臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第789號上 訴 人即 被 告 0000-0000.選任辯護人 洪千琪律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第77號中華民國100年3月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第128 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、0000-0000A（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ男）係代號0000-0
000 女子（民國00年0 月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之父，其2 人具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，共同居住在高雄市某處所（地址詳卷），Ｂ男係賴資源回收謀生，獨力照顧自幼患有中度智能障礙，領有重度多重障礙身心障礙手冊之Ａ女，嗣Ａ女自98年2 月間起，週一至週五住在高雄市社會局安排之喜憨兒社會福利基金會社會福利機構接受照顧，週六及週日則由Ｂ男接回住處照顧。詎Ｂ男竟為滿足一己私慾，基於乘機性交之犯意，於98年8 月2 日週日晚上某時許，在上開住處，見Ａ女躺在床上，利用其為心智缺陷之人，對於一般外界事物之知覺、理解及判斷能力，低於普通人之程度，更缺乏身體自主權之觀念，無法了解男女性交之意義後果，對性交要求，無法作出合宜之判斷而不知抗拒之情況，先脫去Ａ女內褲，再以手指插入其陰道內，對其為性交1 次得逞。嗣Ａ女於翌日（3 日）上午返回上開機構，如廁後一再向老師李育鳳表示下體疼痛，遭父親以手指插入，經李育鳳請其繪圖描述並將其口述過程錄影存證，通報高雄市政府社會局，旋由高雄市政府報警處理，並向臺灣高雄地方法院聲請緊急安置及保護令，始悉上情。
二、案經高雄市政府告訴高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人Ａ女、李育鳳、楊淑明等人於檢察官偵查時所為陳述，業經李育鳳、楊淑明於供前具結，有證人結文附卷可稽，而Ａ女係患有中度智能障礙，依刑事訴訟法第186條第1 項第2 款規定，不得令其具結，渠等於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其中證人Ａ女、李育鳳已經原審傳訊到庭行交互詰問，被告之詰問權已獲保障，其餘證人則經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。另辯護人雖主張證人李育鳳、楊淑明之證述，係屬傳聞證據，惟證人即Ａ女老師李育鳳、證人即社工楊淑明均係就Ａ女於案發後之處理、報案經過、Ａ女當時之精神狀況、身體狀態及如何告知遭人性侵害等部分而為陳述，其所陳述內容均係渠等親自見聞事項之陳述，非傳聞自他人之見聞，辯護人主張其證詞係屬傳聞證據，尚屬無據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記，亦屬之。本件證人Ａ女對被告是否有對其性侵一節，於警詢及原審審理時雖有前後陳述不符之情，惟本院審酌Ａ女自幼患有中度智能障礙，其短期記憶尚可，長期記憶欠佳一情，業據證人李育鳳、陳香利證述在卷，而其於警詢時之陳述，係於案發後3 日首次對本案到庭作證，證人當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，反觀證人Ａ女於100 年3 月9 日原審到庭作證時，距案發時間已逾1 年半，依其長期記憶不佳之病況，確有可能無法對案發情狀再為據實陳述，且因被告同時在場，確有可能因此壓力而有迴護被告，或於利害衡量後而有避重就輕之虞，依此可認證人警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，因認證人Ａ女於警詢之陳述有證據能力，而得作為本案之證據。
