臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第1331號上 訴 人即 被 告 0000-0000.選任辯護人 李衍志律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第419 號中華民國100 年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第8241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號0000-0000E之成年男子（下稱甲男，姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表），為代號00000000之女子（下稱Ａ女，民國00年0 月00日出生，姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）、代號00000000A 之女子（下稱Ｂ女，00年0 月00日出生，姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）、代號00000000B 之女子（下稱Ｃ女，00年00月0 日出生，姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）、代號00000000C 之男童（下稱Ｄ童，00年0 月0 日出生，姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）之父親，渠等均同住一處，是甲男與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童係家庭暴力防治法第3 條第2 款、第3 款之家庭成員關係，惟甲男竟分別於下列時間為強制猥褻之行為：
㈠甲男基於強制猥褻之概括犯意，於附表編號1 所示時間，在
其當時位於屏東縣屏東市○○路住處，明知Ａ女係未滿14歲之人，且Ａ女已明確表示拒絕之意，竟仍違反Ａ女之意願，強行以手撫摸Ａ女之胸部，而連續對Ａ女強制猥褻多次得逞。
㈡甲男承上開強制猥褻之概括犯意，於附表編號2 所示時間，
在其當時位於屏東縣屏東市○○路住處與屏東縣屏東市○○路住處，明知Ｂ女係未滿14歲之人，且Ｂ女已明確表示拒絕之意，竟仍違反Ｂ女之意願，強行以手撫摸Ｂ女之胸部與下體，而連續對Ｂ女強制猥褻多次得逞。甲男另行起意，分別基於強制猥褻之犯意，於附表編號3 所示時間，在其當時位於屏東縣屏東市○○路住處與現在位於屏東縣屏東市○○街住處，明知Ｂ女係未滿14歲之人，且Ｂ女已明確表示拒絕之意，竟仍違反Ｂ女之意願，以約每週1 次之頻率，強行以手撫摸Ｂ女之胸部，而對Ｂ女強制猥褻161 次得逞（計算方式詳如附表編號3 所示）。
㈢甲男承上開強制猥褻之概括犯意，於附表編號4 所示時間，
在其當時位於屏東縣屏東市○○路住處，明知Ｃ女係未滿14歲之人，且Ｃ女已明確表示拒絕之意，竟仍違反Ｃ女之意願，強行以手撫摸Ｃ女之胸部、大腿及臀部，而連續對Ｃ女強制猥褻多次得逞。甲男另行起意，分別基於強制猥褻之犯意，於附表編號5 所示時間，在其當時位於屏東縣屏東市○○路住處與現在位於屏東縣屏東市○○街住處，明知Ｃ女係未滿14歲之人，且Ｃ女已明確表示拒絕之意，竟仍違反Ｃ女之意願，以約每月1 至2 次之頻率，強行以手撫摸Ｃ女之胸部、大腿及臀部，而對Ｃ女強制猥褻39次得逞（計算方式詳如附表編號5 所示）。
㈣甲男另行起意，分別基於強制猥褻之犯意，於附表編號6 所
示時間，在其當時位於屏東縣屏東市○○街住處，明知Ｄ童係未滿14歲之人，且Ｄ童已明確表示拒絕之意，竟仍違反Ｄ童之意願，以約每週3 次之頻率，強行以手撫摸Ｄ童之下體，而對Ｄ童強制猥褻183 次得逞（計算方式詳如附表編號6所示）。
二、案經Ａ女、Ｂ女、Ｃ女及Ｄ童訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人即被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童、證人即代號00000000D 之女子（即被告甲男之配偶，被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之母親，下稱Ｅ女）於警詢中所為之陳述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童、Ｅ女於警詢中陳述關於被害
人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童遭被告甲男猥褻之部位、時間及頻率等犯罪情節部分，因與證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童、Ｅ女於原審審理中之證述內容不盡相符。經查，證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童、Ｅ女於警詢之陳述，依筆錄記載內容，均係採取一問一答方式為之，另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導。本院審酌證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童、Ｅ女於警詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，而於原審之陳述時間距離案發時間較久，記憶自較模糊。而該警詢筆錄內容，係經證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童、Ｅ女確認無訛後始按捺指印，且確認係渠等自由意識下所為之陳述。