臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第147號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 徐新振被 告 黃雪慧被 告 林寶慧被 告 施明宗上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1923號中華民國99年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第30643 、33459 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐新振部分撤銷。
徐新振共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、徐新振前於民國92年間曾因開設「欣紅龍娛樂廣場」，擺設賭博性電玩，犯共同常業賭博罪，經臺灣高雄地方法院於93年9 月29日以93年度易字第1191號判決判處有期徒刑6 月（於本案專科罰金之罪不構成累犯），其亦於85年8 月16日取得址設高雄市○○區○○路○○○ 號1 樓「皇冠電子遊藝場」之電子遊戲場營業級別執照，而為該遊藝場之負責人，竟於97年3 月間起，在上址公眾得出入之「皇冠電子遊藝場」，擺設附表一編號1 至14之電子遊戲機供不特定之人賭博財物，並於同時間僱用與之有賭博犯意聯絡之黃雪慧擔任店員，再承同一賭博之犯意，分別於98年6 月、98年9 月間某日，分別僱用與之有賭博犯意聯絡之施明宗、林寶慧分別擔任幹部、店員，由施明宗負責兌換現金，黃雪慧、林寶慧則負責上開機臺之開分、洗分工作及依施明宗指示兌換現金，共同以附表一編號1 至14所示電子遊戲機臺從事賭博行為；其賭博方法為賭客持現金以1 ：1 、1 ：10及1 ：20等一定比率開分把玩，再由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數依遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（即俗稱之洗分），按上開比率換取積分卡分數，再持積分卡分數向店員或幹部兌換等值現金。適有賭客陳義雄（業經原審判決確定）基於賭博之犯意，自98年10月9 日晚上6 時許起，以新臺幣（下同）3,000 元在上開遊藝場內經店員開分，賭玩附表二編號2 所示「水果盤LC88 BAR」機臺，及至同日晚上8 時30分許，陳義雄示意黃雪慧至機臺將累積分數洗分，並換得積分卡1,750 分後，隨持上開積分卡至櫃臺向黃雪慧要求兌換現金，黃雪慧計算積分卡分數後，即囑陳義雄至上開「皇冠電子遊藝場」店外巷道內等候，黃雪慧隨即外出至該處，將現金1,750 元交給陳義雄。然此舉為當時在店內喬裝顧客之警員邱宗明發覺，遂通知在外等候之曾玉鵬等數名員警，而曾玉鵬恐驚擾「皇冠電子遊藝場」人員，乃待陳義雄騎乘機車離開「皇冠電子遊藝場」一段距離後，在高雄市○○區○○路與鼎新路口予以攔查，並扣得陳義雄所有如附表二編號1 所示1,750 元現金。之後於同日晚上8 時35分許，警方人員再持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至「皇冠電子遊藝場」內搜索查獲，復扣得附表一所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人即原審同案被告陳義雄、證人邱宗明於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本案證人陳義雄及被告等4 人於警詢時對其餘被告所為之證述，及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖均屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認本案證人陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，另文書形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
三、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳義雄於警詢、偵查、原審審理時之證述、證人邱宗明於偵查中之證述、證人劉明發、曾玉鵬、謝志芳於原審審理時之證述均相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管條、高雄市政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證、蒐證勘驗筆錄、蒐證光碟及現場照片46張附卷可稽，並有附表一、二所示之物扣案足憑，足徵被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4 人之上開自白均與事實相符，是本件事證明確，被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗前揭賭博犯行，均堪認定。
二、本件被告徐新振在其經營、公眾得出入之「皇冠電子遊藝場」，擺設如附表一編號1 至14所示之電子遊戲機，被告黃雪慧、林寶慧、施明宗則受雇於被告徐新振，與陳義雄及不特定之賭客對賭財物，故核被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗上開所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。
被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4 人就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告徐新振分別僱用黃雪慧、林寶慧、施明宗擔任店員、幹部，其等4人係以在店內擺設電子遊戲機具之方式，與不特定人賭博財物，顯見被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗於擺設機臺之初，即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，係基於1 個集合之犯意，侵害同一社會法益，且其行為具有場所、時間密接性，足認被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗之行為，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地各論以一賭博罪。
三、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30
2 條第1 款定有明文。而免訴判決係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第246 條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第294 條第1 款所載情形之列，非可一併免訴（最高法院32上字第2578號判例意旨參照）。查被告徐新振為電玩業者，前於92年間即因開設「欣紅龍娛樂廣場」擺設賭博性電玩，犯共同常業賭博罪，經臺灣高雄地方法院於93年9 月29日以93年度易字第1191號判決判處有期徒刑6 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院以93年度易字第1191號判決在卷可證（見本院卷第16、60-64 頁），原判決認定被告徐新振於85年8 月16日起取得電子遊戲場執照起，即基於賭博之集合犯意，在上址公眾得出入之「皇冠電子遊藝場」，擺設電子遊戲機供不特定之人賭博財物，迄98年10月9 日被查獲止，然其中被告徐新振93年