三、卷附社福機構老師李育鳳對Ａ女陳述之錄影光碟係傳達錄影當時現場情況，而錄影傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性足以確保。換言之，錄影光碟並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認錄影光碟之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用。是本案錄影光碟既屬物證，且係經過證人李育鳳於案發後翌日之第一時間所拍攝產生，於此亦別無證據證明上開錄影光碟有經偽造、變造之情形，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告及辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力或無意見（本院卷第35頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具證據能力。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告Ｂ男固坦承有於98年8 月2 日週日晚上與其患有中度智能障礙之Ａ女同住在上開住處，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：當天我們是睡不同房間，Ａ女睡夾層的樓上，我睡在樓下，且我從來沒有與其發生過肢體、身體接觸，起訴書所載我脫其內褲及以手指插入其下體均非事實云云。辯護人並以：依證人李育鳳證述Ａ女先前曾陳述遭戴眼鏡叔叔摸下體，本案可能係他人所為，又驗傷結果只有處女膜陳舊性裂傷，非新傷，自難作為本件犯罪佐證，且依醫院精神鑑定結果，可見Ａ女說話缺乏順序、語意不清、反覆、可信度存疑，被告獨力撫養Ａ女近20年，付出心血無數，豈會對Ａ女為此犯行等語。經查：
㈠上開事實，已據證人即被害人Ａ女於案發後3 日即98年8 月
5 日警詢時證稱：【我尿尿的地方痛痛，因為爸爸去摸、去挖所以痛痛，爸爸趁我睡覺，我還是清醒時，跟爸爸躺在一張床上，我睡覺都有穿內褲，爸爸都會脫我內褲，用手摸和用手挖我尿尿的地方，我說會痛，爸爸就沒有再摸了，然後就繼續睡覺，爸爸只有用手挖，爸爸平常對我很好，會帶我一起做資源回收，我有看過爸爸尿尿的地方，不知道為什麼看過，我不喜歡爸爸這樣，不要跟爸爸住在一起，因為爸爸欺負我】等情明確（警卷第1-4 頁），經核與其案發後翌日即98年8 月3 日老師李育鳳對Ａ女錄影存證光碟內容所述：
【「李育鳳（下稱「李」）：誰摸妳？Ａ女：那個，我爸爸，用手去摸。李：什麼時候摸？Ａ女：那個... 那個... 睡覺的時候啊，然後睡覺的時候摸這個地方（Ａ女用手指向下體部位。）李：然後呢？Ａ女：然後結果尿尿的地方會痛，然後結果後來尿尿的地方的時候會痛，會痛。那個啊，褲子啊，內褲啊，然後摸... 摸... 然後靠近別人，不可以摸。
結果，靠近不能碰。李：爸爸怎麼摸妳？Ａ女：啊？李：爸爸怎麼摸妳？Ａ女：用手。李：用手摸？Ａ女：恩。李：然後呢？Ａ女：然後很大力。（做出用力的動作）李：很大力？Ａ女：恩。李：好，怎麼摸？Ａ女：這樣子。（將手放在下體做出撫摸動作）李：好，妳要不要再做一次我看看，怎麼摸，爸爸？Ａ女：這樣子。（Ａ女起立做出撫摸下體的動作）李：好，然後呢？Ａ女：然後結果很大力的時候，靠近這邊說不要，然後說不要拒絕，然後就還說就不要，那別人的時候，靠近別人的不可以碰。脫褲子的時候，內褲，還有衣服不用，衣服的不會摸摸，那個... 那個... 。李：有脫妳的衣服嗎？Ａ女：那個。李：有脫妳的衣服嗎？Ａ女：沒有，脫我的沒有衣服，結果褲子而已。李：只脫你的褲子？Ａ女：恩，還有內褲。李：脫妳的內褲？Ａ女：恩。李：然後呢？Ａ女：然後結果脫完了還在摸，繼續摸。尿尿的地方很痛。李：你尿尿的地方很痛。Ａ女：恩，痛完之後，有用那個長長的進去很痛。李：可以再說一次嗎？