臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度侵上重訴字第1號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李坤南指定辯護人 劉家榮律師上列上訴人因被告強盜強制性交等案件，不服臺灣屏東地方法院
100 年度侵重訴字第1 號中華民國100 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第11104 、1129
7、11312 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜強制性交罪（即原審附表編號7 ）暨定執行刑及禠奪公權之部分均撤銷。
李坤南犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾捌年。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑玖年，應執行有期徒刑貳拾陸年。
事 實
一、李坤南於民國92年間，因違反職役職責等案件，分別經國防部南部地方軍事法院以92年度和審字第444 號判處有期徒刑
3 月、92年度和審字第705 號判處有期徒刑6 月確定，接續執行，96年1 月8 日執行完畢，仍不思悔悟：
⑴、99年11月19日1 時20分許，騎乘向「春天商務休閒有限公司
」租得之車牌號碼000-000 號重型機車，在屏東縣○○鄉○○村○○路○ 段舊萬六餐廳前，見李怡靜騎乘機車在前，乃基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，以腳踹李怡靜騎乘之機車，使機車不穩，李怡靜因而人車倒地昏暈並受有頭部損傷併臉部開放性傷口、腸骨、雙手、左腳、雙膝挫傷併擦傷傷口等傷害，以此強暴方式致李怡靜不能抗拒，而強取李怡靜置於機車腳踏板處之皮包1 只（內有現金8000元、禮券2000元、手機1 支、信用卡、提款卡、證件等物）得逞。
⑵、於99年11月22日1 時許，騎乘上開車牌號碼000-000 號重型
機車，在屏東縣○○鄉○○○○道路橋下萬新路一帶，亦基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，伺機以腳踹倒代號00000000號（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱C 女）所騎乘之機車，C 女之機車掉入路旁水溝、C 女則彈飛至路旁田裡，以此強暴方式致C 女不能抗拒，而強取其皮包1 只（內有現金約1000元、證件、手機1 支門號0000000000號、萬丹郵局帳號0000000 號提款卡，下稱上開帳戶等物）得逞。嗣另基於強制性交之犯意，出手毆打C 女，並將之載往附近公墓無人煙處，C 女一再掙扎，李坤南復徒手毆打C 女，C 女假裝暈倒，李坤南並強行脫掉C 女褲子，接續以其陰莖插入
C 女口腔及陰道，對C 女強制性交得逞。嗣警接獲報案，於99年11月23日拘提李坤南到案，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、上訴人即被告於偵、審中所為不利於己之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1 項、第158 條之2 規定，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即被害人李怡靜、C 女於檢察官偵查中所為之陳述，業經其等具結以擔保證言之可信性，復無證據足認檢察官有違法取供或證人有非出於自由意志而為陳述之情事，而被告及其辯護人於原審及本院未再聲請傳喚詰問上開證人，上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定得作為證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查，本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體方面：
一、上揭事實欄一⑴之經過情形，業據被告李坤南於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人李怡靜於警詢、偵查中所證述「99年11月19日1 時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○ 段舊萬六餐廳路旁，遭不詳車輛從後撞倒我的機車，我因而昏迷，醒來時發現我的手提袋遭搶。損失手機、健保卡、金融卡、信用卡」之情節大致相符（警卷一第209-214 頁、偵卷一第66-67 頁），並有贓物認領保管單、茂隆骨科醫院診斷證明書、採證照片在卷足考（警卷第3520