是渠等先前於警詢中之陳述，係當下直覺之陳述，且對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認上開證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。是證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童、Ｅ女於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告甲男犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童、Ｅ女於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。至證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童、Ｅ女於原審審理時所為之陳述，係於法官面前所為之陳述（因Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童均未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第
1 款之規定，不得令渠等具結），當然亦有證據能力，附此敘明。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於本案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第34至35頁、第48頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲男（下稱被告）固坦承會與其子女即被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童肢體接觸，並曾於Ａ女年幼時幫Ａ女洗澡，多次在與Ｄ童遊玩時會往其下體抓等情，惟辯稱：上述行為皆係基於父親對子女的親暱、照顧，即便以手往Ｄ童下體抓，亦係男生彼此互動常有之情形，並無猥褻之意思；證人即被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之所以為不實之陳述，應係Ｅ女及其家人為謀離婚而誤導其子女，且又因伊對於子女過於嚴厲，導致其子女均為不實之陳述云云。
二、經查：㈠關於事實欄㈠部分：
⒈被告確於附表編號1 所示時間，在其當時位於屏東縣屏東市
○○路住處，違反Ａ女之意願，強行以手撫摸Ａ女之胸部，對Ａ女強制猥褻多次之事實，業據證人即被害人Ａ女於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（見警卷第6 至8 頁、偵卷第16至17頁、原審卷第120 至123 頁）。核與證人Ｅ女於警詢及原審審時證稱：伊有看過被告摸Ａ女之胸部等語相符（見警卷第16反面、原審卷第128 頁）。
⒉證人Ｅ女雖於警詢時陳稱看過被告摸Ａ女之胸部及下體，於
原審審理時陳稱看過被告被告摸Ａ女之胸部及臀部。惟查，證人Ａ女迭於警詢、偵訊及原審審理時，均始終證稱被告係摸伊之胸部（乳房），本院審酌證人Ａ女係本件之被害人，對於被告撫摸伊之身體部位最為清楚，自應以Ａ女之陳述較為真實可採。準此，本院爰認定被告於附表編號1所示時間，係撫摸Ａ女之胸部。
⒊另關於被告強制猥褻Ａ女之時間，Ａ女於原審審理時雖陳稱
確實之時間不記得，惟參酌Ａ女於偵訊時陳稱：我從幼稚園開始跟被告一起睡，一直到國中才沒有與被告睡在一起，國小3 年級到6 年級時，被告睡覺時都會抱著我，隔著衣服摸我的胸部等語（見偵卷第16至17頁）。本院綜合上情，審酌Ａ女係00年0 月00日出生，爰認定被告強制猥褻Ａ女之時間，係從88年9 月間起至92年8 月間止。
㈡關於事實欄㈡部分：
⒈被告確於附表編號2 所示時間，在其當時位於屏東縣屏東市
○○路住處與屏東縣屏東市○○路住處，違反Ｂ女之意願，強行以手撫摸Ｂ女之胸部與下體，對Ｂ女強制猥褻多次；並於附表編號3 所示時間，在其當時位於屏東縣屏東市○○路住處與現在位於屏東縣屏東市○○街住處，違反Ｂ女之意願，強行以手撫摸Ｂ女之胸部，對Ｂ女強制猥褻多次等事實，業據證人即被害人Ｂ女於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（見警卷第9 至10頁、偵卷第19至20頁、原審卷第123 至12
4 頁）。核與證人Ａ女、Ｅ女於原審審時證稱：渠等有看過被告摸Ｂ女之胸部等語相符（見原審卷第120 、128 頁）。
⒉證人Ａ女、Ｅ女雖陳稱看過被告被告摸Ａ女之胸部及臀部。
惟查，證人即被害人Ｂ女於警詢及偵訊時證稱：被告從我讀幼稚園就開始摸我的胸部及下體，國小3 年級以後，他知道我會防備，動作就沒有那麼明顯；於原審審理時證稱：國小
4 年級以後，被告還是繼續摸我的胸部等語。本院審酌證人Ｂ女係本件之被害人，對於被告撫摸伊之身體部位最為清楚，自應以Ｂ女之陳述較為真實可採。準此，本院爰認定被告於附表編號2 所示時間，係撫摸Ｂ女之胸部及下體，於附表編號3 所示時間，則係撫摸Ｂ女之胸部。
⒊另關於被告強制猥褻Ｂ女之時間，Ｂ女於警詢時陳稱：被告
從我讀幼稚園就開始摸我了，最近一次是98年暑假；於98年
9 月23日偵訊中陳稱：被告從我讀幼稚園就開始摸我了，摸我的時間不一定，每個星期至少有3 次，從國小3 年級到現在，偶而才摸我，大約1 個星期會有1 次等語。本院綜合上情，審酌Ｂ女係00年0 月00日出生，爰認定被告強制猥褻Ｂ女之時間，自91年間起至95年6 月30日止（如附表編號2 所示時間），依連續強制猥褻罪論處；另自95年7 月1 日起至98年8 月間止（如附表編號3 所示時間），依對被告最有利之認定方式，即以95年7 月1 日計算至98年8 月1 日，共計1128日，折算後為161 週，以每週1 次之頻率計算，共計16
