臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(四)字第16號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○共 同選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師蘇勝嘉律師上列上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第465 號中華民國93年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10075 號、第1018
5 號、第10487 號、第11140 號、第11141 號、第11142 號、第11143 號），提起上訴，判決後，經最高法院第4 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權叁年，所得財物新台幣拾貳萬元應與蕭啟豐連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權肆年，所得財物新台幣貳拾陸萬元應與蕭啟豐連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、丙○○自民國（下同）80年9 月至83年7 月間，擔任高雄市政府警察局新興分局自強路派出所（下稱自強路派出所）主管，甲○○自83年8 月至85年9 月間，擔任自強路派出所主管，均負責綜理該派出所一切業務，以及轄區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，俱為依據法令從事公務之人員。均明知轄區內位於高雄市○○區○○里○○○路80、82號
5 樓「儂儂園休閒中心」（登記為儂儂園美容坊，下稱「儂儂園」）業者洪伯連（現場負責人，前男友陳武才係「儂儂集團」實際負責人），為避免或減少儂儂園所為妨害風化之不法犯行（儂儂園自開幕以來，曾以媒介女子與不特定男客從事性交、猥褻行為以營利為常業，洪伯連所涉妨害風化罪部份，由原審另案審理），遭自強路派出所警方臨檢、取締，因而影響該店營業，而於下列時、地，透過自強路派出所之「儂儂園」管區員警蕭啟豐（82年8 月至85年9 月間，負責前金區「社東里」警勤區）所交付如下所示之金錢係屬賄款，竟各與蕭啟豐共同基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，連續予以收受，而配合業者要求，對於「儂儂園休閒中心」之妨害風化不法行為未予取締：
㈠、82年8 月起至83年7 月止，於每月20日至25日間，按月由洪伯連以電話或呼叫器聯絡管區警員蕭啟豐，約定在儂儂園1樓後面之巷道，由洪伯連將其事先向該店會計林燕瑩請領之該月賄款新台幣（下同）2 萬8 千元之千元大鈔當面交給蕭啟豐，蕭啟豐留下自己賄款1 萬元（此部分不能證明丙○○知情而有犯意之聯絡），並利用機會，在自強路派出所主管室內，將另外1 萬8 千元交付主管丙○○，囑以主管得1 萬元，餘8 千元分別轉交副主管及巡佐（此8 千元部分，洪伯連非以行賄丙○○之犯意交付，丙○○主觀上亦非以收受賄賂之犯意收受），丙○○對於違背職務之行為，共收受賄賂12萬元（1 萬元×12＝12萬元）。
㈡、83年8 月至85年9 月間，亦以前述聯絡方式，由洪伯連按月將賄款2 萬8 千元之千元大鈔當面交給蕭啟豐，蕭啟豐留下自己賄款1 萬元（此部分不能證明甲○○知情而有犯意之聯絡），並利用機會，在自強路派出所主管室內，將另外1 萬
8 千元交付主管甲○○，囑以主管得1 萬元，餘8 千元分別轉交副主管及巡佐（此8 千元部分，洪伯連非以行賄甲○○之犯意交付，甲○○主觀上亦非以收受賄賂之犯意收受），甲○○對於違背職務之行為，共收受賄賂26萬元（1 萬元×26＝26萬元）。
二、嗣於90年5 月24日，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處及高雄市憲兵隊依法搜索「儂儂集團」各關係企業，洪伯連等人隨即於翌日（25日）經原審裁定羈押並禁止接見通信。洪伯連於羈押期間，一開始否認犯行，惟經檢察官多次訊問，乃於偵查中，經檢察官事先同意，坦承犯行並依證人保護法之規定，陸續供述前開員警集體收賄，而經檢察官循線查獲警員蕭啟豐；蕭啟豐一開始亦均否認犯行，亦經檢察官多次訊問，亦於偵查中，經檢察官事先同意，坦承前開收賄犯行，並願依證人保護法之規定，供述前開轉交賄款給丙○○、甲○○之犯罪事證。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人蕭啟豐於90年6 月7 日在高雄市調查處詢問時，並未供述：在82年8 月至85年9 月間，我按月收受洪伯連交付之2萬8 千元後，除1 萬元我自行收下外，其餘1 萬8 千元，及一年三節各2 萬元，則都交給先後任自強路派出所主管及甲○○等語，而該調查筆錄竟予記載，業經本院更一審調取蕭啟豐調查時錄影帶勘驗屬實，有本院更一審96年4 月18日勘驗筆錄在卷可稽（見更一審第一卷第174 頁至179 頁）。證人蕭啟豐上開調查筆錄內容既與事實不符，自無證據能力。