Ａ女：長長的進去很痛。李：長長的進去很痛？Ａ女：恩。進去出來的時候，那個裡面很痛。結果長長的出來的時候裡面很痛，用手摸，摸進去，用力，用力摸很痛。那個出來的時候用手摸，摸完了，用力摸，結果用力摸，摸下去。那個長長的進去出來的時候，用那個摸，很用力，用力的摸。」】等情相互吻合，又Ａ女於口述過程中時有皺眉、時而搓手、語氣平和、講到其父用力、很用力之語時有眨眼表示痛楚等情，此有原審勘驗筆錄在卷可憑，並有Ａ女陳述過程列印之照片5 張附卷可稽（勘驗筆錄見原審二卷第25-27 頁、照片見該卷彌封袋內）。又被害人Ａ女自幼患有中度智能障礙，領有重度多重障礙身心障礙手冊，其認知功能及判斷能力明顯受損，語言表達及判斷力不佳，日常生活功能需他人部分輔助，此有中華民國身心障礙手冊及高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神鑑定報告書1 份（見偵一卷彌封公文封內及原審二卷第6頁），本院審酌：被害人於警詢及社會福利機構2 次所為之陳述，前後均大體相符，其中內容有關在家中被告如何脫其內褲、如何以手挖其尿尿地方，並致其下體疼痛等性侵過程細節，甚為具體明確，依其智識能力，及其陳述之語氣、表情、動作等情觀之，苟未親身經歷，應甚難虛構杜撰出如此翔實之受害過程。再者，Ａ女患有智能障礙等多重障礙，為心智缺陷之人，其口語表達能力及對事件細節記憶固均有限，無法自行描述事件發生全貌，然向老師李育鳳傾吐時，同時以手觸摸下體模擬案發過程，於警詢時，亦一再指訴被告脫伊內褲、以手摸和挖其尿尿私處，並以言語、表情、肢體動作表示難過、痛覺之內心感受，核與一般性侵害案件被害人身心受到強大傷害，產生對安全之顧慮、情緒低潮、焦慮、恐懼他人得知及深怕再度受害之反應等情相符。且Ａ女係於98年8 月3 日上午返回機構，如廁後，向當時與其朝日相處半年之老師李育鳳傾吐上情，衡與一般遭受與自己具有親屬關係之人恣意侵犯身體私密部位之被害人，或因內在心理因素，或因對方係自己家庭重要支柱，多半擔憂說出實情會遭他人嘲笑，或害怕招致異樣眼光，甚或影響平日生活，是故往往需因偶然機會談及此事，始向可信賴第三人傾訴之常情相符，若非確有其事，實無憑空捏詞，對獨力撫養其近20年之至親誣指上情。足見Ａ女所指情節，應係出於親身經歷，藉由回憶案發過程之影像、聲音、感受，以其能予以表達之方式加以重現，應非虛妄，堪以採信。
㈡另本件查獲緣由，係Ａ女於98年8 月3 日上午，在喜憨兒社
會福利基金會，如廁後向老師即證人李育鳳吐露下體疼痛，經證人李育鳳詢問、請其繪圖表示及錄影存證，再通報社會局等情，業據證人李育鳳迭於偵查及原審證述：【伊係嘉南藥理學院幼兒保育系畢業，自89年10月間進入特教領域擔任教保老師，97年8 月間起到喜憨兒機構擔任專職老師迄今，平日從上午8 時半至下午5 時半照顧一班約6 、7 人之學生，對學生家庭狀況都大概瞭解，週五晚上及週一早上學生家長接送學生時，如果有遇到都會稍微聊一下，或透過聯絡簿瞭解學生狀況，Ａ女因家中只有被告做資源回收，無力照顧，乃自98年2 月間到該機構，由伊日間全天照顧，教導居家生活、使用電器等生活自理能力，晚上住喜憨兒社區家園，週五由被告接回家，週一早上再送她回來，伊比較少碰到被告，因為被告週五晚上都直接到家園接她，被告很少關心她情況，都是老師直接告知，Ａ女於98年2 月間來到機構，剛來時曾有一次週一早上來時在哭，說她嘴角流血，被爸爸打，98年8 月3 日星期一上午10時許，在做信封代工，教學工作陶冶時，Ａ女說她想上廁所，上完廁所後，她主動說尿尿的地方很痛，伊將她帶到廁所問她原因，她說爸爸（被告）用手去戳，伊再問一次是誰，她說是爸爸，伊就帶她去廁所請她示範，她用2 支手指比，由下往上，還說用力往上戳、她很痛，她那時很緊張，感覺很痛，表情難受，且有哭，伊問她爸爸是否還有做什麼，她說不出來，伊為了確定真實性，將她帶到旁邊問她要不要畫下來，她不太會畫，但伊沒有引導她，她就畫了這兩張圖（原審二卷第12頁及背面），伊問她畫的是什麼，她就說尿尿的地方爸爸有用手挖，還要她脫內褲，伊一個一個指著問她，並將她回答內容寫在圖下方，她中午在桌上趴睡，下午2 