臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第1593號上 訴 人即 被 告 0000-0000.選任辯護人 李衍志律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第3 號中華民國100年8月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4367號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號00000000B 之成年男子（真實姓名、年籍詳卷，下稱B男）為未滿14歲代號00000000女童（民國〔下同〕93年7 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）之父親，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款、第3 款之家庭成員關係，B男明知Ａ女於下列被侵害時，係未滿7 歲無行為能力，無性交、猥褻同意能力之幼童，竟仍分別為下列妨害性自主之犯行：
㈠B 男基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，於97年夏天至
98年2 月間某日晚間，在其位於屏東縣高樹鄉高樹派出所附近之租屋處客廳（地址詳卷），以成年人雙手之優勢氣力，強行褪下Ａ女內褲，以此強暴方式，違反Ａ女之意願，先以手撫摸Ａ女陰部，再將手指強行插入Ａ女陰道內，對Ａ女強制性交得逞1次。
㈡B 男另基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於98年3 月
至99年2 月間某日，在其位於桃園縣○○鄉○○路租屋處廁所（地址詳卷），以成年人雙手之優勢氣力，強行褪下Ａ女褲子，Ａ女將褲子拉上拒絕，B男復強行將Ａ女褲子拉下，以此強暴方式，違反Ａ女之意願，以其男性生殖器強行碰觸摩擦Ａ女陰部，對Ａ女強制猥褻得逞1次。
二、嗣因B 男對Ａ女母親代號00000000A （真實姓名、年籍詳卷）有家庭暴力行為，受高雄市政府家庭暴力防治中心保護安置期間，該中心社工發覺上情，通報警察機關調查，而查獲
B 男上開強制性交及強制猥褻犯行。
三、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人即Ａ女之母00000000A 於警詢供述，無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按，被告以外之人於檢察事務官、司法員警官或司法員警調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
㈡本件證人即被害人Ａ女之母00000000A 於警詢之供述，係被
告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，與其嗣後在原審所為陳述，內容大致相符，自無上揭刑事訴訟法第159條之2 傳聞法則例外規定之適用，被告B 男及其辯護人復爭執證人即Ａ女之母00000000A ，於警詢所為陳述之證據能力，故本件證人即Ａ女之母00000000A 於警詢中之供述，自應認無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
二、證人即被害人Ａ女之警詢陳述，有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15
9 條之2 分別定有明文。㈡本件證人Ａ女於警詢時，就被告B 男有無對其強制性交及強
