臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上訴字第807號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭禎雄選任辯護人 呂富田律師上列上訴人因被告強盜強制性交等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第62號中華民國100 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34468 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於加重強盜未遂、加重強制性交部分暨定應執行刑均撤銷。鄭禎雄犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之美工刀壹支沒收。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分所處有期徒刑拾陸年，扣案之美工刀壹支沒收；與駁回上訴之毀壞安全設備於夜間侵入住宅竊盜部分所處有期徒刑捌月及攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜部分所處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑拾柒年，扣案之美工刀壹支沒收。
事 實
一、鄭禎雄前於民國（下同）85年間，因殺人未遂等案件，經原審於85年12月16日以85年度訴字第2954號判處應執行有期徒刑14年確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審於86年2 月25日以86年度訴字第440 號判處有期徒刑8 月確定，上開二罪所處之宣告刑，經原審裁定應執行有期徒刑14年7 月確定，經減刑後定應執行刑14年3 月確定，甫於99年
9 月25日縮刑期滿執行完畢。
二、詎鄭禎雄仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於毀壞安全設備、夜間侵入住宅竊盜之犯意，於99年10月20日凌晨3時許，在謝素惠位於高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號之住處，持打火機( 未扣案) 將該住處大門之紗窗即安全設備燒破後，將手伸入屋內打開大門門鎖，再侵入屋內竊取現金新台幣（下同）4 千元（業已花完）、LG手機1 具、遠傳3G卡1張、鑰匙8 支、印章、印泥各1 個( 起訴書誤載為印章2 個) 、中華民國技術士證1 張、遙控器1 個、郵局金融卡、國泰世華金融卡、老四川集利卡、中國信託好市多卡、大統新世紀活力卡、全家福卡、大統集團繽紛卡、美食休閒網卡各
1 張（以上物品在鄭禎雄住於高雄市○○區○○街60之1 號居住處所查獲，已由謝素惠領回），暨聯邦銀行信用卡、中國信託漢神卡各1 張、高雄捷運卡2 張、身心障礙手冊1 本、健保卡1 張、郵局存款簿2 本、永豐銀行存款簿1 本、汽機車駕照各1 張、機車行照1 張、身分證1 張、新光保全感應卡1 張（以上物品經鄭禎雄棄置在高雄市○○區○○路上某處，未尋獲）等物後離去。嗣於警方查獲鄭禎雄下列犯罪事實四之強盜強制性交犯行後，鄭禎雄於有偵查犯罪權限之機關尚未發覺上開加重竊盜犯行之前，即於99年11月1 日上午接受警方詢問時主動向警察坦承自首另犯上開加重竊盜犯行，並表明願受裁判之意，經警循線查獲。
三、鄭禎雄另於99年10月30日（起訴書誤載為31日）晚間9 時許，騎乘車號000-000 號機車，行經代號0000-0000 號女子（年籍資料詳卷，下稱甲女）位於高雄市○○區○○○街住處，見該住處大門未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器、夜間侵入住宅竊盜之犯意，攜帶其所有足以傷害人之身體可供兇器使用之綠色美工刀1 支，擅自侵入該住宅內，竊取甲女住處內之現金新台幣（下同）20元（包括10元硬幣1 枚、5 元硬幣2 枚）及白長壽香煙1 包，得手後尚在屋內蒐尋其他財物之際，適甲女工作完畢返家，走至住處2 樓房間外，發覺鄭禎雄後即詢問「誰！誰！」，鄭禎雄一時受驚嚇而亮出美工刀，乘甲女未及反應之際，迅速衝往樓下騎乘機車逃離現場（鄭禎雄瞬間亮刀之行為，非為防護贓物或脫免逮捕之目的，亦未對甲女以該刀當場施以強暴及脅迫，核與刑法第329 條之準強盜之犯罪構成要件不該當）。
四、鄭禎雄逃離現場後，因竊得之財物不多，且見該住處僅有甲女1 人在家，竟萌強盜財物及強制性交之歹念，基於強盜強制性交之犯意，攜帶上開綠色美工刀折返現場，於同日之夜間擅自侵入甲女住處，在住處內1 樓樓梯口遇見甲女，鄭禎雄即以右手持美工刀抵住甲女後背之脅迫方法，致使甲女不能抗拒，再以左手抓住甲女之手臂，強押甲女上2 樓，在1、2 樓樓梯間，即開始著手強制性交之行為，先以左手隔著甲女長褲撫摸甲女陰部，同時亦開始著手強盜取財之行為，伸手在甲女長褲口袋外面觸摸搜尋，以探查甲女口袋內是否放有錢財，並逼問甲女有無錢財（要甲女拿出錢財之意），因甲女回稱沒錢，始作罷未對甲女繼續強取財物，鄭禎雄續持前揭美工刀強押甲女上至2 樓走道旁，命甲女背部靠在牆邊，接續強拉甲女之手隔著其所穿褲子碰觸其男性陰莖，再動手欲強行脫下甲女所穿之長褲及內褲，因無法順利脫下，即亮出美工刀之刀片抵住甲女胸前，嚇令甲女自行脫下長褲及內褲，甲女為求保命，依鄭禎雄之命令自行脫下長褲及內褲後，鄭禎雄再以其嘴巴碰觸甲女陰部之陰毛處，旋自行拉下自己褲子拉鍊，露出男性陰莖，喝令甲女以口含住其陰莖約一分鐘進行口交，以此強暴方式，違反甲女意願，對甲女為強制性交行為得逞。因甲女向鄭禎雄稱其老闆快要回來，鄭禎雄害怕甲女家人返家，但意猶未盡，欲接續前開對甲女為強制性交之行為，乃命令甲女穿回長褲，但拒絕甲女穿回內褲之要求，將甲女之內褲拿在手上（用以控制甲女，對該內褲並無為自己不法所有之意圖），以上開美工刀強制甲女隨同其離開甲女住處，甲女向鄭禎雄表示：「好，好，我聽你的話」等語，鄭禎雄遂僅以美工刀抵住甲女背後，而讓甲女在其前方往樓下走，而未用另一手抓住甲女，甲女即趁下到1 樓之機會，逃往對面住家呼救，鄭禎雄見狀立刻騎車逃離現場（手持之甲女內褲棄置在某處，未經扣案）。