二、按92年2 月6 日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。依此規定，修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。查本案係於91年2 月5 日繫屬於原審法院，有原審法院收文章可憑（見原審第一卷第1 頁），是本案於92年1 月14日之前已依法定程序所取得之證據資料，其效力不受影響。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均否認上開違背職務收賄之犯行。被告丙○○辯稱：我並無自蕭啟豐處拿取前述賄款，是蕭啟豐或為圖減刑或免刑之寬典，而為不實之指述，且我於80年將蕭啟豐年度考績打乙等，蕭啟豐可能因而挾怨報復，又蕭啟豐所供與業者說法亦有不符，蕭啟豐與業者洪伯連、陳武才談賄款事情，我完全不知情，業者於原審作證時也說不認識我云云；被告甲○○辯稱：蕭啟豐說詞違反常理，我與業者完全互不認識，可從監聽內容中並無提及我名字可證，蕭啟豐或為圖減刑或免刑之寬典，而為不實之指述，且我曾因蕭啟豐涉有風紀問題而建議將之調離警勤區，蕭啟豐可能因而挾怨報復云云。
二、經查：
㈠、儂儂園○○○區○○○○○路派出所社東里管區警員蕭啟豐，如何得知儂儂園洪伯連、陳武才表示希望能夠花點錢打點相關警務人員，儘量不要去臨檢，好讓他們能夠好好做生意，而於前述事實欄所示時、地，由洪伯連按月交付2 萬8 千元給蕭啟豐，蕭啟豐則留下自己賄款1 萬元，並在自強路派出所主管室內，將另外1 萬8 千元交付主管丙○○，且告知「是5 樓的」（按儂儂園開設位置在「高雄市○○區○○里○○○路○○號、82號5 樓」）；洪伯連亦交付一年三節（中秋節、春節及端午節）各3 萬4 千元賄款，共計10萬2 千元交給蕭啟豐，充作該派出所年節加菜金，其中蕭啟豐每次均留下1 萬4 千元（共4 萬2 千元）供己花用，其餘6 萬元則以前述相同方法，陸續轉交丙○○。另83年8 月至85年9 月間，蕭啟豐亦以前述方式，按月轉送儂儂園交付賄款給時任主管之甲○○等事實，業據證人即同案被告蕭啟豐於偵查中及原審審理時結證無訛。嗣於本院上訴審審理時，亦具結證述「因檢察官依據證人保護法規定，而於偵查中及原審所為供述關於被告丙○○、甲○○如何收賄等情，均屬實在；並無因遭行政處分而對主管丙○○、甲○○為挾怨不實之陳述；其將洪伯連交付之賄款，於派出所主管室內交給主管，並非為己免刑利益，而作不實供述」等語在卷（見本院上訴審卷第214 至215 頁）。
㈡、儂儂園現場負責人洪伯連如何於前述事實欄所示時、地，交付蕭啟豐前述金額，希望員警盡量不要來找麻煩，讓其好做生意，並由親身交付賄款予被告2 人之蕭啟豐告知此係打點自強路派出所員警賄款等情，業據證人即同案被告洪伯連於原審審理時證述屬實，核與卷內所附電話通訊監察之電話譯文中關於洪伯連與陳武才於89年12月27日晚上11時20分如下對話內容，相互對照可供佐證：【洪伯連說：「我們之前是不是都這樣交，現在對方說換了，錢又退還給我們」。陳武才說：「誰？」。洪伯連說：「之前，我們是不是叫菜市仔（即蔡沂樺），菜市仔沒住了（指調職），沒住，就交給鄭順燐」。陳武才說：「嗯」。洪伯連說：「他現在的意思叫蕭仔（指蕭啟豐）再拿回來啊，意思說那邊都換了（即人事更替），他沒辦法弄了（亦即無法處理轉交賄款）」。陳武才說：「新興（指新興分局）都換了？」。洪伯連說：「我不知道」。陳武才說：「妳就去找鄭仔（指鄭順燐）看到底是怎樣啊」洪伯連說：「我今天有打給他，他休息」。陳武才說：「妳去派出所找他啊」。洪伯連說：「這樣啊！」。陳武才說：「看到底是怎樣，向他了解，如果沒辦法，我再來打聽是誰」。洪伯連說：「好啦」】（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10075 號卷㈠第8 頁）。復參以被告丙○○、甲○○自承與洪伯連並無私人恩怨（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11142 號卷第2 頁背面，90年度偵字第11143 號卷第3 頁），則證人即同案被告洪伯連僅係儂儂園之現場負責人，衡情當不致甘冒偽證罪之刑責風險，而故意構陷身為派出所主管之被告丙○○、甲○○入罪。
㈢、90年5 月24日在證人即「儂儂集團」總會計林燕瑩位於高雄市○○街住處扣得其所親自登載之「儂儂賓館帳冊」、「儂儂園美容坊帳冊」各1 本，90年6 月13日，又在總帳房謝秋琴位於高雄市○○○路住處查扣亦由林燕瑩所載之「儂儂園美容坊」帳冊1 本在卷（見外放證物袋）。又經證人林燕瑩解讀帳冊內容，證稱：「儂儂關係企業陳武才等人支付警察規費無法取得單據，且須顧及該等規費之敏感性，便交代我等會計以△記號掩飾支付警察規費之帳目」「（問：今年5月初檢調單位偵辦高雄縣警方包庇電玩業後，陳武才或謝秋琴有無通知妳採取應對措施？）答：我記得今年5 月14日下午，謝秋琴打電話告訴我……要我們趕快把帳冊撕掉，但因為我工作忙碌忘了撕，才會在今日被貴局查獲」等語（見偵字15978 號卷第114 至116 頁）。該等帳冊記帳之日期，雖非關於本案被告2 人犯罪時間之帳目，但足以佐證「儂儂集團」關係企業之儂儂園確實有按月交付賄○○○區○○路派出所員警之情，否則檢調單位另案偵辦高雄縣警察局包庇電玩業者，與「儂儂集團」間並無任何關聯，為何該集團負責人陳武才得知前情後，急於通知證人等儘速將帳冊毀棄，顯然係為避免檢調單位查獲該重要證物即登載行賄員警之帳冊。