1 次強制猥褻犯行。㈢關於事實欄㈢部分：
⒈被告確於附表編號4 所示時間，在其當時位於屏東縣屏東市
○○路住處，違反Ｃ女之意願，強行以手撫摸Ｃ女之胸部、大腿及臀部，對Ｃ女強制猥褻多次；並於附表編號5 所示時間，在其當時位於屏東縣屏東市○○路住處與現在位於屏東縣屏東市○○街住處，違反Ｃ女之意願，強行以手撫摸Ｃ女之胸部、大腿及臀部，對Ｃ女強制猥褻多次等事實，業據證人即被害人Ｃ女於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（見警卷第12至13頁、偵卷第22至23頁、原審卷第125 至126 頁）。核與證人Ａ女於偵訊時證稱：伊有看過被告摸Ｃ女之胸部、大腿及臀部（見偵卷第17頁），於原審審理時證稱：伊有看過被告摸Ｃ女之胸部及臀部等語（見原審卷第120 頁）；證人Ｂ女於警詢時證稱：伊有看過被告摸Ｃ女之胸部等語（見警卷第10頁）；及證人Ｅ女於原審審時證稱：伊有看過被告摸Ｃ女之胸部及臀部等語（見原審卷第128 頁），互核相符。
⒉證人Ａ女、Ｂ女、Ｅ女上開證詞，雖未完整證述被告撫摸Ｃ
女之胸部、大腿及臀部等部位，然被告確有撫摸Ｃ女之胸部、大腿及臀部等部位乙情，業據Ｃ女證述綦詳，已如上述，本院審酌證人Ｃ女係本件之被害人，對於被告撫摸伊之身體部位最為清楚，自應以Ｃ女之陳述較為真實可採。準此，本院爰認定被告於附表編號4 、5 所示時間，均係撫摸Ｃ女之胸部、大腿及臀部。
⒊另關於被告強制猥褻Ｃ女之時間，Ｃ女於偵訊中陳稱：從我
國小1 年級到現在，大概1 個星期1 、2 次等語（見偵卷第
22、23頁），於原審審理時陳稱：大概1 個月1 、2 次等語（見原審卷第126 頁）。本院綜合上情，審酌Ｃ女係00年00月0 日出生，爰認定被告強制猥褻Ｃ女之時間，自94年8 月間起至95年6 月30日止（如附表編號4 所示時間），依連續強制猥褻罪論處；另自95年7 月1 日起至98年8 月間止（如附表編號5 所示時間），依對被告最有利之認定方式，即以95年7 月計算至98年8 月，共計38個月，以其中1 月2 次，其餘37月各1 次計算，共計39次強制猥褻犯行。
㈣關於事實欄㈣部分：
⒈被告確於附表編號6 所示時間，在其當時位於屏東縣屏東市
○○街住處，違反Ｄ童之意願，強行以手撫摸Ｄ童之下體，對Ｄ童強制猥褻多次等事實，業據證人即被害人Ｄ童於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（見警卷第14至15頁、偵卷第25至27頁、原審卷第126 至127 頁）。核與證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｅ女均證稱：渠等有看過被告摸Ｄ童之下體等語（見警卷第7 、10、13、16頁，偵卷第17、20、23頁，原審卷第120 、124、126 、128 頁），互核相符。
⒉另關於被告強制猥褻Ｄ童之時間，Ｄ童於警詢時陳稱：從我
讀幼稚園到現在（見警卷第14至15頁）；於偵訊中陳稱：從我讀幼稚園開始，有時候每天會摸我，有時候好幾天摸我1次，1 個星期會摸我3 次等語（見偵卷第25、26頁）；於原審審理時陳稱：「（問：爸爸摸你尿尿的地方，大概多久摸
1 次？）不定時，有時候來就摸，頻率我不記得」、「（問：之前檢察官偵訊時，說爸爸好幾天摸你1 次，1 個星期摸你3 次，這樣對嗎？）爸爸比較常這樣摸我」等語（見原審卷第127 頁）。本院綜合上情，審酌Ｄ童係00年0 月0 日出生，爰認定被告強制猥褻Ｄ童之時間，係自96年8 月間起至97年11月間止（如附表編號6 所示時間），依對被告最有利之認定方式，即自96年8 月31日計算至97年11月1 日，共42
9 日，折算為61週，以每週3 次之頻率計算，共計183 次強制猥褻犯行。
㈤被告雖辯稱：證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童證述不實云云。
，然查：
⒈被告係證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之生父，衡情Ａ女、Ｂ
女、Ｃ女、Ｄ童顯無理由平白虛捏事端，誣指被告犯行，並將己自陷於遭他人異樣眼光看待之境地。且被告亦曾於偵訊中供承：「不清楚為何他們會這樣說，我相信我的子女不會如此對我這樣的指控」等語（見偵卷第59頁），於原審審理中陳稱：「大女兒年紀這麼大了，應該有自己的判斷能力，可是還會這樣誣告我，我也不知道為什麼」等語（見原審卷第119 頁反面），足見證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童原即無平白誣陷被告之動機，縱被告對Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之管教較為嚴厲，然親子之間原無深仇大恨，殊難想像Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童有何處心積慮、蓄意陷害被告之動機與必要。
⒉本案於原審審理時，被告與Ｅ女業經原審法院於99年4 月29
