權，而以機關首長㈡號印章區別，上述簽呈批示情形，僅足以證明上開簽呈當時係由何人決行，又證人鄭文程於本院前審所證上情，亦在於證明證人鄭文程所親身經歷部分，均無從以此等事證，即認附表一所示各工程，被告並無指示莊文漢而為不實公文之登載，自難採為有利被告之認定。
㈡、被告甲○○復因欲辦理「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」（即附表一編號5 所示工程）、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等工程，經費苦無著落，乃思挪用高雄縣環保局於86年9 月10日核准補助旗山鎮公所辦理「口蹄疫病死豬」計劃之經費，明知環保局並無指示上述補助款之餘額可自行統籌應用，竟指示莊文漢於86年9 月22日，在其職務上所掌如附表一編號5 所示工程之發包簽呈上，登載加註「86年8月1 日上午9 時於環保局召開『口蹄疫病死豬補助經費』協調會，…，餘納入公所預算內，…，餘由各鄉鎮自行統籌應用。會議中當場由局長…指示各鄉鎮自行辦理。…」之不實事項，再由被告批示「一、如擬。二、切實執行。三、可。」等事實，業據：
1、證人即被告莊文漢於87年6 月17日調查站及於87年7 月9 日檢察官偵查中，以同案被告身分供述關於被告甲○○指示伊於86年9 月22日之簽呈（按即附表一編號5 之發包簽呈）上為不實之登載，佯載於86年8 月1 日上午9 時在環保局召開口蹄疫病死豬補助經費協調會，會中指示補助款之餘額可由各鄉鎮自行統籌應用之不實事項，被告於該簽呈上批准後，即據以將上開補助款用以支付「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等2 項工程等情甚詳（見12585 號偵卷第119 、143 、144 頁），復於87年8 月18日原審訊問時，以同案被告身分供稱：「口蹄疫剩餘款項支付附表一編號5 等工程之決定，是甲○○鎮長決定的」（見原審卷第17頁正面），並有莊文漢之自白書、86年9 月22日簽呈影本（同上卷第105 、130 、131 頁），及「行道樹塗防蟻漆美化工程」、「中華路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」2 項工程之合約書、驗收報告表、驗收證明書、完工報告書、生旺園藝企業有限公司（負責人為陳峰德）出具之統一發票影本附卷可按。
2、觀諸上開86年9 月22日莊文漢之簽呈中，該公所財政課長在簽呈上加註：「請附上級補助公文影本，如無特定財源建請暫緩補助」，主計室主任亦加註：「所簽餘款由鄉鎮自行統籌運用，請依上級指示規定及首長批示」等字句，又證人黃權彩（即該公所主計室主任）於原審證稱：「當時我有要求要有依據才可以這樣挪用，原則上是專款專用。後來我有看見簽呈上記載有召開口蹄疫會議，我才簽章……不知他（莊文漢）何以會作此一記載。是因專款專用，我要求擬簽人提出依據」等語（見原審卷第88頁正面），則依證人黃權彩所證及上述簽呈會簽單位之加註內容，該公所負責經費財源之業務單位主管，即該公所財政課長及主計室主任已對莊文漢所擬簽呈加註上述「上級補助款得統籌運用」等內容，分別表示意見，要求依法行事，財政課長並要求提出上級補助公文影本，以慎重處理，而證人黃權彩更證述其是因看見簽呈上記載有召開口蹄疫會議，才予簽章等情。足見該公所財政、主計單位主管於該簽呈會簽時，即已質疑莊文漢簽註意見之真實性。
3、高雄縣環保局未曾於86年8 月1 日召開口蹄疫補助款之相關會議，雖該局召開有關此補助款之會議共2 次，分別為86年
4 月21日及86年5 月15日，然均無指示其經費餘額可由各鄉鎮自行統籌運用等情，業經證人黃釋慧即高雄縣環保局職員於原審具結證述明確（見原審卷第136 頁正面），並有該局87年9 月30日87高縣環四字第27854 號函及94年10月28日高縣環六字第0940036203號函各1 份在卷可按（見原審卷第75-80 頁、本院更四卷第70、77頁），足證莊文漢於86年9 月22日簽擬之上開簽呈所登載「高雄縣環保局於86年8 月1 日上午九時有召開協調會，及會議中指示上情」等事項之內容確屬不實。
4、按刑法第213 條之公務員登載不實文書罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人即為已足，並不以實際已生損害為必要。被告身為旗山鎮鎮長，且已擔任該職多年，對該公所預算經費及財源運用等法規，應知之甚詳，自應特別注意該公所承辦員所擬關於工程款如何支付應用等事項，予以查明後依法辦理，被告竟未加查證，即在簽呈上批示「一如擬、二切實執行、三可」等字句。再參諸莊文漢於前揭自白書及於調查站供述：被告為配合縣議員、鎮長選舉，而整頓環境，因而指示辦理「中山公園、延平一路、中華路、垃圾場進場道路行道樹塗漆工程」，又因補助款尚未核撥，私下向陳峰德要求配合先行僱工整理等情（見12585 號偵卷第21頁反面），及莊文漢僅係該公所之基層承辦員，就該公所補助款經費之運用，本無自行決定之權，其擅行將該補助款經費挪作支付上述