㈣、被告丙○○、甲○○及原審共同被告洪伯連、蕭啟豐於偵查中均同意接受測謊（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11142 號卷第14頁、90年度偵字第11143 號卷第12頁、90年度偵字第10075 號㈠卷第68頁、90年度偵字第10185 號卷第57頁），並於90年6 月11、12日前往高雄市調查處接受測謊，經該局具有資格之專業鑑定人員，以控制問題法、混合問題法對被告實施測謊，結果為：「丙○○稱：⑴前與洪伯連私下無往來；⑵蕭啟豐未轉送其金錢。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，「甲○○稱：⑴儂儂園未按月致贈規費；⑵蕭啟豐未轉送其金錢。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，「洪伯連稱：⑴其未交付金錢予新興分局人員；⑵其未交付金錢予鄭順燐；⑶警察未曾事先通知臨檢。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，「蕭啟豐稱：⑴儂儂園有按月致贈規費；⑵其有轉送金錢予丙○○、甲○○。上述問題經測試無情緒波動之反應，研判未說謊。」此有該局90年6 月14日（90）陸（三）字第90134002號鑑定通知書（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11142 號卷第15頁），及法務部調查局93年10月20日調科參字第09300422160 號函附丙○○等人測謊鑑定過程參考資料（見本院上訴審卷第71至111 頁）在卷足資佐證，前開測謊鑑定通知書自具有證據能力及證明力（最高法院92年度台上字第2282號、92年度台上字第3822號、93年度台上字第1865號判決意旨足參），自得採為不利於被告丙○○、甲○○之參考。
㈤、證人蕭啟豐坦承己身收賄犯行及供述關於被告丙○○、甲○○如何收受其所轉交之賄款，均屬真實可採之理由：
⑴證人蕭啟豐係因洪伯連供出，而於90年5 月28日經檢察官傳
喚到場訊問，起初仍堅稱並無收受儂儂園賄款或轉交賄款情事，翌日（29日）經原審裁定羈押禁見。後經多次訊問後，遂於90年6 月6 日自看守所具狀陳明：「蕭啟豐因涉嫌貪污案，希望乙○○檢察官予以借提，因有要事要向檢察官自白報告」（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10185 號卷第37頁）。苟證人蕭啟豐有意誣攀被告丙○○及甲○○入罪，儘可於前述到案時或90年6 月4 日檢察官提訊時，即供出被告丙○○及甲○○受賄情形，以免遭羈押或早日交保。⑵證人蕭啟豐於本案之自白，除據檢察官追查被告丙○○、甲
○○前揭收賄犯行，另亦追查出原審同案被告鄭順燐，嗣後鄭順燐復供出將部分賄款轉交給新興分局督察組組長陳志清等員警收賄；另據檢察官追查原審同案被告買添明，嗣後買添明復供出將部分賄款轉交給後任之自強路派出所主管蔡沂樺，陸續追查出新興分局等員警收賄，復參以前開洪伯連所供情節，足徵洪伯連等人行賄自強路派出所相關警員，並非偶發事件，而係經年累月多年來慣常存在之惡習，即由色情不法業者按月交付俗稱「規費」之賄款給轄區警方人員，故本件係屬警員集體收賄，對照原審同案被告買添明、鄭順燐等人自白陳述，益證證人蕭啟豐關於被告丙○○、甲○○之自白確屬真實可信，並非蓄意誣陷。
⑶又被告丙○○所陳其於80年將蕭啟豐考績列為乙等一節，固
據高雄市政府警察局新興分局93年11月19日高市警新分二字第0930026175號函附之人事資料查核屬實（見本院上訴審卷第153 頁），然嗣後連續5 年，蕭啟豐年度考績則均為甲等，亦有高雄市政府警察局各該年度考績通知書5 紙在卷（見原審㈡卷第41至45頁）。被告丙○○、甲○○自承與證人蕭啟豐並無私人恩怨（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11142 號卷第2 頁背面，90年度偵字第11143 號卷第3 頁）。而公務人員考績，甲、乙等有一定之比例，蕭啟豐指證被告丙○○收賄時，則已是90年6 月以後，距蕭啟豐乙等考績之年度相隔近10年，衡諸常情，蕭啟豐豈有僅因約10年前之考績乙等，據以誣指被告丙○○收賄之重罪？⑷又被告甲○○雖舉證人黃慶惠於本院前審到庭作證，證述「
蕭啟豐於84年間，涉及出入賭博場所之風紀問題，遭甲○○提報記申誡處分，並建請將蕭啟豐調離自強派出所」等語（見本院上訴審卷第212 頁），然查蕭啟豐於84年度之考績仍為甲等（如前所述），則前述申誡處分已不足影響蕭啟豐考績紀錄，自無以此作為其挾怨報復被告甲○○之動機，又被告甲○○雖有向分局督察人員建請將蕭啟豐調離自強派出所之情，但證人黃慶惠亦證稱後來並無將蕭啟豐調離自強派出所（見本院上訴審卷第212 頁），審諸蕭啟豐所供前詞，其依然轉交賄款給主管甲○○至85年9 月止，更難認蕭啟豐有何對被告甲○○誣陷之認定。
⑸被告辯護意旨雖執「蕭啟豐於調查處、偵查中，均未供述『
丙○○叫我與洪伯連、陳武才接觸』，直至原審始供述此情」，而認蕭啟豐供詞前後不一云云，然蕭啟豐於本院前審接受此部分問題詰問時，證稱：「因主管對我不錯，調查處時才未提；原審時說是丙○○叫我與洪伯連、陳武才接觸，就是事實」、「是丙○○跟我說私底下有跟陳武才接觸過。因為丙○○對我都很好，我怕丙○○他們被收押，所以才沒有講說是丙○○叫我去與陳武才他們接觸的；我在原審所述才是事實，儂儂園那麼大的集團，不可能不先跟主管打點好，我在偵查中所述也是事實，我只是沒有全盤供出」等語明確（見本院上訴審卷第216 至216 之1 頁），參以蕭啟豐於本案擔任所謂「白手套」之中間人角色，身處收賄主管與行賄業者間，其於案發初期之自白供述，因人情壓力及避免株連甚廣，因而僅為部分案情之供詞，嗣於偵、審程序始陸續供述完整案情，尚難認定有何前後不一之瑕疵，自難遽此否定蕭啟豐不利被告丙○○、甲○○之供詞可信度。至於蕭啟豐所述其與業者洪伯連、陳武才間接觸細節或有出入，然關於其自洪伯連處收賄之主要情節，則無不同，無從僅以蕭啟豐陳述細節之出入，即認其前開證詞均不可採。