日以99年度婚字第15號判決離婚，被告與Ｅ女所生子女（即本案之被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童）權利義務之行使或負擔均由Ｅ女任之，並於99年6 月18日確定等情，業據被告敘明在卷（見原審卷第189 頁），並有原審法院99年度婚字第15號民事決及本院公務電話查詢紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第23至25頁），是證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童於原審審理時，即無繼續虛言構詞陷害被告，以達成影響離婚與子女監護權訴訟之動機及必要。
⒊證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童均於該離婚事件（原審法院99
年度婚字第15號）中到庭經法官訊問等情，除經渠等於原審審理時均證述在卷外，原審亦依職權調閱並影印該離婚事件之筆錄附卷可參，渠等於該離婚事件中經法官訊問所為之陳述，核與渠等於本案在原審審理時所為之證述情節一致。且於原審審理時，法官復就被告所涉犯行均屬重罪，可能受長期自由刑之處遇乙節，詳加解說，足認Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童均已明知該離婚訴訟，與本案係就被告有無前揭犯行之刑事審判實屬不同等情，確已有所認知。是被告辯稱Ｅ女及其家人有意藉此達成離婚之目的云云，即難以遽採，且益徵證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童均並非為父母離婚訴訟之進行，或因為不願意接受被告之監護等目的，而為如上之證述，甚為明灼。
⒋證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童於原審審理時，均經法官告知
本件被告被訴犯行均屬重罪乙節，已如上述，然渠等仍就被告之犯行一再指陳，縱渠等因不願與被告同住或受被告監護，顯無必要以此激烈手段構陷父親之理。而以證人即被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童姐弟4 人，眾口一致地直指被告確有對渠等為強制猥褻犯行，由此，益可見被告平日對渠等強制猥褻之行為，已至令渠等難以隱忍之地步。再衡諸證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童均因未滿16歲而無庸具結，更無涉犯偽證罪之可能，如渠等於本案偵訊及前開離婚事件中基於證人地位所為證述之情節確屬虛構，則於原審審理時，當可輕易翻異前詞，脫免被告之刑責，然上揭證人均未更易證詞，益徵渠等之證言並非源於他人教導，而係陳述渠等自身所經歷之情事無訛。
⒌再以證人即被害人Ｄ童於原審審理時，就辯護人詰問有關父
親為何不能摸自己子女身體之問題時，證稱：因被告摸伊下體部位，伊有明確向被告表明，不願意以此方式與被告玩等語（見原審卷第126 頁反面至第127 頁），足認Ｄ童確能清楚分辨親子間親暱之行為，與其指證被告對其所為猥褻行為之區別。
⒍綜上，足認證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之證述，均難認有
何捏造事實之動機，亦難認有何不可信之處，是渠等上開證述，均堪憑採。
㈥被告係被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之父親，已如上述，
是被告於行為時，自應知悉Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童均係未滿14歲之人，洵可認定。另被告於撫摸Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之身體隱私部位時，Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童均有向被告明確表示拒絕被告撫摸等情，業據證人即被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童迭於警詢、偵訊及原審審理時證述明確，然被告仍執意一再為之，是被告確係違反Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之意願，而仍強行為猥褻之行為，亦可認定。
㈦被告雖又辯稱其行為不該當強制猥褻，頂多僅構成性騷擾云
云。惟按，性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸；易言之，行為人之舉止係於被害人察覺其性自主決定權受到侵害時，行為已經終了，尚無壓抑被害人之意志，惟因含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，此與刑法強制猥褻行為所規制者，係確已妨害被害人之自由意志、違反被害人之意願之犯罪行為，有所區別。是被告就本案適用法律之抗辯，亦有誤會，洵無足採。
㈧綜上所述，被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法之比較適用：被告於附表編號1 、2 、4 所示時間為強制猥褻之行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠關於對未滿14歲之女子強制猥褻部分，刑法第224 條之1 規
定：「犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處
3 年以上10年以下有期徒刑。」，該條規定自88年迄今均未修正，即被告行為時迄裁判時均未修正。而修正前刑法第22
2 條第1 項第2 款規定：「對14歲以下之男女犯之者」；修正後之刑法第222 條第1 項第2 款則規定：「對未滿14歲之男女犯之者」，將「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」，亦即修正後之刑法關於對14歲之男女犯之時，已列為非屬加重之情形，僅構成普通強制猥褻罪，此部分比較結果，以新法對被告較為有利。
