臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第767號上 訴 人即 被 告 吳正發選任辯護人 林夙慧律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院99年度訴字第30號中華民國100 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第451 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳正發於民國（下同）99年3 月19日中午，在其澎湖縣白沙鄉赤崁村321 號住處前，見代號0000-0000 之成年女子（係重度視障兼有精神疾病之身心障礙之人，並長期服用精神藥物，其真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）因訪友未遇，獨自在其赤崁村321 號住處附近徘徊，即趁其同居人李淑媛外出工作不在家中之際，主動邀約甲女進入住處庭院，於與甲女閒聊後，發現甲女罹患上開身體、精神疾病而有可欺之機，竟基於乘機猥褻之犯意，利用甲女有精神障礙而不知抗拒，於同日下午1 時至3 時間之某時分，在住處庭院內，擁抱並親吻甲女嘴巴，旋又引誘甲女進入住處房間內，再將自己全身衣物暨甲女之上衣、內衣脫去，進而撫摸、親吻甲女之胸部，並撫摸甲女之下體，對甲女為猥褻之行為。嗣於同日下午3 時許，吳正發騎乘機車搭載甲女前往吳正發在白沙鄉港子村53-2號之租屋處，吳正發嗣與後到之吳明川在該租屋處飲酒為樂。嗣吳明川、吳正發於同日下午5 時許，先後離開港子村之租屋處，獨留甲女於該處，甲女因路況不熟，打電話向其父○○○（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女之父）求助，經甲女之父報警協尋，始得知上情。
二、案經澎湖縣政府警察局白沙分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件被害人甲女因係身心障礙之人，且有長期服用精神藥劑之情事，其記憶力易隨時間之經過而減弱，其於原審審理中復陳稱：於警詢時之記憶較諸審判時為清晰等語，是其於案發翌日（99年3 月20日）警詢中之陳述，較諸審判中（100 年3 月30日）之陳述，應有特別可信之情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，依法應有證據能力。
㈡、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項定有明文。本判決所引用之證據，其原屬於傳聞證據部分，除上開㈠甲女之警詢部分外，其餘部分檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第21頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵之情事，且與本件待證事項間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據尚屬適當，自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告吳正發固供承伊有於99年3 月19日先在赤崁村321 號其住處與被害人甲女聊天，嗣再騎乘機車搭載甲女前往港子村53-2號租屋處，伊與後到之吳明川在該租屋處飲酒，嗣吳明川與伊於同日下午5 時許先後離開港子村租屋處，獨留甲女於該處等事實；惟矢口否認有上開乘機猥褻之犯行，辯稱：伊只有請被害人甲女到伊赤崁村321 號住處庭院聊天，伊沒有帶甲女進赤崁村321 號屋內房間，更沒有猥褻甲女云云。經查：