⑹卷附監聽譯文中，雖未見提及關於被告丙○○、甲○○之內
容，但確有多次論及行賄自強路派出所員警蕭啟豐等人之談話（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10075 號㈠、㈡卷）。又證人陳武才雖於原審證述「不認識丙○○、甲○○」等語，但對照蕭啟豐前開供詞，足認此係陳武才為免牽扯被告丙○○、甲○○之迴護之詞。則前開事證，均難執為有利被告2 人之證據。
⑺又辯護人於本院更三審提出之陳報狀中有關蕭啟豐之調查筆
錄，多有以「……」略過記載內容（見本院更三審㈠卷第13
8 頁至第157 頁），惟據其狀稱：該等譯文內容與本院更一審提出之譯文內容相符，只是將內容重新編排，並標上錄影帶所示之時間，以方便閱讀及查驗等語（見同上卷第137 頁）。準此，仍以本院更一審96年5 月2 日、96年7 月4 日勘驗結果為準（見本院更一審卷第183 頁至186 頁、第218 頁），而上開證人蕭啟豐不利於被告之證述，有筆錄可憑，又上開勘驗已挑出筆錄內容與錄音光碟譯文不符合之處，倘譯文略過之內容係有利於被告2 人，其辯護人提出之譯文內容，斷無略過該內容之理，併此敘明。
㈥、證人黃慶惠於本院上訴審固證述：「派出所主管有權限提報有風紀顧慮場所，此屬於機密事項」等語（見本院上訴審卷第212 至213 頁），又儂儂園於82年6 月間，經陳報為風紀顧慮場所，每月至少實施8 次擴大臨檢勤務等情，亦有高雄市政府警察局新興分局93年11月18日高市警新分三字第0930025039號函、93年11月19日高市警新分二字第0930026175號函及所附資料在卷（見本院上訴審卷第136 至152 頁），但此均係警方例行性對轄區色情風化場所之列管查察項目，是被告丙○○形式上雖有將「儂儂園」提報為風紀顧慮場所之舉，但並未嚴格取締，無從執此而為有利證據。
㈦、證人葉水吉、高志傑於本院前審審理時雖均證述：任職自強路派出所期間，儂儂園為派出所重點臨檢場所，有時巡佐帶班，有時是警員帶班，有時是主管親自帶班。丙○○、甲○○擔任派出所所長期間，並沒有指示我們臨檢儂儂園時要放水或減少臨檢次數，或指示我們取消之情形云云；惟證人葉水吉同時證稱：自強派出所臨檢的排班是經過主管指示由副主管排勤；證人高志傑證稱：自強派出所的臨檢是主管排班等情（見本院更一審㈡卷第10至18頁），既由主管排班或由主管指示副主管排勤，則身為主管之被告2 人當能掌控自強派出所臨檢之時間、參與之人員等臨檢實權，而證人葉水吉、高志傑並未分贓，是被告2 人未指示渠等臨檢儂儂園時要放水或減少臨檢次數，或指示取消之情形，應合於常情，證人葉水吉、高志傑之上開證述，尚難採為有利於被告等之認定。
㈧、卷附「儂儂園美容坊」之「高雄市政府營利事業登記證」，記載核准設立登記日期為85年6 月11日，洪伯連所述儂儂園自82、83年間開始營業，與核准設立登記日期不符。然洪伯連所經營者係妨害風化之不法行為，「儂儂園美容坊」不過係其掛羊頭賣狗肉之障眼法，即假藉「美容坊」正當營業場所之名，行經營色情不法業務之實，其實際所從事之色情不法業務，豈待徒有其名之「儂儂園美容坊」之商號經高雄市政府核發「營利事業登記證」之後始經營。茲說明如下：
⑴經本院前審函詢高雄市政府，高雄市政府建設局97年7 月2
日高市建設二字第0970013801號函檢附有關資料，證明高雄市○○區○○里○○○路○○號5 樓於81年9 月25日核准設立「『榕榕園美容材料店』負責人『王清山』，從事美容器材買賣業務」，旋即於82年11月18日變更登記為「『濃濃園美容材料店』負責人『陳東海』，從事美容器材買賣業務」，又於84年5 月29日變更登記為「『濃濃園美容材料店』負責人『吳春彰』，從事美容器材買賣業務」，嗣於85年9 月2日辦理歇業登記（見本院更二審㈡卷第14至67頁）。高雄市政府建設局97年6 月16日高市建設二字第0970012822號函檢附有關資料，證明該儂儂園美容坊係設在高雄市○○區○○里○○○路○○號、82號5 樓，因違規使用而裁處罰鍰新台幣18,000元，早於85年5 月10日向高雄銀行繳納完畢，並由藍文德出名委託黃萬乾向高雄市政府申請營利事業登記（檢附之資料有「80號、82號5 樓房屋使用執照」「建築罰鍰繳納證明」「張玲珍、林日榮之建物所有權狀」「張玲珍、林日榮之房屋稅繳款書」「儂儂園美容坊84年11月15日高市工務建字第37204 號行政處分停止使用」「申請書」等），85年
6 月1 日經向高雄市政府申請為營利事業登記之審核，於85年6 月11日核准設立登記為「儂儂園美容坊」，其負責人為藍文德，從事「美容業」（見本院更二審㈠卷第229 至241頁）。而於本件案發之後即90年6 月15日辦理歇業登記（參考高雄市政府建設局97年7 月2 日高市建設二字第0970013801號函檢附有關資料）（見本院更二審㈡卷第63頁）。⑵另本院前審向臺灣高雄地方法院公證處查詢，高雄市○○區
○○里○○○路80、82號5 樓房屋，早在81年8 月3 日即由林日榮、張玲珍（出租人）與陳江俊（承租人）及洪伯連（承租人之連帶保證人）簽訂租賃契約，租期「自81年8 月3日起至86年8 月2 日止」，有臺灣高雄地方法院公證處97年