㈡修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成
要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。就被告附表編號1 、2 、4 所示時間所為多次強制猥褻之行為，依修正前刑法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新舊法結果，修正後之刑法非較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯較為有利（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈢修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正前刑法關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間不得逾20年，修正後刑法關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間則不得逾30年，經比較新舊法結果，自以修正前刑法之規定較有利於被告。㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
四、查本件被害人Ａ女係00年0 月00日出生，Ｂ女係00年0 月00日出生，Ｃ女係00年00月0 日出生，Ｄ童係00年0 月0 日出生，有渠等年籍資料在卷可稽，是被告分別對Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童為強制猥褻行為時，Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童均係未滿14歲之人。故核被告違反Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之意願，對渠等為強制猥褻之行為，均係犯刑法第224 條之1、第222 條第1 項第2 款之加重強制猥褻罪。按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。
查被告與被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童係父親與子女之關係，且渠等均同住一處，是被告與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童係屬家庭暴力防治法第3 條第2 款、第3 款所定之家庭成員關係，被告上開對Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童強制猥褻之行為，係犯刑法加重強制猥褻罪，已如上述，亦屬家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2 條第
2 款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。被告於附表編號1 、2 、4 所示加重強制猥褻犯行，時間緊接，手段相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯一罪，並依法加重其刑，檢察官認三者應分別成立連續犯，容有誤會。另被告於附表編號3 、5 、6 所示時間，分別對於未滿14歲之Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童為加重強制猥褻之行為，既均已在刑法廢除連續犯之後所為，且犯意可分，行為不同，自無庸比較適用新舊法，均應予以分論併罰（附表編號3 、5 、6 之加重強制猥褻犯行次數，均詳如附表編號3 、5 、6 所示），且附表編號3 、5 、6 所示各該加重強制猥褻犯行，與附表編號1 、2 、4 所示連續加重強制猥褻犯行，亦應予以分論併罰。又被告雖係對未滿14歲之Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童犯加重強制猥褻罪，惟上開所犯之罪，均已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第
1 項前段之規定加重其刑，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，因而依刑法第2 條第1 項前段、第22
4 條之1 、修正前刑法第56條、第224 條之1 、第51條第5款、第91條之1 第1 項、第2 項等規定，審酌被告於本案犯行前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，然其身為人父，不思保護、照顧其子女，竟長期對其子女即Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童為加重強制猥褻犯行，惡性實屬重大，且犯後否認犯行，未見悔意，並指稱被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童係聽從被告前配偶即Ｅ女之指使，而為不實之陳述，堪認犯後態度不佳等一切情狀，因而就附表編號1、2 、4 所示連續加重強制猥褻罪部分，量處有期徒刑4 年，就附表編號3 、5 、6 所示加重強制猥褻罪計383 罪部分，分別量處有期徒刑3 年6 月，並定其應執行之刑為有期徒刑6 年6 月。