2 項工程，對其並無任何實益，莊文漢若非得被告之指示，何需登載不實事項於簽呈內，而甘冒被訴追刑事責任之風險？顯徵被告是為先行支付上開工程款，乃思動用環保局關於「口蹄疫病死豬」計畫之經費補助款，因而指示莊文漢於86年九月二十二日之簽呈上為不實之登載。從而，證人莊文漢上開於調查站、偵查及原審之陳述，自得與證人黃權彩上述不利於被告之供詞，及卷附上開簽呈、其他相關證據資料，相互補強，而使被告與莊文漢共犯此部分之犯罪事實獲得確信。
5、證人莊文漢於原審雖以同案被告身分，改稱：「上開簽呈是其向鎮長建議可以動用那筆補助款」（見原審卷第102 頁反面）、「上開簽呈內容是我自己決定的，我認為不影響任何預算執行」（見原審卷第137 頁正面）云云，然按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可取，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院99年度台上字第73號判決要旨足參），本件附表一編號5 所示工程之86年9 月22日之發包簽呈，證人即該公所承辦員莊文漢於該簽呈上所為上述不實事項之登載，確係鎮長即被告甲○○指示莊文漢而為之事實，業經本院論述如上，證人莊文漢於原審片面改口所稱上情，應屬其於原審欲為被告脫罪之詞，實與上述認定事實未符，無從佐為對被告有利之認定；另被告甲○○雖舉莊文漢於卷附自白書所載關於「中寮社區工程、87年度髒亂點清除工程」部分係屬不實，又莊文漢於調查、偵查中所稱「廠商陳峰德係被告甲○○叔叔」（見12585 號偵卷第23、37頁）不實在等情，而認證人莊文漢自白書及供述不實，不能採為被告犯罪之依據，惟被告所指上開不實部分，均未採作對被告論罪之依據（如上所述），亦即被告上開所指縱然屬實，並不能逕認證人莊文漢自白書及供述內容全部為不可採，亦不影響對於被告之有罪認定。
6、證人黃權彩於本院上訴審、更一審、更二審固曾證述關於莊文漢上述登載「高雄縣環保局於86年8 月1 日上午九時有召開協調會，及會議中指示上情」等內容，係伊於該簽呈會簽時，要求莊文漢說明，而經莊文漢口頭告知及登載上述文字後，伊始簽章並予加註，當時被告還未批示等語，然此部分證詞，僅足以證明證人黃權彩於會簽莊文漢上開簽呈過程中，莊文漢如何說明及登載上述文字之事實，至於證人黃權彩就被告如何指示莊文漢虛偽登載上開簽呈內之上述不實事項，並無從證實，自難以此遽認如被告辯護意旨所陳「上開簽呈之補註，係莊文漢所自為，並非被告指示」（見本院更八卷第91頁）。
7、證人黃釋慧即環保局職員於原審雖曾證述口蹄疫補助款，係87年1 月撥款下來，之後陸續有詢問電話，同年4 月22日環保局始以公函通知各鄉鎮，該補助款需專款專用，並有環保局94年10月28日高縣環六字第0940036203號函可按（見本院更四卷第70、77頁），另86年度高雄縣旗山鎮之總預算，編有新台幣（下同）200 萬元之一般預備金，固有高雄縣旗山鎮「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」可佐，然：
⑴環保局86年8 月11日86高縣環三字第19813 號及高雄縣政府
86年9 月5 日八六府環三字第177499號之經費補助函（見本院重上更㈣卷第72、74頁），並非協調會記錄甚為明確，又上開兩份補助函內容，並未提及該補助款若有結餘如何辦理，則雖然專款專用之公函，直至87年4 月22日環保局始通知，但既無上開簽呈所謂上述「86年8 月1 日協調會」等情，足徵莊文漢登載此部分加註內容，無非欲以所謂「局長指示自行辦理」，權充該公所財政、主計主管上開所質疑之「上級指示財源」部分，無從以「專款專用公函直至87年4 月22日始通知」，遽認莊文漢即無公文書登載不實之犯意。
⑵上開鎮公所編列之「一般預備金」係為彌補歲出預算不足，