時許起來，又主動跟伊說尿尿的地方很痛，伊就幫她把說話的過程錄下來，此外98年7 月30日時，她還有說隔壁鄰居一個戴眼鏡的叔叔有摸她下體，那次她說時反應沒有很強烈，但8 月3 日這次她反應很強烈，一直說痛，一直說是爸爸戳她，她是過動的學生，基本生活指令可以理解，但有時時間、日期的順序會顛倒，伊跟她相處經驗中，她沒有對伊說過謊，她長期大約2 、3 個月以上的記憶不好，但短期大約2 、3 週以內的記憶還不錯，她當下告訴伊很痛時，伊相信她說的是真的，因為她平常很少說這些事情，她說時有哭，一直說她很痛，如果她不是這麼不舒服不會這樣反應，平常她生氣也只是一個人坐在一旁，但98年8 月3 日那天她的情緒非常激動，反覆說了3 、4 次爸爸摸她，伊認為她所說的話值得相信，且她平常參與工作陶冶課程之專注力不錯，可以維持30至40分鐘都不離開位置，當天是在做裝信封的工作，她從來沒有表示不喜歡做，也沒有表示不喜歡留在喜憨兒機構，只有一次老師請其他學生帶她去菜市場改褲子，她因為想說自己知道菜市場在哪裡，便一個人先走，因此迷路，後來在當天中午時找到，或是曾偶有與其他同學發生爭執，她會當著伊的面打小報告，但她不會對伊說謊，通常也不會這麼激動，伊通報社會局後，由社工帶她到警局作筆錄，警察有追查她說鄰居叔叔這個部分，但沒有找到特定人，伊站在老師的立場，會相信她說遭被告侵犯的事，她雖然過動、比較粗心大意，但依平常相處經驗，除非她很在意，不然不會主動跟伊談，98年8 月3 日她說了好幾次被告摸她，這件事情發生後，由高雄市政府聲請安置，她就到臺南安置中心住，沒有住喜憨兒中心了】等情明確（偵二卷第16-18 頁、原審二卷第58-70 頁）。核與證人即高雄市政府社會局社工員楊淑明於偵查中證稱：伊於98年8 月3 日陪同Ａ女到醫院驗傷，Ａ女一開始不太敢跟伊說話，後來驗傷時說比較多，說被告用手挖她尿尿的地方等語相符（偵二卷第19頁）。此外，復有證人李育鳳於偵查中提出之錄影光碟（偵二卷末彌封袋內）、原審依職權調閱之原審98年度司緊暫家護字第24號、98年度司護字第229 、321號、99年度司護字第22、130 、246 號全卷影卷可憑。足見證人李育鳳係就Ａ女自述遭被告侵犯過程詳予記錄並據實證述無訛，而證人李育鳳與被告僅係單純老師、家長關係，彼此毫無怨隙，不至有何誣陷被告之動機、目的，當無甘冒偽證罪責而故意設詞誣陷被告之理，是其所證Ａ女遭被告性侵之本案查獲緣由，更足證Ａ女上開證述遭被告性侵情節，為屬真實可信。
㈢被告雖以上揭情詞置辯，惟查：
1.證人李育鳳於原審證稱：Ａ女短期記憶還不錯，長期記憶不好，有時時間、日期的順序會顛倒，沒有對伊說過謊，她平常很少說這些事，在說時有哭，一直說她很痛，如果不是這麼不舒服不會這樣反應，及未曾表示不喜歡喜憨兒機構等情（原審二卷第64、66頁），核與證人陳香利於原審審理中結證：伊於94至97年間擔任Ａ女導師，教導課程涵蓋特殊教育領域，包括職業、生活、家庭、個人及社區生活，伊對她、被告還有印象，她高一、高二住家裡，高三因為家庭問題，改住安置機構，伊有安排家庭訪問，但沒有去過她家裡，因為被告說不適合，學校有提供聯絡簿讓學生帶回家，被告大部分都有簽名，偶爾會寫一下他照顧Ａ女的感受，寫說Ａ女不乖之類的，又她講話咬字不清楚，且患有心臟病、中耳炎、重聽，伊在背後叫她名字她沒有聽到，也有可能是她注意力不集中，她短期記憶還可以，一般生活用語她可以理解，可以分辨有些行為是不允許的，頂多會去牽人家的手，或是用頭斜靠人家的肩臂處，簡單的事情可以自己完成，如果教學步驟太複雜就會搞亂，伊教導她期間在校互動還不錯，每天都會陪學生用餐，她如果身體上有些不舒服也會跟伊說，但很少談到被告相處狀況，沒有提過被告不好的事，也很少談到內心感受，所以伊對她與被告互動情形並不了解，又她會隱瞞的事情都像是例如校外教學的餅乾被她先吃掉，會講說忘記帶，或是吃了營養午餐，會說還沒吃，還想要再吃，印象中她比較在乎吃的事情，但不會有編織謊言或幻想的行為，至於曾經告過同學的狀，因伊沒有看到也無法判斷等情相符（原審二卷第42-50 頁），復有陳香利老師回函及高雄市立成功啟智學校100 年1 月21日高市成智教字第1000000348號函各1 份附卷可稽（原審二卷第14至14-2、18頁）。