制猥褻乙節，為肯定之陳述，嗣於原審審理中，就有關被告涉犯強制性交、強制猥褻部分，雖亦陳稱被告有對其強制性交、強制猥褻之行為等語，惟針對被告對其強制性交及強制猥褻之犯罪時間、地點、方式，則與警詢時供述有所不一（見原審卷第92至94頁），顯見證人Ａ女於警詢時之陳述，與其嗣後於原審審判中之陳述，即不相符。查證人Ａ女於警詢時所為證述，由母親及社工陪同在場下，始接受員警詢問，並無其他外人同時在場，遭受外在環境干擾之可能性較低，心理較平靜篤定，所為陳述之憑信性較高，而在原審審理作證時，則在法庭面對同時在場之檢察官、被告之辯護人等人之直接交互詰問，雖亦有社工陪同在場，然當次開庭證人即Ａ女之母00000000A ，亦到庭一同在場作證，且為有利被告之證述，按代號00000000A 與證人Ａ女，係母女關係，骨肉至親，而Ａ女僅為年僅7 歲之兒童，到法庭接受詰問，心理壓力顯然較一般人為大，其母既已為有利被告之陳述，在該情境下，顯足影響、干擾Ａ女陳述之真實性，導致Ａ女較無法為真實、毫無保留地陳述案發之事實，況其於警詢接受詢問時，距案發時間較為接近，於原審審理時，則相距較久遠，故證人Ａ女於警詢時對案發經過之記憶及印象，自當較為清晰、明確，對於事實發生過程之敘述，應較接近真實及可以為詳盡之陳述。
㈢參諸Ａ女於警詢、偵訊迄原審審理時，均證稱被告有對其為
強制性交、強制猥褻之行為，雖就其遭性侵害之時間、地點、方式，先後所為陳述，略有不一，然其迭次之證述，均不否認其確有遭被告強制性交、強制猥褻，Ａ女指證其父親即被告對伊犯性侵害之罪，心理必然充滿矛盾與壓力，然在此種矛盾及壓力之情況下，卻仍於警詢時明確為不利其父親之陳述，即表示被告有對其強制性交、強制猥褻，衡酌上開諸情，堪認Ａ女於警詢之陳述內容，真實性方面，相對較高。Ａ女於原審審理時，就被告犯罪之時地、方式，所供與警詢雖有出入，然人之記憶本會隨著時間經過而有所遺忘，況Ａ女係遭至親即父親亂倫性侵，對其個人身、心、靈方面，顯已造成重大傷害，此種心理層面較嚴重之創傷，一般人不願經常想起、回憶，為免再度受傷，而會選擇遺忘，此乃一般人心理自我療癒、自我防衛之可能反應，故Ａ女遺忘部分被性侵之過程情節，明顯係受上揭內、外部環境因素及心理創傷之自我療癒等影響。依上開論述分析，並綜合證人Ａ女於警詢所處之上揭外部環境及內在主觀之心裡狀態，參互以觀，Ａ女於警詢時之陳述，顯未受有「不當外力干擾、內在之親情心理壓力、害怕父親被關，出於迴護被告」之可能性，足認證人Ａ女於警詢中之陳述，確具有特別可信之情況，且證人Ａ女係親身經歷有無遭被告強制性交、強制猥褻之人，其等警詢陳述，乃證明被告有無本件被訴之犯罪事實存否所不可欠缺，具有關連性及必要性，是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人Ａ女於警詢證述，應認具有證據能力。被告及其辯護人主張無證據能力云云，洵非的論，而不可採。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上開已論述認定有無證據能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人，於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第37頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）B 男矢口否認有何對Ａ女為強制性交、強制猥褻之犯行，於原審辯稱：我於97年夏天至98年2月間與Ａ女、00000000A一起住在高樹鄉，於98年3 月至99年2月，則一起住在桃園工作，我沒有用手撫摸Ａ女下體，或用生殖器碰觸Ａ女下體，我只有偶爾抱她親她而已，那是基於父愛，可能是她看見我和00000000A做愛才這樣說，我沒有強制性交及強制猥褻Ａ女云云（見原審卷第21頁）。嗣於本院辯稱：我白天上班，晚上回家，都是我幫女兒即被害人洗澡，被害人是我女兒，我沒有對他性侵害的犯罪故意。被害人出生後，都是由我照料，因為家中經濟不好，所以被害人沒有唸書，是否因為這樣，所以造成被害人亂講話云云。被告之辯護人提出辯護意旨略以：被害人於警、偵訊中製作筆錄時，只有6 、7 歲，且係陳述其在4 、5 歲時，有受被告性侵害之事，然被害人年紀很小，其顯不知道、不能理解什麼是性侵害，是否被害人因此曲解社工的問話，且家裡的家事都是由被告處理，包括幫被害人洗澡，難免會碰觸到被害人私處，可能因此造成被害人的誤解，又被害人於警、偵訊、原審中，就其被侵害的地點，或稱在客廳、或在浴室、或在房間，陳述內容不一，是否為真實，已有存疑，被告並無對被害人強制性交及強制猥褻之犯意與犯行等語。