須合於修正前預算法（按本件附表一編號2 工程，仍適用60年12月17日公佈之預算法）第64條規定「各機關有左列情形之一，得經行政院核准動支第二預備金及其歸屬科目金額之調整，事後由行政院編具動支數額表，送請立法院審議」，而現行法預算法第64條亦規定「各機關執行歲出分配預算遇經費有不足時，應報請上級主管機關核定，轉請中央主計機關備案」，始得依程序動用預備金支應，又須合於修正前預算法第71條（現行法第79條）規定，方得追加預算，復有審計部台灣省高雄縣審計室94年11月23日審高縣貳字第0940007109號函文可佐（見本院更四卷第122 頁、123 頁）。足徵被告當時欲動用旗山鎮公所預算之「一般預備金」或辦理追加預算，均非屬其得自行決定之職權範圍，再參諸上述論證，被告係為配合縣議員、鎮長選舉，欲整頓鎮內環境以彰績效，始萌挪用上開補助款以支應上述2 項工程款，被告自有必要指示莊文漢以上開簽呈虛偽登載，而被告既指示莊文漢偽擬上開簽呈內容，其又於簽呈上批可，被告實無諉為不知之餘地，更難遽以下屬之主管認無異議，而解免其於公文書上不實登載之責。
⑶上開口蹄疫補助款之用途，不只用以支付莊文漢所簽上開2
項工程之費用，且支付該公所其他關於林元成、張石筍僱工費，裕豐種苗園美化樹幹塗漆費、東平里道路災害搶修費，以及接任被告之郭錦和鎮長任內所支出之公園清潔工服裝費、環境衛生公廁修護費等，雖經證人即旗山鎮公所民政課課長陳企元於87年7 月9 日調查站陳述甚詳（見12585 號偵卷第165 頁背面至167 頁），然此部分補助款之支付縱有行政瑕疵，但尚無證據足以證明被告及莊文漢就此等部分，亦有涉犯公文書登載不實犯行，自難僅以上開口蹄疫補助款尚有支付其他款項之事實，進而反證推論被告即無公務員登載不實之犯意。
㈢、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，均無可採。本件罪證明確，被告所為上開公務員登載不實犯行，均堪認定。
三、核被告甲○○所為上情，係犯刑法第213 條之公務員登載不實罪。被告上開犯行與同案被告莊文漢間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以修正前刑法第28條之共同正犯（被告行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而於被告行為後之95年7 月1 日修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依據立法理由說明，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，較修正前之規定有利於被告，本應適用修正後之規定，然經與被告罪刑有關之後述連續犯規定之新舊法比較適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第28條規定，最高法院97年4 月22日97年第2 次刑事庭會議刑議字第2 號決議意旨足參）。又被告上開犯行有數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯一罪（被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
四、原判決關於被告甲○○部分，予亦以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、原判決關於被告甲○○部分，未及審酌上開刑法修正前後之比較適用，即有未洽。
㈡、被告甲○○被訴關於附表二部分，認亦涉犯刑法第213 條之公務員登載不實罪嫌，及被訴貪污圖利罪嫌等部分，均難證明成立犯罪（如後所述），原判決未予詳查，就此等部分併予論罪科刑，亦有未合。
五、被告甲○○上訴否認犯罪，指摘原判決關於被告上開有罪部分不當，固無理由，但原判決關於此部分，既有上述可議之處，即應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告於上開行為時身為鎮長，竟為使其舅蔡國忠得以承包附表一所示各工程，及為挪用上開口蹄疫補助款，進而指示莊文漢連續為上開公務員登載不實犯行，損及該鎮公所如附表一所示各工程發包比價或議價之正確性及公平性，暨附表一編號
5 工程發包簽呈之公文書內容及該補助款應用之正確性，被告否認犯行之態度及其於本案發生前尚無其他犯罪科刑紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。又被告上開犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依法減其刑期二分之一如主文所示。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：
1、被告甲○○關於附表一所示各工程，另涉修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌。