㈠、被害人甲女於警詢中（警卷第12-14 頁）陳稱：「我是在3月19日中午12點多時，從我家搭計程車到赤崁找我同學（宋○雯、白沙鄉赤崁324 號）。但沒人在家，我就在門口等了十幾分鐘，然後有一個年約3 、40歲的人騎著黑色摩托車過來（該人為宋○雯家之鄰居─吳正發）跟我講話」、「這個人（吳正發）年約三、四十歲，當時他穿長袖牛仔衣、牛仔褲、拖鞋、戴墨鏡，頭髮短短，有白頭髮，當時他騎著車停下來說：「妹妹！妳來這裡幹？」我回答─找同學，他說：「我有事，等一下再回來幫妳找同學」，大約過了五分鐘後，他回來到我同學家的窗口前叫人，叫了二、三分鐘，都沒人回應，他就叫我到他家裡坐，等我同學」、「之前不認識也沒見過吳正發，我們一進他家（他家是三合院）有個庭院，我們先在庭院外聊天，聊了約15分鐘後，他就突然手抱著我的頭並親我，還把他的舌伸進我嘴巴裡，‧‧‧，雖然我心裡感到不舒服，但我仍然想在這等我同學，接著他叫我到屋內，當時屋內都沒有人，我一進屋內客廳，他又將我帶進客廳左側的房間等」、「房門是在房間的左邊，右側放著一張大床，我只記得棉被是粉紅，我一進房間就坐在床上，吳正發一下子就把我上衣脫光，而他也把自己全身衣服也脫光，當時我也沒看清楚他身上有無任何特徵，他就開始摸我右邊胸部，吸我左邊奶，摸下體，‧‧‧，大概這樣做了十幾分鐘，他就起來穿衣服並說：「快3 點了，我老婆快下班了！」接著他就用摩托車載我去港子賣牛肉麵附近的一間小房子。」、「（問：吳正發載你到港子做什麼？）我也不知道，我只知道這是他跟村長租的房子，他叫我在那邊等他，等會他還會再回來，我就在那裡發呆，‧‧‧，吳正發帶他叔叔來了，‧‧‧，然後他們二個人就走了，我就用自己的手機打給我爸爸說：「我想死！我身體不乾淨了！」我爸爸問我人在那裡？但我不知道，爸爸叫我把手機拿給外面的路人詢問地點並打電話報警，接著警察找到我並帶回派出所處理。」等語；並有卷附刑案現場平面圖、現場照片等附卷可稽，足見被害人甲女上開關於被告在赤崁村321 號住處對其猥褻之證述，尚無瑕疵。
㈡、又參諸上開被害人甲女所述「我是在3 月19日中午12點多時，從我家搭計程車到赤崁，但沒人在家，我就在門口等了十幾分鐘」、「吳正發當時他騎著車停下來說：「妹妹！你來這裡幹？」我回答─找同學，他說：「我有事，等一下再回來幫你找同學」，大約過了五分鐘後，他回來到我同學家的窗口前叫人，叫了二、三分鐘，都沒人回應，他就叫我到他家裡坐，等我同學」、「我們一進吳正發家，先在庭院外聊天，聊了約15分鐘後，他就突然手抱著我的頭並親我，還把他的舌伸進我嘴巴裡，‧‧‧」、「吳正發說：「快3 點了，我老婆快下班了！」接著他就用摩托車載我去港子賣牛肉麵附近的一間小房子」，及證人即被告同居人李淑媛於警詢及原審審理中證稱「我工作時間是早上7 點半到工廠，到12點回家（赤崁村321 號）吃午餐，下午1 點上班，至5 點（或5 點30分）下班」、「上班、下班由被告騎機車帶我去的、案發當天也是」、「當天我12點多回家吃午餐中午1 點離開家裡，該區間沒有見到被害人甲女」、「當天下午3 點多被告有到我工作的地方問我工作習慣否，然後他就離開，直到下午5 時（或5 點30分），被告才再來載我回家」等語（警卷第15頁至第18頁、原審卷第65頁至第69頁），足認被告對被害人甲女猥褻之時間係在李淑媛未在赤崁村321 號家中之99年3 月19日下午1 時至3 時間之某時分。
㈢、被害人甲女雖於原審審理中陳稱：本件性侵害地點係在被告港子村租屋處云云；惟查被害人甲女對港子村或赤崁村等坐落位置或相關路況並不熟悉，此觀諸甲女之父於原審審理中證稱：「（審判長問）當天被害人不在家，你認為她去哪裡？（證人答）我不知道。」、「（審判長問）你何時發現被害人不在家？（證人答）到晚上被害人打電話回家，說她被人家欺負不想活了，想去死，我問她人在何處，她說不知道，我叫她把電話拿給人，請別人跟我說，被害人就把電話交給一個阿婆，我請那個阿婆叫被害人站在原地不要離開，我就馬上報案，派出所的警員就去找到被害人，警察把被害人帶到派出所。」等語，即可得而明，加以本件被害人甲女係身心障礙之人，且有長期服用精神藥劑之情事，其記憶力易隨時間之經過而減弱，是以本件性侵地點應以其於警詢中所稱之赤崁村321 號為正確，至其於原審審理中所稱之被告港子村租屋處，應係記憶力減退所生張冠李戴之誤，惟尚不影響其上開關於被告吳正發在赤崁村321 號住處對其性侵害之供述之可信性。