7 號第13、209 、212 、216- 217、346-34 8、351-355 頁，偵卷第11297 號第46頁，偵卷第11104 號第64、71頁），堪認被告自白與事實相符，洵足採信。按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為，又縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院21年上字第1115號、30年上字第3023號判例參照）。再者，是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度台上字第2132號判決要旨參照）。準此，刑法強盜罪認定被害人是否已達「致使不能抗拒」之標準，應以被告行為之強弱程度，綜合當時之具體事實，依客觀常態情狀以決之，即視該手段施用於相類似情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒壓制程度而定。被告騎機車靠近並踹倒被害人李怡靜，致其人車倒地昏迷，顯已使被害人李怡靜達到不能抗拒之地步，而強取其財物，自屬強盜行為無訛，又被告踹倒被害人李怡靜之機車以攔下被害人李怡靜之強暴方式，阻止被害人自由離去時，顯然已為強盜行為之著手，其本身已包含妨害自由及強制行為之罪質，則無由成立妨害自由或強制罪之餘地（最高法院92年度台上字第5644號、92年度台上字第1965號判決意旨參照）。另被告對於被害人李怡靜施以強暴手段而為強盜行為，致被害人李怡靜受傷，有茂隆骨科醫院診斷證明書在卷，然屬強暴行為當然之結果，不另論罪。綜上，本件罪證已明，被告此部分犯行，可以認定。
二、上揭事實欄一⑵之發生經過，亦據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人C 女於警詢、偵查中所證述「99年11月22日1 時許，在屏東縣○○鄉○○○○道路橋下萬新路，我被一名陌生男子騎乘白色車號000-000 機車撞倒，機車掉入水溝，我飛到田裡，置物箱因此被撞開，該名男子就拿走我的皮包，我皮包中裡面有證件、手機及錢包。後來我站在路邊求救，但沒有人理我，該男子就騎回頭問我有沒有怎麼樣，我不回答，我知道他就是撞我的那個人，而他看到我沈默就拿起安全帽往我頭上打，我越喊救命，他就打的越大力，他把我拖到他機車，讓我趴在前面，把我載到墳墓空地上，而我繼續裝昏倒，他撕開我的上衣、扒開我的內衣，脫去我褲子，將生殖器放入我嘴巴，之後他就用他的生殖器插入我的下體，我感到他射精。」之情節大致相符（警卷一第218-220 、222-223 頁、偵卷一第56-60 頁），並有路口監視畫面翻拍照片4 張在卷足考（警卷一第226-22
7 頁）；被害人C 女外陰部以棉棒採集精子細胞層送請內政部警政署刑事警察局鑑驗比對結果，認上開色體DNA 與被告李坤南DNA-STR 型別相符，此有屏東縣警局鑑識科刑案現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書99年12月3 日刑醫字第0990163843號鑑定書在卷可參（警卷一第247-253 、255-291 頁）。足證被害人C 女確曾遭到被告強盜與強制性交，被告自白與事實相符，洵足採信。按結合犯乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。而結合犯以在前之罪為基本罪，在後之罪屬相結合之罪；在行為人有結合犯構成各罪之犯意時，無論其究先實施基本罪或結合罪，既具犯意，其後又一一遂行，均應論為結合犯，固不待言。其僅有基本罪之犯意，行為時先犯基本罪，縱另行起意犯結合罪，如有時、地之密切關係，亦成立結合犯；若具基本罪之犯意，先犯結合罪再犯基本罪，仍成立結合犯。至於犯罪行為是否既遂，在強盜罪之結合犯，應以結合罪之是否既遂，為判定之標準，其強盜罪是否既遂不問（參照最高法院92年台上字第1231號判決要旨）；又行為人若已實施強暴、脅迫行為，使被害人陷於不能保護其財產狀態，繼之違反被害人意願取去財物，則不論被害人係因心理壓制而不敢抗拒或身體壓制致無法抗拒，均與刑法第328 條所謂使人不能抗拒之情形相符，應成立強盜罪（最高法院92年度台上字第2781號判決意旨參照）。本件被告以騎機車靠近並踹倒C 女機車之強暴方式，使C 女人車倒地，C 女彈飛摔至路旁水溝，對C女為強盜財物與強制性交，業經本院認定如上，則依當時為凌晨1 時許，案發地點為屏東○○○鄉○○○○路橋附近人煙稀少之處，且適無其他車輛通過，C 女機車突遭被告踹倒，人則彈飛摔落田裡，再遭被告強取財物等客觀情狀觀之，足見當時C 女之行動與意識自由均係已受被告之控制，是其擔心若有不從或出手反抗，恐會遭受不測而任憑擺佈，顯符合常情；此由C 女於警詢中陳稱：伊裝暈倒等語，復佐以其之後放棄抵抗，任由被告遂行性侵害等情，益徵C 女之意思自由業因被告為上開強暴行為而現實上受壓抑，並達於不能抗拒之程度甚明，被告上開以強暴方式至使C 女不能抗拒而強取財物之行為，先已構成強盜罪，又被告先起意強盜，然其利用強盜之犯罪時機，違反被害人之意願，以強暴方式而為強制性交，被告上開強盜及強制性交行為，均係在上址強盜處及其不遠之較偏僻處犯之，且時間極為密切，被告行為時雖先犯基本之強盜罪，縱另行起意犯結合之強制性交罪，因有上開時、地之密切關係，此強盜與強制性交即互有關連，應成立結合犯，並不以強盜與強制性交兩者之間，須事先有犯意聯絡或出於預定之計畫為必要，依上開說明，自屬強盜強制性交結合犯無誤。又被告騎機車並踹倒C 女機車以攔下C 女之強暴方式，阻止C 女自由離去時，顯然已為強盜行為之著手，其本身已包含妨害自由及強制行為之罪質，則無由成立妨害自由或強制罪之餘地（最高法院92年度台上字第5644號、92年度台上字第1965號判決意旨參照）。