二、經查：㈠上開被告對Ａ女為強制性交及強制猥褻之行為事實，業據被
害人Ａ女於警詢證稱：我今年快6 歲，還沒有上學，與爸爸、媽媽同住，但爸爸、媽媽沒有結婚，家中只有爸爸、媽媽和我，今天因為爸爸欺負我，所以來警局製作筆錄，爸爸會用他尿尿的地方弄我尿尿的地方，還用他的手弄我尿尿的地方，一次是在高樹鄉租屋處的客廳，當時我正準備吃飯，爸爸把我的內褲脫到大腿處，把手伸進去摸，有插入我尿尿的地方，我覺得很痛，就跟爸爸說「爸爸你摸我，我很痛」，爸爸說「哪裡痛」，還摸了一下子，就走到他房間拿香菸，我自己把褲子穿起來，當時媽媽在煮菜，爸爸有說不可以跟別人講。後來我們住在桃園，當時我在喝水吃飯，因為我講話很大聲，爸爸用手打我屁股，又打媽媽，之後爸爸在一樓廁所用手摸我尿尿的地方，接著爸爸直接脫下他的褲子到小腿，把我的褲子拉下來，我趕快把褲子拉上來穿上，爸爸又把我的褲子拉下來，把他尿尿的地方放在我尿尿的地方動來動去等語綦詳（見警卷第3 至7 頁）。Ａ女嗣於偵訊中仍證述：爸爸有欺負我，他用手指摸我下面尿尿的地方，我會痛，爸爸說不可以跟別人說，也有把他尿尿的地方放在我尿尿的地方等語（見偵卷第20至22頁），另於原審審理時更證稱：爸爸在我上小學之前有用手摸我尿尿的地方，我會痛，他的手有伸進去我尿尿的地方，在家裡何處我忘記了，媽媽在煮飯沒看到，爸爸摸我尿尿的地方我會不舒服，次數我不記得了，爸爸用尿尿的地方摩擦我尿尿的地方等情（見原審卷第92至94頁），被害人Ａ女就如何遭被告強制性交及強制猥褻之過程與細節，其先後陳述，固有出入之處，惟關於被告有用手指伸進去被害人Ａ女陰道內為性侵，及被告有用其男性生殖器在被害人Ａ女陰部外摩擦猥褻等主要情節，則被害人Ａ女前後所述，始終一致，且此一指訴，核與被害人Ａ女經社工護送至醫院驗傷結果，其陰部左右兩側均有紅腫，處女膜不完整等事實相符，此有高雄市立民生醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙附卷可稽（見警卷末頁之證物袋），足見被害人Ａ女上開指訴，信而有徵，而非出於虛構。
㈡次查，警察查獲本案之緣由，係因被告對證人00000000A實
施毆打之家庭暴力行為，證人00000000A在接受高雄市政府社會局安置期間，向社工提及本案，經社工於99年2月23 日通報警察機關而查獲乙節，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案摘要報告附卷可稽，該報告記載有：「⒈證人00000000A因家暴事件接受安置期間向家暴社工提及懷疑Ａ女遭性侵之擔憂，證人00000000A表示曾發現Ａ女下體紅腫，並指稱被告曾酒醉時摸Ａ女下體及脫Ａ女褲子親吻臀部，故安排99年2月23日Ａ女與證人000 00000A會面之時，由性侵組社工與Ａ女會談瞭解案情。經會談瞭解，Ａ女曾遭被告以手指及性器官觸弄下體，但因Ａ女表達能力有限，時序觀念混亂，無法詳述每次案情經過。本中心知悉本案後，立即安排Ａ女接受驗傷，因Ａ女下體紅腫且處女膜有損傷，並於當日下午7時由本中心安排Ａ女與證人00000000A共同安置於緊急庇護所，Ａ女另於2月24日完成性侵害案件減述筆錄。⒉證人00000000A補充表示，過去都會教導Ａ女自我保護觀念，曾多次聽到Ａ女向其抱怨，被被告觸摸下體，證人000000 00A也曾開門撞見被告脫去Ａ女褲子，親吻其臀部，證人00 000000A因此多次與被告吵架，但被告皆聲稱在玩，並無其他意圖，證人000000 00A無法有效制止。⒊社工評估：就案情部分，Ａ女年幼，表達能力有限且注意力不集中，難以完整說明受害經過或詳細案情，然受害次數及侵害方式部分Ａ女前後說法皆一致。」等內容，此有上開家庭暴力及性侵害防治中心函文暨所檢附之個案摘要報告在卷可佐（見原審卷第30頁及公文袋）。
㈢按上開個案摘要報告資料，為公務員即社工於職務上製作之