6 月11日雄院高證字第0970001537號函及97年7 月16日雄院高證字第0970001949號函，檢附81年度公字第56987 號及第81年度公字第56986 號公證書、及租賃契約書各2 分可證。
租期屆滿，嗣又重訂租約（由陳武華為承租人，洪伯連具名為承租人之連帶保證人）即續約及公證，「自86年8 月3 日起至91年8 月2 日止」。有臺灣高雄地方法院公證處86年度公字第205083號及第86年度公字第205084號公證書及租賃契約書各2 分可證，已足證該房屋自81年8 月3 日起至91年8月2 日，均由洪伯連具名為承租人之連帶保證人，利用陳江俊、陳武華為承租人，租用該房屋營業（見本院更二審㈠卷第201 至225 頁及同審㈡卷第94至116 頁）。本院向臺灣高雄地方法院公證處函詢其公證情形，臺灣高雄地方法院公證處97年7 月3 日雄院高第0000000000號函檢送81年度公字第32985 號公證書即81年4 月16日之「建築改良物買賣所有權移轉契約書公證」（見本院更二審㈡卷第68至72頁）。據證人林日榮提出張玲珍、林日榮（出租人）與陳武華、陳江俊（承租人）及洪伯連（承租人之連帶保證人）所訂租賃契約、公證書各2 份，均載租期「自81年8 月3 日起至86年8 月
2 日止」。有證人林日榮之私函檢附租賃契約及公證書可按（見本院更二審㈡卷第117 至140 頁）；另據證人林豐雄（出租人代理人）提出張玲珍、林日榮（出租人）與陳武華、陳江俊（承租人）及洪伯連（承租人之連帶保證人）所訂租賃契約2 份，則均載「86年7 月15日」並經臺灣高雄地方法院公證，租期「自86年8 月3 日起至91年8 月2 日止」。有證人林豐雄之私函檢附租賃契約及公證請求書可按（見本院更二審㈠卷第136 至148 之1 頁及同審㈡卷第77至84頁）。
內容均與上揭本院向臺灣高雄地方法院公證處調取者，完全相同。足見本件向高雄市政府申請核發「營利事業登記證」，無非借用陳江俊、陳武華名義為承租人租用上址為營業場所，暗中非法經營該色情場所達相當成果之後，再以藍文德為負責人出名申請營利事業登記，以「儂儂園美容坊」為幌子，即向政府主管機關申請核發「營利事業登記證」，以利遂行妨害風化之不法行為。
⑶再者依慣例，從事正當之營利事業，而申請核發「營利事業
登記證」或營業執照，必提出建物所有人之建物使用執照及納稅證明向主管單位為之，上揭「儂儂園美容坊」之「高雄市政府營利事業登記證」，既記載核准設立登記日期為85年
6 月11日，則其合法之申請，尤必在該日之前，足徵上揭公證書及租賃契約之簽訂，租期「自81年8 月3 日起至91年8月2 日止」，承租人早自81年8 月3 日起已使用該場所經營業務，期間並曾違規，而遭受裁罰，（因違規使用而裁處罰鍰新台幣1 萬8 千元，早於85年5 月10日向高雄銀行繳納完畢），由藍文德出名委託黃萬乾向高雄市政府申請營利事業登記，85年6 月1 日經向高雄市政府申請為營利事業登記之審核，於85年6 月11日核准設立「儂儂園美容坊」登記，是故其登記名義人為藍文德，從事「美容業」。而「85年6 月11日」既係高雄市政府受理申請而核准設立登記之日期，則該營業體之從業人員早在該時日之前即已開始經營業務乃有爾後之申請及核發。益徵上揭81年8 月3 日起至86年8 月2日止之租賃契約，承租之一方已於該址從事營利事業。86年
8 月3 日係重定租賃契約而續租，即自86年8 月3 日起續租至91年8 月2 日止，仍繼續經營業務，惟於本件案發之後，不得已於90年6 月15日辦理歇業登記。
⑷本院前審又調閱洪伯連等人之前科資料，臺灣高雄地方法院
92年度訴更字第6 號確定判決認定「陳武才、謝秋琴與洪伯連、張月鳳，在高雄市○○區○○○路○○號5 樓共同開設『儂儂園美容坊』（招牌則掛「儂儂園休閒中心」），由洪伯連負責該店一切營運，張月鳳則負責現場管理及小姐差勤等業務。」亦依妨害風化罪，判處蔡秀鳳有期徒刑2 年6 月；張月鳳有期徒刑2 年2 月；洪伯連有期徒刑2 年。此外吳邱秀桃犯妨害風化罪經臺灣高雄地方法院以88年度易字1191號判處有期徒刑6 月；曾宗源犯妨害風化罪經本院以91年度上訴字第968 號判處有期徒刑1 年；吳春彰犯妨害風化罪本院判處有期徒刑1 年6 月在案。有洪伯連前科表及臺灣高雄地方法院92年度訴更字第6 號判決可按。
㈨、儂儂園（登記為儂儂園美容坊）自85年6 月11日設立登記，負責人藍文德，營業地址：高雄市○○區○○里○○○路○○號、82號5 樓，登記營業項目為「美容業」，此有高雄市營利事業登記證附卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10075 號㈡卷第145 頁），旋即變更負責人登記為「吳幸玲」，87年6 月3 日變更負責人登記為「吳邱秀桃」，88年×月16日變更負責人登記為「曾宗源」，89年9 月27日變更負責人登記為「周富山」（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10075 號㈡卷第144 、146 至148 頁）。又該店確曾非法經營色情特種行業，除據其現場負責人即原審同案被告洪伯連（見原審91年3 月7 日審判筆錄）、現場管理員即原審同案被告張月鳳（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第10487 號卷第4 頁）供明在卷之外，另有於90年5月24日在「儂儂園」所查扣之保險套可佐；再觀諸扣案上開帳冊內，對於「儂儂園」所容留之服務小姐每日於該店內從事性交易之收入及該店抽頭營利之情形，皆有詳細之記載。