渠等證言均本於教導Ａ女期間之經驗，且一致證稱Ａ女短期記憶尚可、很少談到內心感受、家庭狀況，不會有編織謊言或幻想症狀，頂多隱瞞吃掉餅乾或已吃過營養午餐之瑣事。本院復審酌，人故意為與事實不符之虛偽陳述，依程度與內容異其態樣，就虛偽程度而言，有主動積極虛構完全不存在之事者，有陳述真假參半之事者，有對他人詢問予以被動消極隱瞞者，就虛偽內容而言，有僅對於日常瑣事者，有對男女之事者，有對果腹之慾者，有對金錢權力者，此分別係基於個人之個性、品行等個人特質及價值觀、利益衡量或企圖轉移注意等動機緣由交錯影響下，顯露在外產生各式態樣之結果，不可一概而論，亦不得僅因其曾消極隱瞞日常瑣事，即逕謂其所述事實均不予採信，此為一般人生活之知識經驗所知。而本件不論依證人李育鳳、陳香利上開證述，甚至係被告所舉Ａ女在家打開紅茶卻不承認等生活實例，均係Ａ女為隱瞞自己無法克制忍耐果腹之慾一事，乃於父親、師長詢問時予以消極、被動地否認，此在陳述態樣上實與其積極地描述遭被告用手侵入下體之情大相逕庭，且Ａ女自98年2 月間起迄本件案發時止，期間半年未曾有何表示不喜歡待在喜憨兒機構，則Ａ女亦無藉故離開上開機構之動機，被告徒以Ａ女智能不足、有過隱瞞紀錄即逕謂其說詞不實，委無可採。
2.又原審依被告聲請將Ａ女送請精神鑑定，評估其證詞可信度，鑑定結果認：「綜合分析及結論：Ａ女自幼即被診斷為智能障礙，學習能力低落，在經過教育與訓練後，個案狀況能得到部分改善，並尚可維持部分簡單生活自理能力，長期安置均以托育養護為主。認知功能及判斷能力明顯受損，語言表達及判斷力不佳，日常生活功能需他人部分輔助。於會談中，病人雖然意識狀態清楚，但對外界事物感知判斷能力明顯缺損，記憶力亦不佳，言語表達貧乏，對刺激亦缺乏適當反應。能簡短回答過去所發生之事，但對主觀經驗之陳訴常有相互矛盾之處。依照個案之中度智能障礙，其語文理解能力之百分等級是小於0.1 ，意即不及一千人之中倒數第一之程度，對於理解日常生活熟悉之對話應尚無問題，但若非日常生活之慣習用語，則應有理解困難；即便事件是否發生，其證詞反覆仍是可能的，可信度存疑。」，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院之鑑定報告書在卷可考（原審二卷第6-8 頁）。辯護人固執該鑑定報告末文所載Ａ女證詞可能反覆、可信度存疑，予以質疑Ａ女本件指述之真實性。惟按鑑定報告書記載之鑑定過程，係依據Ａ女之基本資料、家族、家庭、個人史、疾病史、魏氏成人智力量表、精神狀態檢查，判斷其一般證詞之可信度，非就Ａ女所指本件案發情節描述之真實性所為鑑定；再者，鑑定報告亦認為Ａ女意識清楚，能簡短回答過去發生之事，日常生活熟悉對話無問題等情，核與上開證人李育鳳、陳香利所證Ａ女短期尚可，能理解一般生活用語、基本指令，可以分辨有些行為不被允許之情相符一致，足見Ａ女確能理解一般日常生活簡單事務。而本件Ａ女於98年8 月3 日就前一晚遭被告脫下內褲、以手指插入下體，感到痛覺過程予以描述、模擬，均屬對甫發生之一般簡單肢體動作之陳述、重現，縱Ａ女不解性交行為於倫理上之意義、法律上之效果，然單純描述還原事發過程一事，仍屬Ａ女能力範圍內，益徵Ａ女指述被告以手指進入其下體一事真實。辯護人不察上情，遽謂Ａ女證詞不實，容有誤會，自難採為有利被告之論據。
3.另Ａ女之短期記憶尚可，長期記憶欠佳一情，業據證人李育鳳、陳香利證述如前，可見Ａ女對於時間久遠之往事較難記憶。是以，Ａ女於98年11月26日及99年4 月14日偵查中，僅能就自己洗澡、會自己穿衣服、會自己穿鞋子、不會綁鞋帶、會把整瓶洗髮精壓出來、擠牙膏、生理期來下體會流血、居住地址等一般日常生活事務等情為陳述，對於本件案發過程則均答以「沒有」、「不知道」，嗣經檢察官提示Ａ女於98年8 月3 日所繪上開2 圖時，始陳述曾經畫過、曾經遭被告以手挖尿尿私處等情（偵一卷第10-12 頁、偵二卷第16、19-20 頁），於原審到庭時，對審判長詢問現住居地時，誤答稱以前與被告同住之地址，對於本件案發過程等具體問題時，則均答稱「那個... 