紀錄文書，其證據能力及內容之真正，為檢察官、被告及辯護人所不爭執，此報告既為社工人員於職務上本於專業職能所為之紀錄，難認有何虛偽記載之必要與可能，是上開摘要報告所載內容，應可採信，依上開報告之記載，本案既係因社工訪視被告與證人00000000A間之家庭暴力事件，始為發覺，並非Ａ女或其母親主動提告，顯見渠等無任意指訴入被告於罪之意圖。參以證人00000000A於偵訊亦證稱：Ａ女有於社工詢問時供述遭被告性侵害之經過，益見前揭報告內容，確屬有據，應堪採信。況衡諸常情，Ａ女當時係年僅5歲之幼童，在法律上為無行為能力人，生理發育及心理成長屬幼稚階段，缺乏各項生活經驗，其辨識、判斷、陳述能力均甚為薄弱，倘其未親身經歷遭被告為上開強制性交、強制猥褻，而受有下體疼痛、不舒服之經驗，以其年齡、見識，如何知悉並自行捏造手指插入陰道、性器官摩擦下體之性侵害具體過程及細節？顯見Ａ女上開供述，應係出於親身之經歷體驗，非屬虛妄，可以採信。又證人00000000A係被告同居人，罹有中度精神障礙，有中華民國殘障手冊可按，被告為家中唯一經濟來源，業據其供明在卷（見原審卷第91頁），其等並無任何夙怨，如非屬實，難認其有何於社工訪視時設詞構陷被告導致自己頓失經濟來源之必要及動機。況被害人為其等之女兒，如非被害人確有告知遭被告強制性交、強制猥褻一事，於此一涉及親生女兒及同居人個人隱私、名譽之事，若非確有其事，豈有任意向社工舉發被告，造成骨肉至親名譽受損之理？依上開論述分析，足見證人00000000A於偵訊及原審審理時否認上情，其所為陳述：Ａ女沒有告訴我她爸爸摸她的事，我是99年2月23日因家暴案件到高雄市政府找社工才知道的，我問Ａ女她也說沒有，我也沒看過這種事等語（見偵卷第22頁，原審卷第90至92頁），不惟與上開社工所為個案摘要報告之記載內容不符，且與上揭各節常情有悖，應係證人00000000A考量被告為其家庭中唯一經濟來源，及基於同居人之情感基礎，所為迴護被告之詞，不足採信。衡諸證人00000000A於社會局安置期間，向社工表示：
「其曾多次聽到Ａ女向其抱怨，被被告觸摸下體，及曾開門撞見被告脫去Ａ女褲子，親吻其臀部，其因此事而多次與被告爭執吵架，但被告皆聲稱係與Ａ女在玩，並無其他意圖」等內容，此一情節，與社工與被害人Ａ女會談瞭解時，Ａ女向社工表示：「曾遭被告以手指及性器官觸弄下體」乙節，大致相符（以上均見上開社工所製作之個案摘要報告書），足見被害人Ａ女前揭於警詢、偵訊及原審所指訴被告以手指伸入其陰道及以生殖器摩擦其外陰部，對其為強制性交及強制猥褻之行為乙節，應屬實情，否則，如無此事，則Ａ女之母親，何以會在家中開門時，親眼撞見被告脫去Ａ女褲子，親吻其臀部？及如何可能竟會有多次聽到Ａ女向其抱怨，遭被告觸摸下體之情事？且倘未發生過此事，證人00000000A何需為保護A女，而多次與被告爭執吵架，尤其被告更無需向證人00000000A聲稱係與Ａ女在玩，並無其他不法意圖甚明。
㈣又屏東縣政府社會處Ａ女個案匯總報告，有載明下列內容：
「Ａ女由高市家暴中心協助遭被告性侵害一案，目前該案已移回屏東地檢署偵辦，Ａ女及00000000A 曾由高雄市政府庇護安置，後續00000000A 結束庇護後，就四處投靠親屬或帶Ａ女再和被告同住，同住期間再遭受被告性侵害，因000000
00 A無謀生能力，擔心Ａ女跟著00000000A 會再遭被告性侵害，所以向法院聲請緊急安置及繼續安置。本中心於99年6月21日陪同Ａ女完成驗傷及警詢筆錄，評估進入減述，由高雄地檢署偵辦，因00000000A 無法照顧Ａ女，加上無其他親屬資源，所以於99年6 月21日向法院聲請緊急及繼續安置。
社工之評估與後續處遇認為00000000A 表達及理解能力尚可，且多次對於Ａ女遭被告性侵乙事，感到抱歉及懊悔，00000000A 本身因疾病及經濟問題，故較依賴被告，對於Ａ女被性侵害乙事，不敢面質被告。」等語（見原審卷之公文袋），此一內容，與前揭驗傷診斷書及高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案摘要報告，互核對照，益徵Ａ女上開證述，非屬子虛，顯見被告確有對Ａ女為強制性交、強制猥褻之犯行無訛。
㈤再查，Ａ女經原審囑請高雄市立凱旋醫院進行精神鑑定結果