五、嗣經警循線於99年10月31日晚間7 時許，在高雄市○○區○○街○ 巷○○號前逮捕鄭禎雄，並扣得其所有供犯上開犯罪事實三所示加重竊盜犯行及供犯罪事實四所示強盜強制性交犯行使用之綠色美工刀1 支，及扣得鄭禎雄於犯罪事實三部分所竊得之財物20元硬幣（業經發還甲女之家人林００領回），而循線查悉上情。
六、案經謝素惠、被害人甲女訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告鄭禎雄於事實欄三所載時地，竊取硬幣20元（包括10元硬幣1 枚、5 元硬幣2 枚）之事實，已經檢察官起訴：
查起訴書就被告鄭禎雄於事實欄三所為竊盜犯行部分，所竊得之現金記載為約700 元（包括50元硬幣10至14個，紙紗20
0 元），然警察僅在被告鄭禎雄身上扣得10元硬幣1 枚、5元硬幣2 枚，合計係20元之硬幣，起訴書雖未記載上開扣案之20元硬幣面額、數量為被告所竊得，但起訴書既認被告該次竊得之現金約700 元，顯見扣案之20元硬幣部分，已經包括在檢察官原起訴共竊得700 元現金之內，僅係漏載扣案之硬幣之面額、數量，故該扣案之20元硬幣已在起訴範圍之內，本院自得予以審判，合先敘明。
二、證據能力之審查：㈠被告鄭禎雄於99年11月1 日檢察官偵訊中所為之自白，具有任意性，且與事實相符，有證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之自白即無證據能力（最高法院28年度上字第2530號判例意旨參照）。
⒉查被告鄭禎雄雖主張其於檢察官偵訊中所為「有伸手摸被害
人甲女長褲口袋外面，並問甲女有無錢財，甲女回答無錢財」等自白，無任意性云云，惟查被告鄭禎雄主張其於檢察官偵訊中所為上開自白，無任意性之抗辯理由，其先於原審及上訴理由狀中係辯稱：因檢察官偵訊時口氣很兇，未考量伊當時身體疲累之狀況云云，嗣於本院審理中則改詞辯稱：因偵查中伊之辯護人告訴伊，如想要獲得交保，就要承認全部的犯罪事實，伊想要拼交保，才會於偵訊中為「承認有摸甲女褲子大腿處口袋外面並問甲女有無錢財」之自白云云，所為辯解前後歧異不一，是否真實，已難憑信。而被告鄭禎雄於偵訊中所為上開自白，經原審法院播放檢察官於99年11月
1 日對被告鄭禎雄之偵訊錄影光碟，勘驗結果：「⑴檢察官訊問時之音量從頭到尾一致並未特別高亢。⑵檢察官於訊問過程中，已向被告鄭禎雄表示，若被告否認上開事實亦無關係…並曉諭被告如果有作就要承認…經檢察官詳細提示被害人甲女所證述如何遭被告持美工刀抵住背部強押上樓期間，伸手摸甲女褲子口袋外面並問有無錢財甲女回稱沒有等內容後，再詢問被告是否有問被害人甲女有沒有錢？被告答稱『有』，檢察官再問被告，被害人有無跟你回答說她沒有錢？被告『點頭稱有』」等內容，已載明於原審100 年3 月29日勘驗筆錄內附卷可稽（見原審卷第112 頁），依上開勘驗結果，檢察官偵訊中並未以高亢音量訊問被告，足見被告抗辯稱檢察官偵訊時口氣很兇，致其所為上開自白無任意性云云，已不可採。再參諸檢察官訊問被告期間，尚曉諭被告如有作要承認，但否認亦無關係等情，已足確認檢察官並未以任何不正方法，對被告訊問取供，被告於偵訊中所為上開自白，係在其自由意志下所為陳述，應堪認定。至於，被告於本院審理中另辯稱因想交保才於偵訊中為上開內容之自白云云，然按一般人想交保，始將犯罪事實之具體真實情狀供出，以表示其犯後態度良好且有悔意，且辯護人為爭取被告得以早日獲准具保釋放，亦常有勸被告將實情和盤託出，以證明被告犯後有悔意，較有獲得具保釋放之可能，此均與常情及事理相符，職是，被告空言辯稱因想交保才為上開不實之自白，主張其自白無任意性云云，已非的論，而不可採，其據以聲請傳訊偵訊中之辯護人，以證明辯護人有告訴伊如想交保，就要承認全部的犯罪事實乙節，核無傳訊之實益與必要。此外，被告於偵查中所為「有伸手摸被害人甲女長褲口袋外面，並問甲女有無錢財，甲女回答無錢財」等自白，亦核與證人即被害人甲女於警詢及偵查中之證述相符（詳下述），堪認被告上開自白與事實相符，揆諸上揭法條意旨說明，被告上開於偵查中之自白，具有任意性且與事實相符，有證據能力。被告及其辯護人爭執主張被告上開於偵訊中之自白無證據能力云云，洵非可採。
㈡證人即被害人甲女於警詢中之陳述，有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款有明文規定。
⒉查本件證人即被害人甲女係越南國人，婚嫁來台後，雖在國
內以其夫之住所為住居所，但因其夫在越南工作，而隨其夫長年居住於越南國，本案發生經警察詢問及檢察官訊問後，甲女已於99年11月25日出境，迄本案於本院辯論終結止，均未曾入境台灣，且甲女曾委託其在台之親屬，具狀表示2 、
3 年內不會返回台灣，以上有本院依職權調查而先後多次調取之甲女入出境紀錄資訊連結作業資料、本院多次之公務電話查詢紀錄表、高雄市三民區第一戶政事務所100 年7 月18日高市民一戶字第1000003001號函暨所附甲女及其夫之結婚登記相關資料、高雄市政府警察局100 年12月30日高市警外字第1000109500號函、內政部入出國及移民署101 年1 月5日移署資處娟字第1000208223號函（本院卷一第89、101 、103-104 、106 、146 頁、本院卷二第4 、6-7 、23頁）等在卷可稽。本院審理中，除依法將證人甲女應出庭接受詰問之期日通知書送達甲女設於台灣之住居所地址外（均經由住該址之親屬代收），並多次以公務電話向代收之甲女家屬請其協助聯絡勸導甲女返台出庭，另同時依職權向相關機關、部會、駐外單位等查證、調取證人甲女在越南國之最新居住處所詳細地址，並依法囑託外交部交由我國駐越南國之辦事處依址送達甲女之證人期日通知書，惟因甲女已遷出原設在越南國之住所，致甲女在越南國之地址無法送達，此外，本院前次辯論終結後，為查甲女在越南國之新址及商請家屬策動其返台出庭，乃裁定再開辯論，函請外交部轉請我國駐越南之辦事處協助調查甲女在越南國之確實地址，惟所查出之甲女地址，與前次送達越南之地址相同，另並函請高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心指派保護社工，致證人甲女設於國內之住居所地址，訪視、調查甲女之行蹤、詢問在台親屬甲女居住及返台情形，及勸導家屬聯絡在越南之甲女，鼓勵並要求甲女能返台出庭接受詰問，甲女家屬亦表示甲女無返國出庭接受詰問之意願，致本院將證人甲女之期日通知書依法送達甲女在台灣之住居所（由其家屬代收）及囑託外交部送達甲女在越南之住居所（此部分以查無此人而退回），證人甲女經本院傳喚無著，無從進行詰問，以上各節事實，有本院多次公務查詢電話紀錄、外交部條約法律司10