此外，「儂儂園」業者或店內人員曾因容留、媒介男女為性交、猥褻等犯行，多次為警查獲、移送，並經檢察官提起公訴，且經法院判決，有新興分局89年9 月4 日高市警新分刑字第15717 號移送書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官88年度偵字第82 6號起訴書、89年度偵字第19414 號、24803 號起訴書、原審90年度訴字第428 號判決書、本院90年度上訴字第920 號判決書影本等件附卷可按。足徵被告洪伯連係因儂儂園開幕不久，為避免或減少轄區派出所員警對該店臨檢、取締，而影響該店生意之經營，遂行賄管區派出所警員、主管等，又被告丙○○、甲○○先後擔任「儂儂園」所屬○○○區○○○路派出所主管，負責綜理該派出所轄區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，渠等長期收受「儂儂園」業者交付之賄賂，顯已有配合業者要求而避免或減少員警對該店臨檢、取締之事實，自屬違背職務而收受賄賂，且收受之賄賂與渠等所違背之職務，有相當對價關係，自已成立對於違背職務之行為，收受賄賂罪（最高法院93年度台上字第3180號判決意旨足參）。
㈩、選任辯護人於本院前審請求向高雄市政府及高雄市政府警察局函詢「『濃濃園美容材料店』『負責人吳春彰』」自81年
9 月24日迄85年9 月2 日止，有無因經營色情行業被查獲、取締」「上揭時段之各次臨檢時間及臨檢結果」「上揭時段之各次臨檢負責單位名稱」（見本院更二審㈡卷第90至92頁）。實則所詢問之商號，有如上述，係於81年9 月25日核准設立「『榕榕園美容材料店』負責人『王清山』，從事美容器材買賣業務」，旋即於82年11月18日變更登記為「『濃濃園美容材料店』負責人『陳東海』，從事美容器材買賣業務」，又於84年5 月29日變更登記為「『濃濃園美容材料店』負責人『吳春彰』，從事美容器材買賣業務」，嗣於85年9月2 日辦理歇業登記。此外尚有與上揭商號相類之「濃濃美容坊」「儂儂園美容材料行」「儂儂旅館」「儂儂園小吃店」「儂儂理髮廳」等商號之設立（見本院更二審㈡卷第14至67頁）顯係為逃避追查，屢變商號名稱、負責人及地址。經高雄市政府97年7 月29日高市府建二字第0970036649號函覆高雄市○○區○○○路○○號5 樓「儂儂園美容材料店」（81年9 月24日至85年9 月2 日）及高雄市○○區○○○路80、82號5 樓「儂儂園美容坊」（85年6 月11日至90年6 月15日）並檢附「高雄市政府取締影響治安行業統一聯合稽查組處理結果記錄表26件」，核各該統一聯合稽查組處理結果記錄表顯示，該稽查組曾於82年3 月11日、82年4 月12日、82年
5 月12日、82年6 月17日、82年7 月11日、82年10月5 日、82年12月1 日、83年6 月1 日、83年11月16日、83年12月17日、84年3 月6 日、84年7 月11日、84年10月19日、85年1月6 日、85年8 月14日實施聯合稽查，結果無不有違反相關之「違反商業登記法」「違反建築法」「違反消防法」「違反營業稅法」規定，諸如經營登記範圍（美容材料買賣）以外之「美容指壓」（包括臉部保養、美容護膚），「經營色情及明眼人從事按摩」，另消防方面則為於安全門上鎖，門前走道堆積雜物；此外，則於櫃檯及辦公室等處裝設監視系統，且櫃檯通往內部營業場所之兩個大門皆反鎖，多次由非登記名義人但為實際現場負責人之洪伯連（並為承租該房屋之連帶保證人）在現場工作，遂由其簽名；另85年10月5 日、86年2 月1 日、86年4 月19日、86年6 月27日、86年12月18日、87年3 月10日、87年5 月8 日、87年6 月30日、87年
9 月1 日、88年3 月19日、88年6 月7 日亦各實施聯合稽查，結果仍有經營非屬商業登記範圍之事項而實際從事指壓按摩，違反建築法方面則為天花板裝修材料不符規定（屬易燃材料）（見本院更二審㈡卷第142 至194 頁）；據高雄市政府警察局97年7 月22日高市警刑字第0970043151號函命所屬高雄市政府警察局新興分局「就所轄高雄市○○區○○○路○○號5 樓『儂儂園美容材料店』（81年9 月24日至85年9 月
2 日）及高雄市○○區○○○路80、82號5 樓『儂儂園美容坊』（85年6 月11日至90年6 月15日）2 處場所營業時間暨查處該店情形逕復」（見本院更二審㈡卷第141 頁），該高雄市政府警察局新興分局即屬被告等所直屬之上級單位，經該分局97年7 月31日高市一字第0970020885號函稱「有關『儂儂園美容材料店』『儂儂園美容坊』於營業時期是否有被查獲色情取締紀錄及各次臨檢時間及臨檢結果，經查上開檔案已逾公文保存年限無資料可稽。上開2 家於營業時期高雄市政府所轄負責對上開商家實施臨檢取締或檢查之主管單位，警察局（行政科、督察室、刑警大隊）、分局（第一組、第二組、偵查隊、所轄派出所）等。各該單位依據民眾檢舉、上級交查（含警政署、市政府、警察局、分局）、110 民眾報案等規畫臨檢場所查察取締，所轄派出所遇有上述情形亦前往臨檢查察。」（見本院更二審㈡卷第195 頁）。茲被告2 人於分別於上開收賄期間，係所轄派出所之主管警察官員，該轄派出所亦前往臨檢查察，其最基層之單位，既就近被商家買通而包庇，其上機關即警政署、市政府、警察局、分局，又何來查察而獲得更高之成效。上揭「高雄市政府取締影響治安行業統一聯合稽查」之所得已屬最難能可貴之檔案資料，既已查獲該營業場所有經營登記範圍（美容材料買賣）以外之「美容指壓」（包括臉部保養、美容護膚），而「經營色情及明眼人從事按摩」，另消防方面則為於安全門上鎖，門前走道堆積雜物；此外，則於櫃檯及辦公室等處裝設監視系統，且櫃檯通往內部營業場所之兩個大門皆反鎖，多次由非登記名義人但為實際現場負責人之洪伯連（並為承租該房屋之連帶保證人）在現場操持經營之。均不能執為有利於被告等之辯解。