認為：「根據本次會談鑑定及心理衡鑑所得資料顯示，Ａ女目前呈現明顯活動量大、衝動性高及注意力不集中等注意力缺失／過動症常見之症狀，但因Ａ女表示曾遭受被告性侵害，因此上述症狀必須與創傷性壓力症候群作鑑別診斷或考慮共病（同時存在一種以上的精神疾病）的可能性。創傷後壓力症候群包括3 大核心症狀：A 再度體驗、B 逃避及麻木、
C 警醒度增加。Ａ女於A 再度體驗及C 警醒度增加此2 類核心症狀表現並不明顯，包括Ａ女於會談中提及性侵事件時，生理及心理層面並未表現不舒服的狀況；雖曾表示會作惡夢，但夢境內容與性侵事件並無直接關連性；及寄養家庭媽媽觀察Ａ女平日個性溫和等。但B 逃避及麻木之核心症狀或可解釋Ａ女目前回憶案件細節出現困難及對環境刺激之反應閥值較高等現象，且案主呈現創傷兒童常見之預兆性思考，如Ａ女表示看到鐵軌就聯想到有人可能會出意外，因此，Ａ女目前雖無法完全符合精神疾病診斷及統計手冊第四版中創傷後壓力疾患所有的診斷準則（包括上述的3 大類核心症狀），但因Ａ女目前呈現其中之逃避及麻木等核心症狀且有創傷兒童常見之預兆性思考症狀，因此仍須強烈懷疑準臨床診斷（尚未完全符合臨床診斷準則）的可能，及未來是否發展為創傷後壓力症候群（即遲發性創傷後壓力症候群）的可能性。因此目前根據法院所提供卷宗資料及本次鑑定所得資料，依據精神疾病診斷及統計手冊第四版之診斷準則，Ａ女符合
1.疑似注意力缺失／過動疾患，及應考慮未來是否發展為2.遲發性創傷後壓力疾患之可能，建議需後續精神科門診追蹤，以俾確定診斷」等，有該醫院精神鑑定書附卷可稽（見原審卷第82至87頁），該鑑定報告既係專業醫療機關本於知識、學能、經驗所為之鑑定，故其認為「Ａ女目前呈現其中之逃避及麻木等核心症狀且有創傷兒童常見之預兆性思考症狀，因此仍須強烈懷疑準臨床診斷（尚未完全符合臨床診斷準則）的可能，及未來是否發展為創傷後壓力症候群（即遲發性創傷後壓力症候群）的可能性」，自堪憑採，並可佐證被害人確實有遭遇到被告對其為前開強制性交及強制猥褻等重大創傷事件之事實，始會產生心理衡鑑所指之「出現逃避及麻木等核心症狀，且有創傷兒童常見之預兆性思考症狀」甚明。
㈥至於，被害人Ａ女雖於原審審理時就其遭被告性侵之地點及
方式，略與其警詢所供不一，然按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。因之，告訴人指訴之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院95年度台上字第2091、5513號判決意旨參照）。本件被害人Ａ女歷次均能陳述被告有以手指插入陰道之強制性交情節，及被告以性器官摩擦其下體之強制猥褻情狀，參照被害人Ａ女已有上開心理衡鑑所指之逃避、麻木之創傷後症狀，是其或因年紀幼小難以記憶相關細節，或因時間經過而記憶不清，或因回憶性侵往事太過痛苦而有選擇性失憶之自我心理防衛機轉作用，致其供述有出入情況，亦合常情。且被害人Ａ女針對被告以手指插入其陰道、以男性生殖器摩擦其下體等性侵害之主要、基本事實，供述大致相符，且有其母親向社工表示：「其曾多次聽到Ａ女向其抱怨，被被告觸摸下體，及曾開門撞見被告脫去Ａ女褲子，親吻其臀部，其因此事而多次與被告爭執吵架，但被告皆聲稱係與Ａ女在玩，並無其他意圖」等，社工與被害人Ａ女會談瞭解時，Ａ女向社工表示：「曾遭被告以手指及性器官觸弄下體」等，及上揭性侵害驗傷診斷證明書等相符合之事證可佐，足認被害人Ａ女證述被告以手指插入其陰道、以男性生殖器摩擦其下體等主要、基本情節，與事實相符，況被害人Ａ女係00年0 月出生，於本件案發時，係屬年僅4 至5歲之幼童，智力及各項能力，甫發展成長中，其理解、辨識、記憶及陳述等能力，甚為低拙，對於事件發生之始末、過程、細節等，本難期其先後陳述時，為清楚明確、完全一致之陳述，蓋4 至5 歲之小兒童，對其所經歷或見聞之事件，尚無能力而為完全之辨識與記憶，更無依其體驗、記憶而為完整陳述之正常能力，故對於本件被害人Ａ女之陳述內容，自不得以心智正常或成年人之能力標準，以評價其證詞之證明力。本件被害人Ａ女就被告對其所為強制性交、強制猥褻等性侵害之部分情節、過程或細節，雖其供述之部分內容，先後有歧異之處，但因其係4 至5 歲之幼童，辨識、記憶、陳述等能力極低，自不得以其證述有部分出入，即推認Ａ女說詞反覆，為有說謊習慣之人，逕謂其證詞具有重大瑕疵，完全否認其證述內容之證明力，而認為全然不足採信。