0 年11月21日條二字第10002219050 號函檢還囑託駐外單位對越南送達證人甲女之庭期通知書之送達回函、外交部領事事務局101 年1 月20日領二字第1015102465號函、外交部領事事務局101 年3 月7 日電報、駐胡志明市台北經濟文化辦事處101 年3 月8 日胡志字第0620號函、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心101 年1 月30日高市家防性字第
10 170066900號函暨保護個案甲女相關資料及聯繫情形摘要紀錄等等在卷可考（見本院卷一第148-153 、188 頁，本院卷二第22、23、24、26-27 、56、57頁暨本院卷二末證物袋內），由上開各事證，足認證人甲女確有「因滯留國外、所在不明而無法傳喚、傳喚不到」等情形。本院為促使證人甲女能回台到院接受詰問，已依職權用盡上開各種調查方法，以查明可將期間通知合法送達予甲女之國內、國外地址，並利用各種可能之管道勸導、邀請甲女出庭接受詰問，且為維護本案之程序正義及保障被告及辯護人對證人甲女之詰問權，於前次審理終結後，不惜再開辯論，依被告之聲請及提議等待被告商請其弟媳（同為越南國人）是否回越南協助尋找甲女之下落（但為被告之弟媳所拒絕）（見本院訊問筆錄及被告、辯護人所提出之聲請狀）、等候農曆過年（即春節期間）前後，多次查詢甲女之入出境紀錄及電訪其在台親屬以追蹤查明證人甲女有無於農曆過年期間隨與夫婿返台探親（欲乘甲女逢佳節可能返台探親之機會，傳喚甲女到庭接受詰問，見卷附之入出境紀錄及公務電話紀錄）、函請社工訪查甲女在台親屬並加予勸導出庭（見社會局覆函及訪查聯繫摘要）、函請外交部轉請我派駐越南辦事處再次協助調查甲女在越南國之最新住居所等（見前揭外交部及駐越南辦事處等覆函），可謂已達「上窮碧落下黃泉、眾裡尋她千百度」之程度，終雖無功而返，然本院既已窮盡各種調查之能事，被告再聲請調閱甲女之配偶、姐、父母等通聯紀錄，以追蹤甲女之聯絡方式，進而追查其人在何處，據以通知其出庭接受詰問云云，核此聲請已逾越調查方法之比例原則，有無端侵犯與本案無關之第三人隱私之虞，且與公益無關，其聲請難認有理由，應予駁回。
⒊本院審酌證人甲女係在家中遭被告持美工刀侵入強盜強制性
交，且欲將其押離住處時，乘機逃至對面鄰居求救，經鄰居協助報警，始於警察調查時，接受詢問製作警詢筆錄，而非其主動到機察機關對被告提出本案之告訴進而製作警詢筆錄者，是其於警詢之證述真實性甚高，甲女甫受性侵害之重創，記憶及印象應最清楚，所為陳述應較接近於真實，且甲女於警詢所為被侵害之證述，亦核與被告自承先侵入甲女住處偷竊，被返家之甲女撞見離去後，復持扣案美工刀返回，以美工刀脅迫甲女，強押上樓，對甲女強制性交等情節，若合符節，是甲女於警詢之陳述，根本無虛構之可能性，可信之程度甚高，顯具有「較可信之特別情況」。又證人甲女有滯留國外、現所在不明而無法傳喚、且傳喚不到等情，本院傳喚無著，已如前述，是其於警詢之證言對於本件被告被訴事實欄三、四所示之犯罪事實而言，自具有其關鍵之重要性，且若除去該證言，實已無從再由證人甲女處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無其他證據足以替代，是證人甲女於警詢時之供述確符合「為證明犯罪事實存否所必要者」，自不待言。證人甲女既所在不明，而其於警詢所為之供述，復具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則依上開刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，自得為證據，應認有證據能力。
⒋被告雖以警察據作證人甲女之警詢筆錄時，未依法錄音錄影
，而據以主張甲女之警詢筆錄無證據能力云云，經查，警察對證人即被害人甲女製作警詢筆錄時，有同時進行錄音，此有警詢筆錄之錄音帶在卷可佐，惟經原審播放勘驗該錄音帶內容，結果固發現該警詢之錄音帶有「有聲音但無法辨識內容」之情事（見原審第84-85 頁所附之勘驗筆錄），顯見警察詢問甲女時有進行錄音之動作，僅係錄製過程有音量不夠大聲之瑕疵。按刑事訴訟法第196 條之1 第1 項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟同條第
2 項規定所逐一列明準用之有關條文，其中刑事訴訟法第10
0 條之1 及第100 條之2 並未在準用之列。故司法警察官、司法警察詢問證人時，並無必須錄音或錄影之明文規定。是以，司法警察官、司法警察於詢問證人時，未予以錄音或錄影，並無違反法定程序之問題，如加予錄音或錄影，自亦非法所懸禁（最高法院96年度台上字第4922號判決可資參照）。本件證人甲女於警詢之陳述，已經本院認有證據能力，詳如前述，則警察對證人甲女詢問製作筆錄時，所為之錄音縱有音量不夠大聲之瑕疵，亦不當然因此即可認此甲女於警詢之證述，無證據能力甚明，被告以警察詢問甲女時所錄製之錄音資料，有上開瑕疵，而主張甲女於警詢之陳述，無證據能力云云，殊非的論，而不可採，被告以上開理由，聲請傳訊製作甲女警詢筆錄之警察許嘉芬，以查明當時製作該筆錄之過程云云，既與本案犯罪事實之待證事項無關，且與證人甲女警詢之陳述，是否有證據能力或其陳述之證明力如何，均無關涉，另又聲請播放勘驗證人甲女之警詢錄音帶，以確認警詢筆錄之記載是否與錄音內容相符，核其聲請既無實益，也無必要，應予駁回。