㈣、又被害人甲女於警詢及原審固均陳稱，被告有猥褻行為，但關於被告為上開猥褻行為時，是否有用手推被告，被告違反甲女之意願而為猥褻行為，甲女於警詢雖陳稱：有稍微推了被告的手、或我用手推推他等語（見警卷第12頁、第13頁）；但於原審審理時則陳稱：被告親我、摸我的胸，當時我沒有推他或說什麼云云（見原審卷第55頁、第56頁。甲女於原審之陳述，雖為本院所不採，但仍可為彈劾證據），甲女此部分之陳述，前後不相吻合而有重大瑕疵；且查，依甲女在警詢之陳述，被告上開猥褻動作長達10分鐘（警卷第13頁），縱甲女不認識路，仍可逃離被告對其為猥褻行為之上開房間，乃甲女並未即時離開該房間，亦與常情有違，自難僅憑甲女前後不一之陳述，遽認被告為上開猥褻行為有違反甲女之意願。
㈤、內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵卷第7-8 頁）所載鑑驗結論：⑴本案被害人「胸罩」（左罩杯內側中央採樣標示00000000處）DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與涉嫌人吳正發DNA ，該混合型別排除被害人本身之型別後之其餘外來型別與涉嫌人吳正發型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人吳正發之機率較隨機人之機率高，高約5.32×（10的9 次方）倍。⑵本案被害人「胸罩」（右罩杯內側中央採樣標示00000000處）、「內褲」（褲底採樣標示00000000處）檢出同一種Y 染色體DNA -STR型別，與涉嫌人吳正發
DNA 型別相符，不排除其來自涉嫌人吳正發或與其具同父系血緣關係之人，其所憑跡證及驗證結果亦核與被害人甲女指稱被告有撫摸、親吻其胸部及撫摸其下體一節相符。被告就此雖辯稱：我在那裡抽煙、喝酒、擤鼻涕，甲女要取得我的ＤＮＡ很簡單，甲女可以拿我的煙蒂、酒杯、鼻涕去磨擦她的胸罩，因我已沒有性功能了云云（見本院卷第70頁正面），惟甲女與被告素昧平生，並無任何恩怨，已無誣陷被告之動機，且甲女係一重度視障兼有精神疾病之身心障礙之人，亦難認有如此縝密之心思設計誣陷被告，被告此部分之辯解，純屬無稽。
㈥、又被害人甲女98年4 月13日起即因精神疾病陸續至行政院衛生署澎湖醫院就診，並領取治療幻聽之抗精神病劑等藥物服用，此有澎湖醫院99年10月25日澎醫精字第09900005028 號函附病歷紀錄附卷可稽，被害人甲女係重度視障兼有精神障礙之人，且長期服用精神藥物，其舉止、神態均有異於健康常人，客觀上可一望即知其有身心障礙之情形，證人吳明川於警詢中即證稱「（問：你與吳正發在飲酒時，一旁的小姐（即被害人甲女）在做何事？）她就一直坐在那，一直都沒有講話。有時問到她時，她就只有點點頭。她看起來不是很聰明的樣子。」（警卷第23頁）等語，況本件被告係先與被害人甲女攀談後趁機猥褻，於應對時自可輕易得知甲女係身心障礙之人，應堪認定。
㈦、被告雖以其沒有性趣、沒有性能力云云，惟有無性能力，與其是否有本件犯行無必然關係；詳言之，縱無性能力，亦有猥褻女子之意念及行為。至於被告所稱伊沒有性趣一節，係片面之詞。