2、被告甲○○關於附表二所示各工程，為圖不法利益於其舅蔡國忠，指示課員莊文漢、葉慶輝將此等工程交由蔡國忠承作，並明知「復綠種苗園」及「綠豐花園」均同意為蔡國忠陪標，遂在各簽呈上批示「由旗美、復綠、綠豐三家比價辦理」，莊文漢、葉慶輝即通知蔡國忠前來辦理比價程序，而任蔡國忠覓「復綠種苗園」及「綠豐花園」陪標，因認被告此部分涉犯刑法第213 條之公務員登載不實及修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利等罪嫌。
㈡、公訴人認被告甲○○關於附表一、二所示各工程之發包，涉犯上開圖利、公務員登載不實等罪嫌，係以同案被告莊文漢、蔡國忠供述，證人葉慶輝及上開邱勝添等證人證述，復有上開卷附工程資料、簽呈、自白書等，又被告與蔡國忠係甥舅關係，其應明知復綠種苗園與綠豐花園係蔡國忠之友人，且遠在彰化縣無意承包僅係陪標，竟在公文批示由旗美、復綠、綠豐3 家廠商比價，顯有圖利蔡國忠等情為據。然訊據被告否認有此部分被訴圖利犯行，辯稱：依當時高雄縣政府之規定，80萬元以下金額之工程可採比價方式發包，本件所涉之9 件工程（按即附表一、二所示工程）之工程款均為80萬元以下，且附表二編號1 之工程預算書表內所載桃花心木之每株單價，尚較87年高雄縣政府綠化植栽手冊中所要求之單價便宜，本件工程均無不法利益存在；又負責承辦附表二編號2-4 號工程之承辦人葉慶輝，於調查及原審均稱伊未指示將工程交給蔡國忠承包等語。
㈢、關於被告甲○○被訴附表一所示各工程部分：
1、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項規定甚明。被告甲○○被訴上開圖利罪嫌之犯罪時間係於83年11月至86年10月間，起訴法條則為修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣
1 百萬元以下罰金」，又同條項款規定於85年10月23日修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3 千萬元以下罰金」，而上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（參同條例第6 條第2 項）。嗣於90年11月7 日該條項款規定又修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3 千萬元以下罰金；同時刪除未遂犯之處罰」，即現行圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，且不處罰未遂犯（最高法院93年度台上字第1848號判決要旨參照），本件經比較上開新舊法規定後，認應適用現行貪污治罪條例第6條第1 項第4 款規定，為較有利於被告，合先敘明。
2、按現行貪污治罪條例圖利罪，屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年度台上字第1991號判決要旨可參），本件附表一所示各工程之施作，承包商可能因物料上漲等因素而造成虧損，且若有合理利潤，如屬正常交易所得，難謂即屬不法利益，而公訴人起訴並未舉證證明附表一所示各工程發包之客觀合理工程造價，與承包廠商之得標價間有何明顯不相當情事，及廠商施作之合理工程成本付出。此外，遍查卷證資料，亦未能明確認定廠商所獲利潤有何明顯超逾正當合理額度，自難證明公訴人起訴被告涉犯圖利之「不法利益」，依照上開說明，即難遽認被告涉有上開圖利犯行。
㈣、關於被告甲○○被訴附表二所示各工程部分：
1、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項各有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨可參）；另按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨足佐）。
2、關於附表二編號1 所示工程，據證人即復綠種苗園負責人陳萬賀於87年6 月16日偵查中具結證稱：「我每年都有向旗山鎮公所承包1 、2 次工程，84年我承包工程，蔡國忠幫我完成，他幫我僱工」等語（見12585 號偵卷第51頁背面、52頁反面、5 3 頁正面），且被告於本院前審提出「復綠種苗園」於83年間承包旗山鎮公所工程之發票、營繕工程結算驗收單等單據（見本院更七卷第131-133 頁），足徵公訴人起訴所認該工程係由蔡國忠得標一節，即屬有誤。從而，被告於本工程發包簽呈所批示「由旗美、復綠、綠豐三家比價辦理」，即難逕認有何違法發包、得標之登載不實公文書犯行。