㈢證人即被害人甲女於偵查中，以證人身分具結後，向檢察官所為之證述，有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。
⒉查本件證人即被害人甲女於偵查中，以證人身分具結後，向
檢察官所為之證述，經檢察官告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，再命其朗讀結文後始命其具結（見偵卷第36頁），已以偽證罪責擔保其證詞之真實性，另證人甲女於偵訊中之證述，經原審於100 年3 月1 日審理時當庭勘驗其偵訊過程之錄影光碟片結果：「該光碟片係從偵訊筆錄第34頁倒數第
8 行「他就叫我站起來」開始錄音（錄影），並未自偵訊開始即錄音（錄影），但錄音（錄影）開始之後，錄音內容即與之後偵訊筆錄記載之內容大致相同，此有勘驗筆錄附於原審卷可參（見原審卷第84-85 頁），檢察官於當日偵訊證人甲女時，雖漏未全程錄音錄影，但該偵訊筆錄之全部記載內容，顯與證人甲女陳述之內容相符，且證人甲女對檢察官「訊問之問題，可以馬上回答，證人本身亦可以說國語」（詳上開勘驗筆錄），而證人甲女於偵查中之證述內容，亦核與其於警詢時之陳述內容，前後相一致，又甲女於偵訊中所證述被告有對其摸口袋外面並問有無錢財伊回答沒有錢財及對伊加重強制性交等行為事實，亦核與被告於偵訊中之供述（見原審卷第112 頁所附被告偵訊錄影光碟之勘驗筆錄），大致相符，凡此諸節，均足見證人甲女於偵查中之證述內容，並無「顯有不可信之特別情況」存在，且與事實相符，容復與本案犯罪事實具有關連性，依首揭刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項之規定，自應認具有證據能力，被告及其辯護人主張證人甲女於偵訊中之證述無證據能力云云，殊非的論，而不可採。
㈣末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上開已論述分析有無證據能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷一第62頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭禎雄雖坦承有為前揭事實欄二所示之加重竊盜犯行，並坦承有於前揭事實欄三之時、地侵入甲女住宅竊取財物，及坦承於前揭事實欄四所示時地持美工刀侵入住宅對甲女為加重強制性交之犯行，惟矢口否認有何強盜未遂之犯行，並辯稱：伊為事實欄三所示之竊盜行為時，並未攜帶扣案之美工刀，撞見甲女時亦未亮出美工刀；伊於事實欄四時地對甲女強制性交時，並未伸手觸摸甲女長褲口袋外面，亦未逼問甲女有無錢財之強盜行為，嗣後欲離開時，未帶走甲女之內褲，如果伊有意強盜甲女財物，何不直接搜括其口袋或直接拿甲女家中的存摺逼其說出密碼，伊在檢察官偵訊時是想要交保才會承認有對甲女摸口袋外面及問甲女有無錢財之事實，而事實欄二之加重竊盜犯行，係伊向警察自首，原審量刑顯然過重，警察詢問甲女製作警詢筆錄時，為何未正常錄音錄影，甲女事後為何故意不出庭接受詰問，不能把這些不利益，歸由被告承擔，伊未對甲女為強盜之行為云云。被告之辯護人提出辯護意旨略以：被告警詢後至檢察官偵訊時，先後已有24小時，身體疲憊，加上檢察官以很兇口氣訊問，被告恐怕被檢察官聲請羈押，造成其心理壓力情況，始承認有摸甲女口袋外面並問甲女有無錢財，此一自白並非出於被告自主意思下所為，欠缺任意性及真實性。被告堅稱係因起淫念色心而折返甲女住處，其第2次進入甲女住處，單純為色不為財，否則為何被告不押甲女前去拿取皮包、手機、存摺、印章、密碼等，且當時甲女身穿長褲，口袋內放有隨身之皮包或手機之物，口袋必會鼓起，被告何必再摸甲女之口袋，被告未直接搜取或命甲女交出，反問甲女有無錢財等語，實有違常情，被告並無強盜取財之犯意與犯行等語。
二、經查：㈠被告所為如事實二所載之加重竊盜之犯行事實，已迭據被告
於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（警卷第2-4 頁、偵卷第13-16 頁、原審卷第36-42 頁、本院卷一第58-64頁、本院卷二第97頁），核與被害人謝素惠於警詢指訴家中遭小偷侵入竊取財物之情節（警卷第10-11 頁），悉相符合，並有高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 紙及贓物相片2 紙等附卷可稽（見警卷第22~27 、29、32頁），被告上開具有任意性之自白，且與事實相符，被告此部分之加重竊盜犯行，堪以認定。
㈡被告所為如事實欄三所載之攜帶兇器於夜間侵入甲女住宅竊
盜之犯行，除攜帶美工刀及欲離去時亮出美工刀之事實為被告否認外，其餘於夜間侵入住宅竊盜之事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱（警卷第2-4 頁、偵卷第13-16 頁、原審卷第36-42 頁、本院卷一第58頁、本院卷二第97頁反面），核與證人即被害人甲女於警詢及偵查中之證述內容相符（見警卷第5-8 頁、偵卷第33-35 頁），並有被告在甲女住宅內竊得之20元硬幣（共3 枚）經警搜獲扣案可佐，此外，復有贓物認領保管單1 紙及贓物相片2 紙等附卷可憑（見警卷第30、31頁），被告雖辯稱伊並未持美工刀侵入甲女住宅竊盜云云，然被告確有持綠色美工刀進入甲女住宅內行竊，且被甲女撞見時，尚亮出美工刀，始逃離現場等情，已據證人甲女於警詢證稱：「他拿出1 把綠色美工刀，然後從2 樓樓梯門衝出我家門口」等語（見警卷第5-8頁），及於偵查中證述：「我看到他，我問是誰，他就拿出
1 把綠色的美工刀，並且把刀子抽出來…從我的面前右邊跑下樓」等語明確（見偵查卷第34頁），而被告於檢察官偵訊中亦坦承：「（問：你第1 次被被害人甲女發現時，是否有拿1 把綠色的美工刀指著她，並衝出門口騎機車逃跑？）有。」等語（見偵第13-16 頁），此外，復有警察搜獲被告持有之綠色美工刀1 支扣案可資佐證，及該次搜索扣押筆錄與美工刀之蒐證相片等在卷可參（見警卷第17~21 、30、31頁），由上各事證，參互勾稽，足認被告於前揭事實欄三之時、地侵入甲女住宅竊盜時，確有攜帶扣案之綠色美工刀無訛，被告空言否認，殊難採信。綜上所述，被告於事實欄三所示時地，持美工刀於夜間侵入甲女之住處竊盜之犯行，應堪認定。至於，被告尚在屋內蒐尋其他財物之際，適甲女工作完畢返家，走至該住處2 樓房間外，發覺被告後詢問「誰！誰！」，被告一時受驚嚇，亮出美工刀之行為，因係一時被撞見驚嚇，基於防衛本能之反應而亮刀，實際上並非已受甲女之捉捕、阻止其離去或對其欲拿回被竊之贓物，且被告一亮刀，甲女尚不及反應，其已衝往樓下逃離現場，可見被告瞬間亮刀之行為，非為防護贓物或脫免逮捕之目的，亦未對甲女以該刀當場施以強暴及脅迫，核與刑法第329 條之準強盜之犯罪構成要件不該當，附此敘明。