另被告對於C 女施以強暴手段而為強盜強制性交行為，致C 女受傷，自係強暴行為當然之結果，不另論罪。至於被害人C 女雖於警詢、偵查中稱：被告射精完後，用清水清洗我的下體，並拿旁邊的沙子塞入我的陰道云云及C 女陰道內夾出石頭1 個（警1 卷第248 頁），然此為被告所否認，辯稱：沒有特意作此行為等語，衡以被告對C 女強制性交之場所係在公墓附近，所處之地本即有砂石，C 女之下體沾有或夾出砂石，被告在行強制性交行為之時不慎沾染造成此情亦有可能，此部分犯行除被害人C 女一己指訴外，別無其他證據足資證明被告有再次以異物侵入被害人性器之犯行，尚難認被告有於強制性交完畢後，尚再以旁邊的砂石塞入被害人性器之行為，併此敘明。
三、核被告就事實欄一⑴所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，就事實欄一⑵所為，係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪。至起訴書關於事實欄一⑵之犯罪，其證據並所犯法條欄將罪名誤載為刑法第330 條，起訴法條尚有未洽，於事實同一性範圍，爰變更起訴法條，被告於密切接近時地，以其性器強制侵入C 女口腔、性器，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，屬接續犯而只論以一罪（最高法院100 年度台上字第1336號判決所示意旨參照）。被告所犯上開2 罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。被告曾受如事實欄所載判刑執行等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份可考，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，就死刑、無期徒刑以外之法定刑，均依刑法第47條第
1 項加重刑度。
四、原審經詳細調查，以被告就事實欄一⑴犯刑法之強盜罪，罪證明確，適用刑法第328 條第1 項、第47條第1 項等規定，並審酌被告已有事實欄所示前科，素行欠佳，如今再度犯下刑案，顯見法治觀念仍屬薄弱、猶未從歷次前科取得警惕；另被告時值青壯，非無謀生能力，詎不思以正當手段賺得所需，率以強盜不法手段取財，犯罪動機可議；尤以被告之強盜手段，係騎車接近被害人，再突然用腳踢倒騎車行進中之被害人，致被害人人車倒地、受傷無力反抗，繼之掠取財物，手段危險，於案發後迄未與被害人達成民事和解，惟姑念被告坦認犯行，尚知悔悟，所得財物非鉅等等，因而判處有期徒刑9 年，核原審此部分認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以原審此部分量刑過輕為由上訴，請求撤銷改判，惟本院審酌被告行為雖屬可惡，然此與一般重大謀議強盜劫財之犯罪者，惡性仍屬有別，檢察官上訴指稱原審此部分量刑太輕云云，並無理由，應予駁回。
五、原審以被告就事實欄一⑵強盜而強制性交犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告並無以砂石異物侵入被害人性器之犯行，原審認被告有此部分行為，事實認定尚有未洽，又原審量刑時考慮被告以性器進入被害人口腔、性器以及以砂石侵入被害人性器之方式遂行強制性交，極度視被害人於無物，實需判處嚴刑予以制裁，否則不足使被告反省改過，亦不足保障社會治安、國民安全云云，然被告既無以砂石侵入被害人性器，則原審此部分之刑度考量即失其依據；被告上訴以原審此部分判刑過重，即有理由，原判決此部分既有瑕疵，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑及禠奪公權之部分均予以撤銷改判，爰審酌被告有事實欄所示前科，素行欠佳，再度犯案，法治觀念仍屬薄弱，不思以正當手段賺得所需，率以強盜不法手段取財，犯罪動機可議；而其強盜又結合強制性交犯罪，被害人甫經強盜暴行復遭暴力相向之強制性交，顯已釀成被害人難以平復的創傷，且尚未與被害人達成和解取得諒解，姑念被告坦認犯行，堪認被告非無教化遷善之餘地，且強盜所得財物非多，從被告主觀惡性與客觀犯行加以確切考量及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就前開維持原判之部分定其應執行刑。
六、被告所犯原審附表1 至4 、6 、8 至9 之犯罪以及原審判決刑法第335 條第1 項侵占罪免訴、刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪無罪部分，均未據兩造上訴而告確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第332 條第2 項第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第328 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第332條犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。