本件參酌上開說明，及依摘要報告、個案匯總報告、心理衡鑑等資料，參互勾稽，Ａ女於原審所為與警詢不同內容之證述，尚不足以動搖其於警詢陳述之憑信性，理由已詳如前揭證據能力審查欄所論述分析，被告之辯護人徒以Ａ女就事後有無告訴母親、被告有無給Ａ女100 元等非重要之點，陳述不一，而主張Ａ女證詞全部不可採信云云，洵非可採。另證人00000000A 雖於原審審理時亦為有利被告之證述，惟查，性侵害案件，本質上甚為隱諱，難有親眼目擊之證人，是證人未曾見聞亦屬合理，況證人罹患精神分裂症，領有中度精神障礙之殘障手冊，難以賺錢謀生，被告為家庭經濟來源一節，業如前述，是00000000A 基於與被告之感情及擔心失去經濟支柱，為袒護被告之證言，並非不可想像，徵諸上開社工報告，足認證人00000000A 於原審所證，顯屬避重就輕、迴護被告之詞，自難以此資為被告有利之認定。
㈦另按，刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，
既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。又未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7 歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪。
至若行為人係與7 歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪。次按，刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。以保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，應不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7 歲之情形，該未滿7 歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。被害人未滿7 歲者，因其無從表達「不同意」之意思，如僅令行為人負刑法第227條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，故對於未滿7 歲之男女為性交，縱未施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等具體方法，而該7 歲之男女亦未表達不同意之意思，亦應認行為人對未滿7 歲男女所為性交，已妨害未滿7 歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2款之加重違反意願性交罪。行為人與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈧本件被害人Ａ女於遭被告性交、猥褻時，係年僅4、5歲之幼
童，有其真實姓名年籍資料在卷可按，Ａ女為無行為能力人，其生理及心理俱未發育，生理上無性功能之反應，心理更無性之認知與需求，尚不瞭解性交、猥褻之真正意義，自無與人為性交、猥褻之同意能力，且被告為Ａ女之父親，為1親等之直系血親尊親屬，年齡差距甚大，衡情Ａ女斷無可能同意與己身所從出之父親有何性方面之接觸，自無成立合意性交、猥褻之餘地，本件應認未滿7歲之Ａ女，顯無與被告為性交及猥褻合意之意思能力。依上揭Ａ女於警詢及原審之指訴，被告係以成年男子之體格、氣力，強脫年僅4、5歲之Ａ女的褲子，依據2人性別、體型、年齡、認知之懸殊差距，Ａ女顯然無法抗拒被告以此手段，對年僅4 至5 歲之被害人Ａ女，已屬暴力之方法，以其手指插入Ａ女陰道，及以男性生殖器摩擦Ａ女下體，均明顯違反Ａ女之意願，而屬強制性交、強制猥褻。至Ａ女因年幼，雖不懂及不知如何表達「不同意性交」之言行（如表示不要、抗拒推阻、呼救逃離），參諸上開最高法院刑事庭決議意旨，被告對未滿7 歲無意思表達能力之4 、5 歲Ａ女為上開行為，已妨害Ａ女「性自主決定」之意思自由，核屬「以違反Ａ女意願之方法」而為，應分別論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪、第224 條之1 之加重強制猥褻罪。