㈢被告於前揭事實欄四所載時地，持扣案之美工刀侵入甲女住宅，對甲女為強盜強制性交犯行部分，經查：
⒈事實欄四之強盜強制性交犯行，已據證人甲女於警詢時證稱
：「我看到他轉回來，我很害怕的衝下樓要跑出去，但是來不及了，我在下1 樓的樓梯口又遇到他，之後他拿著剛剛那把美工刀，右手持美工刀抵住我的背部，左手抓住我的手臂，很兇的命令我上樓，然後用美工刀抵住我的背部上樓，當到2 樓樓梯一半時，他伸出左手隔著外褲摸我的下體2 次，並隔著褲子摸我口袋大腿處，問我有沒有錢，我跟他說『我沒有錢，沒有錢』，之後又抵著我背部上樓，到了2 樓房間外面，她讓我背部靠在牆上，手握美工刀，用力要拉扯我的褲子，拉不下來，又把美工刀刀片抽出來放在我胸前恐嚇我，要我把褲子脫下來，我為了保命不敢反抗，更把褲子及內褲都脫下來，她更蹲下將臉部靠在我的下體，他的嘴巴有碰我的陰毛，然後站起來，拉下她褲子的拉鍊，將他的生殖器拉出來，他左手壓住我肩膀要我蹲下來，他開口要我吸他的生殖器，我害怕就照做吸了他的生殖器來回2 次，之後又叫我站起來，拿了我的外褲叫我穿上去，我有跟他要內褲，但他說不要，並把我的紅色內褲拿在手上，之後他又把美工刀抽出來抵住我的背部，要我跟他去另一個地方，當時我很害怕就說：「好，好，我都聽你的話」，他就以美工刀抵住我的背後下樓，下樓時他沒有拉著我的手，當我們走到大門時，我看到我家對面有人，我就趁機逃跑到對面哭著大叫『救命！有人脫我褲子』，然後我看到他騎著機車逃跑了」等語（見警卷第6-7 頁），嗣於偵訊中具結後更肯定證稱：「我看到他又轉回來，我就跑到樓下想要跑出去，但是來不及，我剛跑到樓下他就跑進來了，他又拿出美工刀抵住我的背後，叫我要上2 樓，當時我好害怕，他押我要上2 樓，走到樓梯一半時，他右手拿刀，左手伸手摸我陰部，但他是隔著褲子摸，再伸手到我二邊的口袋，問我有沒有錢，我說我沒有錢，他就押我到2 樓走道旁靠著牆，他先拉我的手摸他的小鳥，之後才脫我褲子，因他脫不下來，他就拿美工刀上來，叫我自己脫褲子，我很害怕才脫下長褲及內褲，他就跪下來嘴巴去碰我的陰部，接著他站起來，把他的拉鍊接下來，拿出他的小鳥，叫我吸他的小鳥，因為他有拿刀，我只好含住他的小鳥，之後他就叫我站起來，叫我把外褲穿起來，但不讓我穿內褲，叫我去別的地方，我很害怕就說：『好、好我聽你的』，他就沒有用手抓住我，只有手握著刀子，我走在前面，他走在後面，走下樓，走到樓下門口，我看到對面有人，我就跑到對面喊『救命！』，他就從另一方向逃掉了」等語明確（見偵卷第34頁）。
⒉上開證人甲女所證述被告於事實欄四所示時地，持美工刀於
夜間侵入甲女之住宅，對甲女為上揭強制性交犯行等事實，亦據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中供承相符（見警卷第2-4 頁、偵卷第13-16 頁、原審卷第36-42 頁、本院卷一第58頁、本院卷二第97頁反面），被告雖否認於上開時地對甲女為強制性交行為期間，亦有如事實欄四所載之強盜取財未遂之行為云云，惟查，被告確有於事實欄四所載時地，於持美工刀強押甲女上2 樓已著手對甲女為強制性交行為之同時，復有伸手在甲女長褲口袋外面觸摸搜尋，以探查甲女口袋內是否放有錢財，並逼問甲女有無錢財（要甲女拿出錢財之意），因甲女回稱沒錢，始作罷未對甲女繼續強取財物之強盜未遂等事實，已據證人甲女於警詢及偵查中一致指訴不移（見警卷第6-7 頁、偵卷第34、35頁），此已詳如前揭引述，而被告於偵訊中經檢察官提示被害人甲女之指訴後，更明確供承：「（問：到2 樓樓梯口一半時，你是否伸手隔著褲子摸她的下體兩次，並伸手摸她的褲子大腿處口袋，問她有沒有錢？）是的…（問：被害人有無跟你說他沒有錢？），點頭答稱『有』」等語，以上並經原審勘驗偵訊錄影光碟確認無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第112 頁），被告於偵訊所為上開有強盜取財未遂之自白，既具有任意性，且與事實相符，已詳如前揭之論述分析。被告雖另辯稱伊於偵訊中坦承有對甲女摸口袋外面逼問有無錢財等為強盜取財行為乙節，係因想拼看看，是否因此認罪，可以獲得檢察官准予交保出去云云，然觀諸被告於偵查中坦承上開事實之後，卻仍遭檢察官聲請法院裁定羈押，被告此時顯已知悉其坦承上開事實之後果，及所涉強盜強制性交犯行之嚴重性，且不可能獲准交保，被告自白有上開對甲女強盜之行為後，反遭檢察官聲請法院羈押，衡情其應會據理力爭，表示其先前之自白，與事實不符或無任意性，然觀被告於檢察官同日下午9 時2 分再度訊問時，竟完全未向檢察官澄清其前揭自白有觸摸甲女口袋外面及逼問有無錢財乙節事實，並非真實等情（見偵卷第17、18頁) 。被告此一悖於常情之反應，實難讓人相信其所為上開有著手強盜取財犯行之自白，無任意性及與事實不符，被告上開辯解，與常情殊有違背，所辯洵不足採。此外，被告為警查獲時確實遭警搜獲被害人甲女所證述被告持以脅迫伊之綠色美工刀1 支扣案可資佐證，此亦有搜索扣押筆錄及美工刀之相片等在卷可稽（見警卷第17~21 、30、31頁），足徵被告持美工刀對甲女強制性交之同時，確亦有在同一時地，對甲女為上開加重強盜未遂之行為事實甚明，被告空言否認上情，並以其於偵訊中所為有對甲女強盜未遂之自白，無任意性云云，殊不足採。
⒊再者，被告既係利用其手持美工刀脅迫甲女上樓，甲女無法