、辯護人於本次更審請求調查蕭啟豐90年7 月12日偵訊筆錄與其錄音之陳述是否相符（見本院本次更審卷第95頁）。惟該偵訊筆錄係由檢察官採一問一答方式訊問，並經被告蕭啟豐承諾無訛後始簽名（見偵三卷第78頁至80頁），且對照蕭啟豐於90年6 月7 日檢察官偵查中自白犯罪及其後偵審中供證情節，並無矛盾之處；況查該筆錄受訊問人蕭啟豐從未提出該偵訊筆錄記載之內容有誤，而辯護人並未提出該筆錄與錄音內容有何不符合之處，僅憑己見而質疑該筆錄之內容，請求勘驗，核無必要，併此敘明。
、綜上所述，被告2 人所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2 人之犯行，均堪以認定。
三、被告丙○○自80年9 月至83年7 月間，擔任自強路派出所主管，被告甲○○自83年8 月至85年9 月間，亦擔任該派出所主管，均負責綜理該派出所一切業務，以及轄區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，均為依據法令從事公務之人員。核被告丙○○、甲○○所為，均係犯85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪。被告2 人行為後，貪污治罪條例第4 條於85年10月23日修正公布施行，並提高罰金之刑罰，由新台幣300 萬元以下提高為新台幣1 億元以下，比較新舊法之結果，自以85年10月23日修正公布前之刑罰較輕，對被告2 人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告2 人均應論以修正前貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收賄罪（檢察官起訴書未敘明修正前條文，且所附法條係修正後該條例之第
4 條規定，尚有未恰）。被告2 人先後多次違背職務收受賄賂之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，除該違背職務收受賄賂罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應加重其刑。被告2 人各與蕭啟豐間，就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各別成立共同正犯。查被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年
1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。另公務員之定義，亦有修正，修正後已限縮公務員之範圍，但對於被告均為公務員身分之認定，並無影響。均併此敘明。
四、原審就被告丙○○、甲○○部分，均予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告2 人分別與蕭啟豐間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應分別成立共同正犯，而原審對於被告
2 人未以共同正犯論處，自有未合。㈡有如上述，被告丙○○違背職務收受之賄款為12萬元，被告甲○○違背職務收受之賄款為26萬元，原審認被告丙○○違背職務收受之賄款為27萬6 千元，被告甲○○為違背職務收受之賄款為58萬8 千元，均有未當（理由詳後述）。檢察官上訴意旨，以原判決量刑過輕；被告2 人上訴意旨，仍執前詞均否認犯罪，固均不足取，惟原判決就被告丙○○、甲○○部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決關於被告2 人部分均撤銷改判。審酌被告丙○○、甲○○均係警務人員，且係派出所主管，執行職務本應為員警表帥，清廉自持，竟貪圖錢財違背職務收受賄賂，被告丙○○總計收受賄賂12萬元，被告甲○○總計收受賄賂26萬元，及被告2 人犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並依修正前貪污治罪條例第16條規定，分別諭知丙○○褫奪公權3 年，甲○○褫奪公權4 年。被告丙○○收受賄賂所得財物12萬元，被告甲○○收受賄賂所得財物26萬元，均應依修正前貪污治罪條例第9 條第1 項、第2 項之規定，並基於共犯間責任共同之法理，應諭知分別與蕭啟豐連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以其等財產連帶抵償之。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告丙○○自80年9 月至83年7 月間，擔任高雄市政府警察局新興分局自強路派出所主管，甲○○自83年8 月至85年9 月間，擔任自強路派出所主管，均負責綜理該派出所一切業務，以及轄區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，均為依據法令從事公務之人員。