㈨綜上各節所述，本件事證已臻明確，被告以優勢體格、氣力
，強脫年僅4、5歲之幼童Ａ女，以此方式施以強暴，違反未滿14歲Ａ女之自由意願，而為1次強制性交、1次強制猥褻犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第10條第5 項性交之法律定義為：一、以性器進入他
人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，是以被告以手指插入被害人Ａ女陰道之行為，自屬上開條文所指之性交行為，應無疑義。
㈡查被告為成年人，被害人Ａ女則係00年0月生，未滿14歲（
本案發生時，年僅4歲）之幼女，有其等年籍資料在卷可憑，業如前述，被告於被害人Ａ女年幼無行為能力、無力抗拒之情況下，以成年人優勢之體力，強脫Ａ女褲子，以此強暴方式，違反Ａ女意願，以手指強行插入Ａ女陰道，對Ａ女為強制性交得逞1 次，核其所為，係犯刑法第222 條第1 項第
2 款之對於未滿14歲之女子強制性交罪。另被告於被害人Ａ女年幼無行為能力、無力抗拒之情況下，以成年人優勢之體力，對年僅4 、5 歲之Ａ女，強脫Ａ女褲子，以此強暴方式，違反Ａ女意願，以其生殖器摩擦Ａ女下體，對Ａ女為強制猥褻得逞1 次，核其所為，係犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子強制猥褻罪。按強制性交罪之內容，當然含有對被害人猥褻之行為，且猥褻行為通常係為達強制性交目的之前階段行為之一部分。被告於事實欄一之㈠所為強行以手指插入Ａ女陰道為性交行為前，先以手撫摸Ａ女陰部之猥褻行為，乃為遂行其強制性交行為之前階段行為，屬強制性交內容之一部分，強制性交罪一經成立，則上開猥褻行為即已包含在其內，自亦不另成立猥褻罪，併予指明。
㈢被告係被害人Ａ女之父，且共同居住，乃屬家庭暴力防治法
第3條第2款、第3款規定之家庭成員關係，被告所為雖構成家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法並無刑罰之規定，仍應適用刑法之規定，併予敘明。被告上揭2次犯行，犯意個別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。本件被告所犯刑法第222條第1項第2款、第224條之1之罪，係就被害人之年齡為未滿14歲者，所為加重處罰之條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書規定，即毋庸再依該條前段規定加重其刑之必要。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第51條第5款等規定，並審酌被告係被害人Ａ女之父親，被告對被害人Ａ女性侵時，Ａ女當時年僅4、5歲，甚為年幼，被告為一逞自己獸慾，罔顧人倫及被害人之心理人格發展、心靈感受，不知疼惜愛護女兒，悖於女兒對父親之孺慕之情，而以前述方法，將手指插入被害人Ａ女陰道強制性交得逞，及以性器官摩擦被害人Ａ女下體而強制猥褻得逞，使年幼Ａ女心生畏懼，嚴重戕害稚弱幼女之身心健康，侵害被害人之性自主決定權，影響被害人性觀念之健全發展，造成被害人身心所受傷害非輕，而有部分創傷兒童症狀，破壞善良風俗，莫此為甚，不知反省悔過，犯後態度非佳，及其犯罪之動機、目的、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就被告對未滿14歲之女子犯強制性交罪，量處有期徒刑捌年；另就被告對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，量處有期徒刑叁年陸月，並定應執行有期徒刑玖年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。