抗拒之際，伸手觸摸甲女口袋外面，並詢問甲女有無錢財等情，足見其主觀上係基於強盜取財之犯意而為上開摸甲女口袋外面以搜尋財物及逼問甲女有無錢財以便要甲女交出錢財，事甚灼然。被告雖辯稱伊無強盜取財之犯意，如果伊有意強盜甲女財物，何不直接搜括其口袋內錢財，或直接拿甲女家中的存摺逼其說出密碼即可云云，然被告先前第1 次已進入甲女家中行竊，僅竊得20元及1 包煙，是其已知悉甲女家中無放置現金、貴重之財物，是其觸摸甲女口袋外面，未發現錢財，及逼問甲女有無錢財，甲女回答無錢財後，其因而放棄繼續對甲女為強盜取財之犯行，乃有可能之事，再參諸被告於摸甲女口袋及逼問有無錢財前，已先行著手於強制性交行為之前階段行為，即先伸手撫摸甲女陰部，且又拉甲女手去摸伊男性生殖器，又命甲女脫下褲子，以其嘴巴去碰觸甲女陰毛，又拉出其生殖器命甲女以嘴巴含著其陰莖，進行口交之強制性交行為約1 分鐘後，復想要帶甲女到另一處所，欲接續進行強制性交行為等情，足見被告一心想對甲女為強制性交之犯行，故其於觸摸甲女口袋發現無錢財及逼問甲女亦回稱無錢後，因而未繼續強盜取財之犯行，而專注於對甲女為強制性交之犯行，實堪認定，本件被告於對甲女強制性交之過程中，因著重於滿足自己之性慾，因而未持續或未直接搜括甲女口袋，或未直接逼拿甲女家中的存摺逼其說出密碼，以遂行強盜取財之犯行，乃當時情境及被告主觀焦點著重在對甲女遂行強制性交之犯行所使然，職是，尚難據此即遽以推認被告對甲女無強盜之犯意，被告所為上開情詞之辯解，要非可採。其於事實欄四所示時地，一面為強制性交之行為，同時復有強盜取財之犯意及犯行，應堪認定。被告空言否認，主張其無強盜之犯意云云，要難採信。
⒋按刑法第332 條第2 項第2 款之強盜而強制性交罪，係著眼
於強盜與強制性交間，接連發生之可能性高，危害亦鉅，乃依法律規定，結合強盜、強制性交二個獨立之犯罪行為，而成為一個犯罪，並加重其刑；其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須發生在時間上有銜接性，地點上具關連性即可，初不問係先強盜後強制性交，或先強制性交後強盜，均足構成本罪。易言之，強盜而強制性交罪係將強盜與強制性交兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，並科以較重之刑，其情節亦較單一強制性交或強盜為重，行為人於強制性交之強制行為繼續中，如若另有對被害人強盜之犯意，而該強盜行為與所犯之強制性交犯行，復有「其發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性」之密切關聯性時，即應成立刑法第332 條第2 項第2 款強盜而強制性交之結合犯，至於其強盜之犯意，無論係起於強制性交之強制行為之初，抑或萌生於強制性交之強制行為實施中，均不影響該結合犯罪之成立（最高法院93年度台上字第947 號、97年度台上字第814 號、98年度台上字第4806號判決意旨參照）。經查，本件被告係攜帶綠色美工刀折返侵入甲女住處後，被告隨即以右手持美工刀抵住甲女後背之脅迫方法，至甲女無法抗拒，旋即強押甲女上2 樓，途中在1 、2 樓樓梯間，以左手隔著甲女長褲撫摸甲女陰部，在此之同時，並伸手觸摸甲女口袋外面，並詢問甲女有無錢財，經甲女回稱沒錢後，被告即放棄其強盜取財之行為，然為繼續滿足其性慾，仍脅迫甲女自行脫下長褲及內褲，復自行拉下褲子拉鍊，喝令甲女以口含住其陰莖約1 分鐘而強制性交得逞，由被告犯罪過程觀之，其強盜與強制性交之行為密接，且確有「其發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性」等密切關聯性，顯然被告於其折返甲女住處時，即已顯現其強盜及強制性交之犯意甚明，依上開最高法院判決意旨之說明，被告所為事實欄四所示之強盜未遂及強制性交既遂行為，顯已該當於刑法第332 條第2 項第
2 款之強盜強制性交罪甚明。⒌末按，刑法第332 條第2 項第2 款之強盜而強制性交罪，係
結合強盜與強制性交而成立一罪之結合犯，其是否既遂，應以其所結合之強制性交罪是否既遂為標準；又因該罪無未遂犯之處罰規定，是若強盜之行為雖已既遂，但強制性交行為仍屬未遂者，即不能論以該款之罪（最高法院92年度台上字第683 號、94年度台上字第584 號判決意旨參照）。查被告被告所為事實欄四所示之強盜行為及強制性交行為，其中強盜行為，因被告逼問甲女有無錢財，甲女回答沒有錢財後，被告即未繼續對甲女強取財物（至於被告在現場手中持拿著甲女內褲不讓甲女穿回，因嗣後甲女跑向對面鄰居求救時，被告逃離現場後，即將之棄置於某處，未據為己有，警察對被告搜索時均未查獲該內褲並扣案，顯無證據證明被告係意圖為自己不法所有，而強取甲女之該內褲，附此敘明），其所為強盜行為因而未得逞，核屬未遂，而對甲女強制性交部分，被告已命甲女口含其陰莖，已屬性交行為既遂（詳後述），依上開最高法院判決意旨之說明，被告所為事實欄四所示之強盜未遂及強制性交既遂行為，自應論以刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交既遂罪。
㈣綜上各節所述，本件事證明確，被告所為事實欄二、三之加
重竊盜犯行、事實欄四之強盜強制性交既遂犯行，均堪以認定。
三、論罪部分：㈠新舊法之比較適用：
查被告行為後，刑法第321 條第1 項於100 年1 月26日修正公布，同年月28日生效，修正後之規定，除刪除原第1 款「於夜間」之文字，及於第6 款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之加重條件範圍外，且將該條法定刑度由「六月以上、五年以下有期徒刑」提高為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，新修正之規定對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項規定，應適用修正前之刑法第32
1 條第1 項規定予以論罪科刑。次按，本件被告所犯刑法第