3、關於附表二編號2-4 所示工程，據證人即承辦人葉慶輝於87年6 月25日之調查站訊問時，陳稱：「因為旗山鎮公所發包之綠美化工程皆係由旗美種苗園負責人蔡國忠承作，所以雖然鎮長甲○○並無在簽呈批示由何包商進行比價，我即通知蔡國忠來拿標單以便發包工程，但我並無通知復綠、綠豐來比價，係由蔡國忠拿旗美、復綠、綠豐三家之標單給我，前述之工程由蔡國忠得標承作」等語明確（見17127 號偵卷第10頁背面），足認證人葉慶輝係因以往旗山鎮公所發包之綠美化工程係由蔡國忠承作，乃自行通知蔡國忠比價，並非經被告指示而為之。又證人葉慶輝嗣於原審及本院更一審均具結證稱：「工程都是經過議價程序交給蔡國忠來承包，甲○○並沒有指示我將工程交給蔡國忠承包，其他廠商只是陪標，那是因每次議價結果蔡國忠的底價都是最低」、「（何以當初參加競標之人始終是此三家廠商？如何找來此廠商？）是因看到以前資料都是找這三家廠商，我就找這三家」等語（見原審卷第87-88 頁）、「（你承辦上述三個工程時，甲○○有無指示你給何人做？）沒有」等語（見本院更一卷第54頁反面），核與被告前開所辯相符，復參以此部分工程辦理比價前後，固均須簽請機關首長審核，但若形式上無瑕疵，比價程序既無鎮長必須參與之規定，承辦人如何通知廠商參與比價，機關首長並無必然知情之理，則此部分工程葉慶輝雖逕行通知蔡國忠參與比價，但尚難以此推論被告必然事先知情或授意，而遽論被告就此部分工程有何違法發包、得標之登載不實公文書犯行。
4、依當時高雄縣政府營繕公共工程發包及採購須知規定，80萬以下金額之工程等，可通知3 家以上廠商公開比價或取具3家以上廠商估價單比價或議價辦理之，有旗山鎮公所營繕工程招標、比價、議價標準表附卷可查（見原審卷第54頁）。
又附表二所示各工程之施作，承包商可能因物料上漲等因素而造成虧損，且若有合理利潤，如屬正常交易所得，難謂即屬不法利益，公訴人起訴並未舉證證明附表二所示各工程發包之客觀合理工程造價，與承包廠商之得標價間有何明顯不相當情事，及廠商施作之合理工程成本付出。此外，遍查卷證資料，亦未能明確認定廠商所獲利潤有何明顯超逾正當合理額度，自難證明公訴人起訴被告涉犯此部分工程圖利之「不法利益」，依照上開說明，此部分亦難遽認被告涉有上開圖利犯行。
㈤、綜上所述，公訴人既未舉證以實被告關於附表一所示工程部分，有何圖不法利益之認定，亦未舉證證明關於附表二所示工程部分，被告有何被訴公務員登載不實及圖利等犯行。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告被訴上開罪嫌部分確屬成立，則被告被訴上開罪嫌部分即屬犯罪不能證明，原應為無罪之判決，惟公訴人起訴認上開圖利罪嫌與起訴經認定有罪之公務員登載不實部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，另認上開公務員登載不實罪嫌與起訴經認定有罪之公務員登載不實部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
七、同案被告莊文漢部分，業經本院上訴審判決確定；另同案被告蔡國忠部分，亦經原審判決確定，均不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第213 條，修正前刑法（下同）第28條、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 陳金卿附表一：
┌─┬───────┬─────┬──────┬───┬───┬────┐│編│工 程 名 稱 │工程款金額│簽呈日期 │承辦人│決行人│得標廠商││號│ │（新台幣）│ │ │ │ │├─┼───────┼─────┼──────┼───┼───┼────┤│1 │84年消除髒亂點│43,400元 │發包簽呈84年│莊文漢│鄭文程│ ││ │工程 │ │11月25日（更│ │「鎮長│ ││ │（即起訴書附表│ │三卷112 頁）│ │甲○○│ ││ │ 一編號貳） │ │ │ │㈡」 │ ││ │ │ │得標簽呈84年│同上 │同上 │旗美種苗││ │ │ │11月27日（更│ │ │園（蔡國││ │ │ │三卷113 頁）│ │ │忠） │├─┼───────┼─────┼──────┼───┼───┼────┤│2 │環境衛生清潔髒│82,000元 │發包簽呈85年│莊文漢│鄭文程│ ││ │亂點整理及綠化│ │4 月17日（更│ │「鎮長│ ││ │工程 │ │三卷115 、11│ │甲○○│ ││ │（即起訴書附表│ │4 頁） │ │㈡」 │ ││ │ 一編號叁） │ │得標簽呈85年│同上 │同上 │旗美種苗││ │ │ │4 月26日（更│ │ │園（蔡國││ │ │ │三卷116頁） │ │ │忠） │├─┼───────┼─────┼──────┼───┼───┼────┤│3 │85年登革熱防治│269,700元 │發包簽呈85年│莊文漢│甲○○│ ││ │工作工程 │ │7 月17日（更│ │ │ ││ │（即起訴書附表│ │三卷117 、11│ │ │ ││ │ 一編號伍） │ │8 頁） │ │ │ ││ │ │ │得標簽呈85年│同上 │鄭文程│旗美種苗││ │ │ │7 月23日（更│ │「鎮長│園（蔡國││ │ │ │三卷119頁） │ │甲○○│忠） ││ │ │ │ │ │㈡」 │ │├─┼───────┼─────┼──────┼───┼───┼────┤│4 │86年登革熱防治│335,500元 │發包簽呈86年│莊文漢│甲○○│ ││ │工作工程 │ │7 月11日（更│ │ │ ││ │（即起訴書附表│ │三卷120 、12│ │ │ ││ │ 一編號捌） │ │3 頁） │ │ │ ││ │ │ │得標簽呈86年│同上 │鄭文程│旗美種苗││ │ │ │7 月19日（更│ │「鎮長│園（蔡國││ │ │ │三卷122 頁）│ │甲○○│忠） ││ │ │ │ │ │㈡」 │ │├─┼───────┼─────┼──────┼───┼───┼────┤│5 │運動公園及體育│587,500元 │發包簽呈86年│莊文漢│甲○○│ ││ │場樹幹防治白蟻│ │9 月22日（更│ │ │ ││ │塗漆工程 │ │三卷124 、12│ │ │ ││ │（即起訴書附表│ │1 頁） │ │ │ ││ │ 一編號玖） │ │得標簽呈86年│同上 │鄭文程│旗美種苗││ │ │ │10月13日（更│ │「鎮長│園（蔡國││ │ │ │三卷125頁） │ │甲○○│忠） ││ │ │ │ │ │㈡」 │ │├─┴───────┴─────┴──────┴───┴───┴────┤└───────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬───────┬─────┬──────┬───┬───┬────┐│編│工 程 名 稱 │工程款金額│簽呈日期 │承辦人│決行人│得標廠商││號│ │（新台幣）│ │ │ │ │├─┼───────┼─────┼──────┼───┼───┼────┤│1 │84年度撫育綠化│585,630元 │發包簽呈83年│莊文漢│甲○○│ ││ │補植樹苗工程 │ │11月23日（更│ │ │ ││ │（即起訴書附表│ │三卷109 、 │ │ │ ││ │ 一編號壹） │ │110 頁） │ │ │ ││ │ │ │得標簽呈83年│同上 │同上 │復綠種苗││ │ │ │12月30日（更│ │ │園（陳萬││ │ │ │三卷111頁） │ │ │賀） │├─┼───────┼─────┼──────┼───┼───┼────┤│2 │85年度綠美化第│560,400元 │發包簽呈85年│葉慶輝│甲○○│ ││ │三期撫育補植工│ │6 月3 日（更│ │ │ ││ │程 │ │三卷129 頁）│ │ │ ││ │（即起訴書附表│ │得標簽呈85年│同上 │鄭文程│旗美種苗││ │ 一編號肆） │ │6 月12日（更│ │「鎮長│園（蔡國││ │ │ │三卷128頁） │ │甲○○│忠） ││ │ │ │ │ │㈡」 │ │├─┼───────┼─────┼──────┼───┼───┼────┤│3 │86年度綠美化第│496,300元 │發包簽呈85年│葉慶輝│甲○○│ ││ │一期撫育補植工│ │9 月9 日（更│ │ │ ││ │程 │ │三卷131 、13│ │ │ ││ │（即起訴書附表│ │2 頁） │ │ │ ││ │ 一編號陸） │ │得標簽呈85年│同上 │鄭文程│旗美種苗││ │ │ │9月14 日（更│ │「鎮長│園（蔡國││ │ │ │三卷130 頁）│ │甲○○│忠） ││ │ │ │ │ │㈡」 │ │├─┼───────┼─────┼──────┼───┼───┼────┤│4 │86年度綠美化第│671,500元 │發包簽呈86年│葉慶輝│甲○○│旗美種苗││ │二期撫育補植工│ │3月26 日( 更│ │ │園（蔡國││ │程 │ │三卷135 頁) │ │ │忠） ││ │（即起訴書附表│ │ │ │ │ ││ │ 一編號柒） │ │ │ │ │ │├─┴───────┴─────┴──────┴───┴───┴────┤└───────────────────────────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。