復敘明被告於附表編號1 、2 、4 所示連續加重強制猥褻之行為後，刑法第91條之1關於強制治療部分，亦同時經修正公布，修正前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；而修正後之刑法第91條之1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，是此部分比較新舊法之規定，以修正前刑法第91條之1 之規定較有利於被告（最高法院96年2 月6 日第3 次刑事庭會議決議參照）。又強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2 條第2 項保安處分從新原則之規定；且我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制度，強制治療之保安處分重在矯正、治療被告之偏差行為及危險性格，以防衛社會之安全，與刑罰之目的及功能並不相同，與刑罰之適用並非不得割裂，故關於具拘束人身自由之強制治療，仍應依刑法第2 條第1項 之規定，適用最有利於被告之修正前刑法第91條之1 之規定。本件將被告送請屏安醫院施以精神鑑定，經該院綜合被告個人史、疾病史、性心理史、案情經過、精神狀態後，認：「被告自幼即未能發展出正向的自我認同以及調適情緒的能力，並且影響日後人際互動的能力，造成人際關係貧乏，同時也無法建立與異性維持穩定關係的能力，使被告長期處於低自尊的狀態，亟欲藉由控制他人以做為補償……可能讓被告將對象轉移至無抵抗能力的幼童，除滿足其控制的欲望以外，也能藉此滿足其對性的需求；……不能排除被告有其他異常性偏好之可能……被告對其猥褻子女的行為亦採合理化的方式解釋，未能反省其不當行為，道德感明顯薄弱。……如果被告之犯罪行為屬實，則被告可以列為須施以強制治療，輔導教育部分建議可著重於兩性關係教育、親職教育以及法律上的認知，輔以重建認知結構、提高同理心、訓練情緒管理以及再犯預防技巧，並改善被告低自尊的情形，以期達降低再犯之可能性」等語，此有屏安醫院100 年3 月4 日屏安醫字第（100 ）0093號函檢附精神鑑定報告書1 份在卷可稽（見原審卷第167 至
172 頁）。審酌被告為Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ童之生父，具有極密切之血緣關係，未能顧及倫常，克制己身之性衝動，長期對年幼之子女為性侵害，受害人數達4 人，且前後時間非短，被告確有對於性心理施以治療之必要，期能因此習得自我控制之能力，以預防其再犯。故就被告所犯附表編號1、2 、4 連續加重強制猥褻罪部分，依行為時即修正前刑法第91條之1 第1 項及第2 項之規定，諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年。經核原判決認事用法均無違誤，量刑及保安處分之諭知，亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叄、被告被訴於附表編號5 所示時間，對Ｃ女加重強制猥褻123
次部分（公訴意旨認被告對Ｃ女加重強制猥褻共162 次，扣除有罪部分39次，其餘部分為123 次），業經原審判決無罪確定，爰不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
書記官 劉鴻瑛附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬───────────────┬─────────────┐│編號│被害人 │時間起迄 │次數說明 │├──┼─────┼───────────────┼─────────────┤│1 │Ａ女 │自88年9月間起至92年8 月間止 │舊法連續犯，僅論一連續加重││ │ │ │強制猥褻犯行。 │├──┼─────┼───────────────┼─────────────┤│2 │Ｂ女 │自91年間起至95年6 月30日止 │舊法連續犯，僅論一連續加重││ │ │ │強制猥褻犯行。 │├──┼─────┼───────────────┼─────────────┤│3 │Ｂ女 │自95年7 月1 日起至98年8 月間止│左揭時間依對被告最有利之認││ │ │ │定，即以95年7 月1 日計算至││ │ │ │98年8月1日，共計1128日，折││ │ │ │算後應為161週，以每週1次之││ │ │ │頻率計算，共計161次加重強 ││ │ │ │制猥褻犯行。 │├──┼─────┼───────────────┼─────────────┤│4 │Ｃ女 │自94年8 月間起至95年6 月30日止│舊法連續犯，僅論一連續加重││ │ │ │強制猥褻犯行。 │├──┼─────┼───────────────┼─────────────┤│5 │Ｃ女 │自95年7 月1 日起至98 年8月間止│左揭時間折算後為38個月，以││ │ │ │每月1至2次之頻率計算，依對││ │ │ │被告最有利之認定，以其中1 ││ │ │ │月2次，其餘37月各1次計算，││ │ │ │合計共39次加重強制猥褻犯行││ │ │ │。 │├──┼─────┼───────────────┼─────────────┤│6 │Ｄ童 │自96年8 月間起至97年11月間止 │左揭時間依對被告最有利之認││ │ │ │定，即以96年8 月31日計算至││ │ │ │97年11月1日，共計429日，折││ │ │ │算後為61週，以每週3次之頻 ││ │ │ │率計算，共計183次加重強制 ││ │ │ │猥褻犯行。 │└──┴─────┴───────────────┴─────────────┘