332 條第1 項第2 款強盜強制性交罪之結合犯部分雖未修正，然其中基礎之罪即刑法第330 條加重強盜罪部分，其構成要件之一部分即刑法第321 條第1 項各款情形既有修正（即第1 、6 款），即屬法律變更，故適用刑法第330 條時仍應依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法，經比較結果，新修正之刑法第321 條第1 項第1 款規定，擴大加重竊盜罪之加重條件範圍（適用結果即等同擴大加重強盜罪之成立範圍），對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項規定，就被告所犯結合犯其中基礎之罪即刑法第330 條部分，應一併適用修正前之刑法第321 條第1 項規定予以適用論罪。
㈡按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例足資參照）。本件被告持以為前開犯行之美工刀，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬兇器無疑。又一般住宅之大門上所裝設之紗窗（門），除防止蚊虫飛入外，亦有阻止他人隨意進入之功能，故屬住宅的安全設備之一部分，被告於事實欄二所示時地，持打火機點火加予燒破，再用手穿越該破洞以打開該住宅之大門，已使之失其安全效用，自屬毀壞安全設備之行為。核被告所為如事實欄二所示之毀壞安全設備於夜間侵入住宅竊盜之行為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 、2 款之毀壞安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪；其所為如事實欄三所示之攜帶美工刀於於夜間侵入住宅竊盜之行為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 、3 款之攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜罪。
㈢再按，稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為
：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。被告以其性器進入被害人甲女之口腔，核屬同條項第1 款所稱之性交行為。被告於事實欄四所示時地，持足供兇器使用之美工刀、於夜間侵入住宅，用刀脅迫甲女，致使不能抗拒，其著手於強制性交行為之同時，於密接之時地，又對甲女強盜取財，而未得逞，並接續脅迫命已不能抗拒之甲女，以嘴巴含其男性陰莖，以口交之方式，對甲女為強制性交得逞，核其所為，係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交既遂罪。被告對甲女為加重強制性交行為前之加重強制猥褻行為（包括撫摸甲女陰部、強拉甲女之手隔著褲子碰觸其陰莖、以嘴巴碰觸甲女陰毛處等），為加重強制性交前之低度行為，應為加重強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應併合處罰。㈣被告前於85年間，因殺人未遂等案件，經原審於85年12月16
日以85年度訴字第2954號判處應執行有期徒刑14年確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審於86年2 月25日以86年度訴字第440 號判處有期徒刑8 月確定，上開二罪所處之宣告刑，經原審裁定應執行有期徒刑14年7 月確定，經減刑後定應執行刑14年3 月確定，甫於99年9 月25日縮刑期滿執行完畢，以上有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，其中所犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交既遂罪部分，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑加重之。
㈤被告所為事實欄二之加重竊盜犯行後，其在有偵查權限之機
關尚未發覺該次加重竊盜犯行之前，於99年11月1 日上午接受警方詢問時，主動向警方坦承有為上開加重竊盜犯行，並表明願受裁判之意，此有被告之警詢筆錄在卷可憑，核符刑法自首規定之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原判決就被告所為如事實欄二、三所示之加重竊盜犯行部分，認罪證明確，適用刑法第2 條第1 項、修正前刑法第321條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第62條前段、第47條第
1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑賺取所得，卻貪圖不勞而獲之犯罪動機，毀壞他人之紗窗或持美工刀而侵入他人住宅竊取財物，對於居住安寧及人身自由之潛在危害重大，並考量其家境貧寒、國中畢業，先前因案執行有期徒刑將近13年6月，甫於99年9 月25日出監，重新適應社會生活之能力、條件，較一般正常生活之人為弱；復斟酌其此次竊盜所得財物之多寡，其中部分財物業發還被害人，被害人所受損害稍有彌補，犯後坦承竊盜，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就事實欄二、三部分之加重竊盜犯行，量處有期徒刑8 月、10月。並敘明扣案之美工刀1 支，係被告所有供事實欄三之加重竊盜犯行所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯事實欄三所示之加重竊盜罪刑項下宣告沒收之。經核原判決此二部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，就事實欄二部分主張已自首犯罪，指摘原判決此部分量刑過重，就事實欄三部分主張行竊時未攜帶扣案之美工刀，核均無理由，被告就此二部分之上訴，應予駁回。