均明知轄區內位於高雄市○○區○○里○○○路○○號5 樓「儂儂園休閒中心」業者洪伯連（現場負責人，前男友陳武才係「儂儂集團」實際負責人），為避免或減少儂儂園所為妨害風化之不法犯行（儂儂園自開幕以來，曾以媒介女子與不特定男客從事性交、猥褻行為以營利為常業，洪伯連所涉妨害風化罪部份，由原審另案審理），遭自強路派出所警方臨檢、取締，因而影響該店營業，而於下列時、地，透過自強路派出所之「儂儂園」管區員警蕭啟豐（82年8 月至85年9 月間，負責前金區「社東里」警勤區）所交付如下所示之金錢係屬賄款，竟各基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，連續予以收受：①82年8 月起至83年7 月止，於每月20日至25日間，按月由洪伯連以電話或呼叫器聯絡管區警員蕭啟豐，約定在儂儂園1 樓後面之巷道，由洪伯連將其事先向該店會計林燕瑩請領之該月賄款2 萬8 千元之千元大鈔當面交給蕭啟豐，蕭啟豐留下自己賄款1 萬元，並利用機會，在自強路派出所主管室內，將另外1 萬8 千元交付主管丙○○；另外於該期間之某日、時，洪伯連亦以前述相同方法，連續交付82年中秋節、83年春節及端午節各3 萬4 千元賄款，共計10萬
2 千元交給蕭啟豐，充作該派出所年節加菜金，其中蕭啟豐每次均留下1 萬4 千元（共4 萬2 千元）供己花用，其餘6萬元則以前述相同方法，陸續轉交丙○○。丙○○共收受賄賂27萬6 千元（1.8 萬 x 12 + 2 萬 x 3）。②83年8 月至85年9 月間，亦以前述聯絡方式，由洪伯連按月將賄款2 萬
8 千元之千元大鈔當面交給蕭啟豐，蕭啟豐留下自己賄款1萬元，並利用機會，在自強路派出所主管室內，將另外1 萬
8 千元交付主管甲○○；另外於該期間之某日、時，洪伯連亦以前述相同方法，連續交付83年中秋節、84年春節、端午、中秋節及85年春節、端午節各3 萬4 千元賄款，共20萬4千元交給蕭啟豐，充作該派出所年節加菜金，其中蕭啟豐每次均留下1 萬4 千元（共8 萬4 千元）供己花用，其餘12萬元則以前述相同方法，陸續轉交甲○○。甲○○共收受賄賂58萬8 千元（1.8 萬 x 26 + 2 萬 x 6）。因認被告丙○○違背職務，收受之賄款，除上開有罪部分12萬元外，尚收受賄款15萬6 千元；被告甲○○違背職務，收受之賄款，除上開有罪部分26萬元外，尚收受賄款32萬8 千元云云。
㈡、按犯罪事實應依證證認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；次按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（最高法院86年台上字第5403號、97年台上字第1061號判決意旨）。經查，依證人蕭啟豐於原審供稱：「從我接管區開始，年節就有加菜金。這部分我每次都交2 萬元給主管。從82年8 月開始我的部分……加菜金都沒有斷過。」「第一次收賄款，○○○鄉○○○○道是陳武才（即儂儂園實際負責人）還是洪伯連拿2 萬8 千元給我。拿錢給我時，交代我1 萬元，主管1萬元，8 千元給副主管、巡佐。」等語，核與洪伯連陳稱：
「陳武才介紹我與蕭啟豐認識，第一天，我們就私下講好，
1 萬元給他，1 萬元給主管，請他們不要來囉嗦。」等詞相符（見原審㈠卷第74、79、81頁）。嗣蕭啟豐於本院上訴審以證人身分經丙○○詰問時，仍證述：「（問：證人取得業者的賄款以後，不論主管有無收，要分給幹部的8 千元為何沒分？）8 千元我都交給主管去分。」「（問：你交8 千元時，你如何告訴主管？）我對主管說8 千元要分給副主管、巡佐，另外1 萬元是給主管。」「（問：在三節部分你說拿
2 萬元給主管，洪伯連說不要讓主管知道，分給其他人員，那你為何要交給主管？）三節獎金是加菜金，當然交給主管處理，例如用在同仁的聚餐等。」等語（見本院上訴卷第21
8 頁）。依蕭啟豐、洪伯連上開陳述，洪伯連經由蕭啟豐按月交給被告2 人之款項1 萬8 千元，其中僅1 萬元為洪伯連行賄被告2 人之賄款，至其中按月交付之8 千元部分並非洪伯連用以行賄派出所主管之意思而交付；另其餘春節、端午節及中秋節各2 萬元部分，則為派出所之加菜金，並用於同仁聚餐，並非為被告2 人而交付之賄款，均難遽認此等部分洪伯連係對被告2 人為違背職務行為行賄之意思而交付，亦難認被告2 人主觀上有以本身違背職務行為之犯意而收受，不能認被告2 人就此等部分有違背職務收受賄賂之犯行，惟公訴人認此等部分分別與被告2 人經本院判決上開認定有罪部分，有修正前刑法第56條連續犯裁判上一罪關係，故此等部分均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2 條、第4 條第1 項第5 款、第9 條第1 、2 項、第16條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第56條（修正前）、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
書記官 鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
85年10月23日修正前貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款：
有左（下）列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下罰金：
五. 對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。