㈧、又辯護人聲請本院函請專業精神鑑定機構，鑑定甲女於案發當時是否有因心智缺陷，對於性行為是否有不知或不能抗拒之情形云云（見本院第22頁、第26頁、第71頁）。惟查，甲女係重度視障兼有精神疾病之身心障礙之人，已如上述；且查，依行政院衛生署澎湖醫院99年10月25日澎醫精字第09900005028 號函略謂：「……今年（按指99年）3 月案父再度抱怨個案「鈍鈍」，嘗試調降1/3 RISPERDAL 劑量，但三天後個案出現在外遊蕩、言談不連貫之情形，案祖母回診要求回覆原主線藥物劑量使用（3MG/天）…」，本院依辯護人之聲請，函請該醫院就甲女就診及用藥情形再詳為說明，據該院100 年6 月30日以澎醫精字第1000002995號函覆本院，略謂：「……二、主治醫師歐麗清於民國99年3 月19日將原處方SPITERIN（RISPERDAL ）劑量3MG/天，調降為2MG/天，於民國99年3 月22日恢復原劑量3MG/天。三、A 女主治醫師歐麗清已於民國99年10月出國進修，當時之於病歷記載之『亂說話、不連貫情形』，無法進一步聯繫得知內容所指為何，……」，並有分別於99年3 月19日8 時42分、99年3 月22日10時23分列印之病歷資料可參（見本院卷第29頁至第33頁）；而依甲女99年3 月22日病歷資料，於身心內科經診斷為：
「慢性伴有急性發作，妄想型精神分裂症」（見本院卷第33頁病歷表）。由上開病歷資料記載，甲女有「人鈍鈍」、「亂說話、不連貫」之情形，並經診斷「慢性伴有急性發作，妄想型精神分裂症」，是甲女於被告為上開猥褻行為時，應屬不知抗拒無疑，即無將甲女送鑑定之必要。而此之所謂不知抗拒，應係指無同意性交之理解而言（參考最高法院96年台上字第4376號判決），並非指對於外界之事物全然不知，是被告自難以甲女尚能陳述被告猥褻之經過及其本身感受，而謂甲女對於被告之猥褻行為並無不能或不知抗拒之情形。
㈨、綜上所述，被告所辯，係屬卸責之詞，不足採信，其確有明知被害人甲女有身心障礙不知抗拒之情形，而於上開時、地乘機對被害人甲女為猥褻行為之犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第225 條第2 項乘機猥褻罪。被告先後於其赤崁村住處庭院、房間對被害人為猥褻行為，犯罪時、地密接，且係基於單一乘機猥褻之犯意，為接續犯，僅論以一罪。公訴人雖以被告吳正發除上開犯行外，併於上揭時間，在赤崁村住處房間內，以手指插入被害人甲女陰道內之方式，對被害人甲女性交得逞，而認被告係犯刑法第225 條第1 項乘機性交罪。惟查被害人甲女固於警詢中指稱「他還用手指伸進我下體裡面不動」等語，惟被告否認此部分犯行，而依受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（記載外陰部無擦傷或撕裂傷、處女膜完整等情）及上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所示檢驗結果，均不足以證明被告有此部分對被害人甲女性交之犯行，公訴人認被告係犯刑法第225 條第1 項乘機性交罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
四、原審以被告乘機猥褻犯行，事證明確，變更檢察官起訴法條（刑法第225 條第1 項），適用刑法第225 條第2 項之規定，審酌被告未提供訪友未遇之被害人相關協助，反乘機對被害人予以猥褻，犯後迄未向被害人道歉、尋求和解，及其犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年，原審認事用法核無不合，量刑亦稱允當，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告被訴竊盜及原審檢察官當庭追加起訴被告另於99年3 月19日下午3 時許，在其港子村53-2號租屋處，以親吻甲女之胸部，並撫摸甲女之下體之方式，對甲女為猥褻行為，因認此部分被告另涉犯刑法第225 條第2 項乘機猥褻罪嫌等部分，均經原審判決無罪確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。