五、原判決就被告所為事實欄四所示之加重強盜未遂、加重強制性交既遂等犯行部分，審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告所為事實欄四所示之加重強盜未遂、加重強制性交既遂等犯行部分，由被告所為二獨立犯罪之過程觀之，其強盜與強制性交之行為密接，且確有「其發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性」等密切關聯性，依前揭最高法判決意旨之說明，被告所為事實欄四所示之強盜未遂及強制性交既遂行為，已該當於刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交結合犯之構成要件，且應論以刑法第332 條第2 項第2款之強盜強制性交既遂罪，原審將被告所為之強盜未遂及強制性交既遂行為，分別論以加重強盜未遂罪及加重強制性交既遂二罪名，認事用法，顯有違誤。被告上訴意旨否認有強盜未遂之犯罪故意及行為，指摘原判決此部分不當，為無理由；惟檢察官執上開理由，認原審就被告所為事實欄四部分之犯行，未論處刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交既遂罪，指摘原判決此部分不當，則有理由，自應由本院將原判決關於被告所犯事實欄四所示之加重強盜未遂、加重強制性交既遂部分既定執行刑部分均撤銷改判。玆審酌被告正值青壯，不思以正當途徑賺取所得，卻貪圖不勞而獲之犯罪動機，所為事實欄三之竊盜犯行遭甲女發覺而逃逸後，竟再度折返，攜帶美工刀對甲女為加重強制性交既遂及加重強盜財物未遂，惡性實屬重大，不宜輕縱；且其犯罪手段及過程，係先持刀抵住甲女致使不能抗拒，再接續為撫摸甲女陰部、強拉甲女之手隔著褲子碰觸其陰莖、以嘴巴碰觸甲女陰毛處、強令甲女以嘴巴含著其男性陰莖進行口交，以遂行其淫慾，尤其脅迫甲女口交後，又不讓甲女穿上內褲，將甲女內褲持在手中，以刀將甲女押往他處，欲持續對甲女為強制性交犯行，手段殊為悲劣、惡質及可議，造成被害人甲女身心嚴重受創，幸經甲女乘機逃往鄰居求救，始倖免於再被強制性交，被告對甲女強制性交之犯行，非屬一般性侵害可比，公然持刀進入他人住宅強押婦女加予強盜強制性交，嚴重危害社會治安，視法律如無物，本案就被告所為此部分之犯行，實有對被告加重刑罰予以非難之必要，以維護被害人之權益，及實踐刑法強盜強制性交結合犯之立法本旨，此外再參酌被告犯罪態度、素行非佳、知識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與前揭駁回上訴部分，合併定其應執行刑如主文第四項所示，以示儆懲。扣案之美工刀1 支，為被告所有供其犯事實欄四所示強盜強制性交既遂罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。
六、公訴人認被告甫受有期徒刑之執行完畢，竟不知悔改，於短暫期間內，分別為二次加重竊盜犯行，旋又持客觀上可為兇器之工具，涉犯強盜強制性交案件，顯見被告有犯罪習慣，對社會秩序、民眾權益有重大危害，而被告正值壯年，卻未盡其力於正途，反而屢次犯罪，足認有矯治其惡習、性格之需要，為使其學習一技之長，培育正確謀生觀念，俾其能於將來刑滿重返社會後，不再重蹈覆轍以獲新生，有必要請求對被告諭知保安處分以資矯正等語，然本院審酌被告於前揭時、地為二件加重竊盜犯行，時間相隔10日，而其所犯加重強盜強制性交犯行，係於第二件加重竊盜犯行後，於同一地點，臨時起意為之，並非預謀犯案，是尚難僅以其於10日之內犯上開三罪，即認其有犯罪之習慣，自難予以宣告強制工作。再者，公訴人認被告所犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪，請依同法第91條之1 第1 項規定，令入相當處所，施以強制治療等語，然按刑法第91條之1 第1 項規定：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第23
0 條、第234 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」，是該條項第1 款之適用前提係以受刑人「徒刑執行期滿前」為要件，本件被告既尚未判決確定，自不符合該款「徒刑執行期滿前」之要件，本院無從依該款規定宣告被告令入相當處所強制治療，另被告亦不符合該條項第2 款之規定，本院亦不得依該條項第
2 款規定宣告被告令入相當處所強制治療，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：公訴意旨略以：被告於前揭事實欄三所載之時、地攜帶美工刀侵入被害人甲女之住宅內，竊取甲女住處內之現金約680元（包括50元硬幣10至14個，紙鈔200 元，但不包括本院認定被告竊取之20元）等情，因認被告此部分亦涉刑法第321條第1 項第2 、3 款加重竊盜罪嫌等語。然查，被告堅決否認有竊得上開財物，僅坦承竊得硬幣20元及及白長壽香煙1包之事實，業如前述，本院審酌被告向警方自首前揭事實欄二之加重竊盜犯行時，業已將竊得之財物4000元花用殆盡，但其仍未否認確有竊得4000元之事實，是被告是否仍有必要否認其竊得甲女住處內財物數量之必要，已堪存疑；再者，本件檢察官據以認定被告竊取甲女住處內現金約680 元之依據，無非係以證人甲女於偵查中之證述為憑，然證人甲女於偵查中證稱：「我是聽公公、婆婆跟我講的」乙語( 見偵查卷第35頁) ，是證人甲女顯然並無法確認確有失竊現金680元之事實；另檢察官起訴書所舉之其他證據( 如美工刀、贓物認領保管單、照片) 均無法使本院形成被告確有竊得甲女住宅內之現金680 元之有罪確信。依罪疑唯輕法則，自應認被告上開辯解尚可採信。是檢察官起訴之此部分事實，被告之犯罪嫌疑尚有不足，原應為無罪之諭知，然此部分之事實苟成立犯罪，核與本院前揭認定有罪之事實( 即竊取現金20元及白長壽香煙1 包) ，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、刑法第332 條第2 項第2 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
除加重竊盜部分外，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321 條第1 項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。