應該不會」、「應該不會」、「沒有」，並表示沒有繪過上開2 圖（原審二卷第12頁及背面），然對於審判長詢問之前向老師李育鳳所述尿尿會痛之事是否實在等問題時，又表示沒有說謊等語，且於作證時，因過於緊張，原審暫且休庭予以休息後方繼續作證等情，此有審判程序筆錄在卷可考（原審二卷第53頁），足見證人Ａ女於原審作證時，因距離案發時間時隔已逾1 年半以上，且因到庭陳述過於緊張，未能為完全、具體之陳述，而其甫案發後，向證人李育鳳所述情節，及嗣於警詢時所為具體指證既屬可採，業如前述，自不因其事後記憶散失、心理壓力而否認先前陳述，而動搖其前所述情節之真實性，被告徒以Ａ女說詞反覆質疑其所述之真實性，未能慮及時間及心理變化因素，尚難採認。
4.Ａ女雖陳述先前曾遭戴眼鏡叔叔摸下體，本案可能係他人所為等語，又本案Ａ女於案發後翌日之驗傷結果只有處女膜陳舊性裂傷，非新傷，固經證人李育鳳證述在卷，且有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可考。惟Ａ女先前於98年7 月30日曾陳述遭戴眼鏡叔叔摸下體一情，與本案係98年8 月2日被告對Ａ女性侵之時間、情節均非相同，已據證人李育鳳證述在卷，是Ａ女該日陳述遭載眼鏡叔叔摸下體，即縱屬實，亦難為有利被告之認定。又Ａ女於案發後翌日之驗傷結果處女膜有陳舊性裂傷，僅能證明Ａ女之處女膜先前即因某種緣故而有陳舊性裂傷，並不能證明被告於98年8 月2 日未對Ａ女為性侵行為。另Ａ女於98年8 月3 日向老師李育鳳陳述下體疼痛，雖驗無新傷，惟依Ａ女所述，被告係以手指用力插入其陰道內，其疼痛之原因可能係位於陰道內部之深層部位，尚難以其陰部僅有陳舊性撕裂傷、無新傷，即遽以認定被告未有上開性侵行為，㈣綜上所述，被告所辯為屬卸飾之詞，委無可採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。
二、論罪科刑：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2 款分別定有明文。次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑，刑法第225 條第1 項定有明文。關於性交之定義，指「非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5 項亦有明文。查被告無正當目的，以手指進入Ａ女陰道，應係為滿足性慾之性交行為，且屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，為上開家庭暴力防治法之家庭暴力罪，應依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。是核被告利用Ａ女中度智能不足之心智缺陷而不知抗拒之機會，以手指進入其性器，係犯刑法第225條第1 項之乘機性交罪。
㈡原審認被告罪證明確，因而適用刑法第225 條第1 項規定，
並審酌被告和Ａ女為父女關係，明知Ａ女有心智缺陷，愛護子女之心為人倫之理，竟圖滿足一己性慾，罔顧倫常，以手指進入其性器之方式，對之為性交行為，已影響Ａ女身心健康之發展，且犯後未能誠實面對，反而矯詞卸責，未見悔意，Ａ女亦到庭表示不喜歡跟被告一起住等語，惟念及被告自Ａ女幼兒時起即獨力撫養迄今，亦未有何犯罪前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，及其犯罪動機、目的、手段、造成Ａ女身心損害程度、生活狀況、教育程度為高中畢業、家境勉持、賴資源回收為生等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 魏文常附錄本案論罪科刑法條之依據：
刑法第225 條第1 項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。