9 月29日以前之犯行，顯為前案常業賭博罪判決效力所及，依前揭刑事訴訟法之規定及最高法院判例意旨，此部分自不得再為實體判決，原審併為實體判決（按檢察官就此部分並未起訴），容有未當。
四、按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文；又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院91年度台上字第7496號判決意旨參照）。原審就檢察官未起訴之被告徐新振自93年9 月30日以後至97年3 月間僱用黃雪慧前之期間，亦認定被告徐新振涉犯賭博犯行，惟查被告徐新振涉犯此部分之行為，除有被告徐新振之1 人自白外，並查無其他證據足資佐證，另共犯黃雪慧、林寶慧、施明宗等3 人警詢証述，均僅能證明該3 人受僱於被告徐新振後，方與被告徐新振共同為賭博犯行，被告徐新振於此一期間內涉犯賭博罪，自屬不能證明，原審併為判決，同有未合。
五、另按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪名（臺灣高等法院96年度法律座談會結論亦採相同意見）。經查本件被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4人利用附表一編號1 至14所擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且亦無證據證明賭客間有對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博；且本案所擺設之電子遊戲機，猶如個人手足之延伸，縱使該遊藝場係藉此方式各別與機台上之賭客對賭，惟能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且賭客所把玩遊戲機臺中，亦非不特定之人皆可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，並不相同。此外，復查無其他積極證據足認被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4 人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告4 人有觸犯刑法第268 條之罪，就此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其4 人前開賭博罪之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、原審認被告黃雪慧、林寶慧、施明宗等3 人罪證明確，因而適用刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項，第42條第
3 項，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告黃雪慧、林寶慧、施明宗受雇擔任本案電子遊藝場開分、洗分、兌換現金之工作，其等行為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，誠屬不該；惟念及被告黃雪慧、林寶慧、施明宗於原審言詞辯論終結前，終知坦承犯行，態度尚可，且被告黃雪慧、林寶慧、施明宗僅係受僱於被告徐新振，在本案中居於從屬之地位，惡性自較被告徐新振為低等一切情狀，各量處罰金1 萬元，並考量其等3 人之犯罪情狀，均諭知以1,000 元折算1日之易服勞役折算標準；並敘明本案不應適用刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪之理由（詳如本判決前段五、所述），及諭知扣案如附表一所示之物，係共犯徐新振所有，且係供犯本罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2 款規定，宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨指摘原判決未適用刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，以論處被告等4 人罪刑，為無理由，應予駁回。
七、原判決就被告徐新振犯行部分，據以論處被告徐新振罪刑，固非無見，惟查：
（一）被告徐新振於93年9 月29日以前之犯行，為前案常業賭博罪判決效力所及，業如理由欄貳所述，故此部分自不得再為實體判決，而原判決就該部分併為實體判決，顯有違誤。
（二）被告徐新振於93年9 月30日以後至97年3 月間僱用黃雪慧前之賭博犯行，除被告自白外，並無積極之補強證據證明，業如理由欄貳所述，原判決就該部分併認定亦犯賭博罪，尚有違誤。
檢察官上訴意旨，指摘原判決未併論刑法第268 條之罪，雖無理由；惟原判決既有前述瑕疵，自應由本院將原判決關於被告徐新振部分撤銷改判。
八、爰審酌被告徐新振經營上開賭博性電玩遊藝場，僱用其餘被告任開分、洗分、兌換現金之工作，藉此牟得不法利益，其行為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，惟念及被告徐新振於原審及本院均坦承犯行，態度尚可，且被告徐新振係負責人，在本案中居於主導之地位，惡性自較其餘被告為重等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並考量其犯罪情狀，諭知以1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準，以示警惕。
九、扣案如附表一編號1 至14所示電子遊戲機臺共62臺，係當場賭博之器具，爰依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收；扣案如附表一編號15至20所示之物，均為被告徐新振所有，且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。另扣案如附表二編號2所示水果盤（LC88 BAR）1 臺（含IC板1 塊），為原審被告陳義雄當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，已在被告陳義雄主刑下，依刑法第266 條第2 項規定，宣告沒收之，另扣案如附表三所示之物，與被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗本件賭博犯行尚無直接相關性，是均不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項，第42條第3 項，第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266 條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
┌──────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬────────┬───────────┬───┬──────────┤│編號│ 物品名稱 │ 數量（單位） │所有人│ 備 註 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 1 │戰國風雲主機 │ 9 臺（內含IC版9 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號10│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 2 │超悟空機台 │ 4 臺（內含IC版4 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號11│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 3 │鑽石列車 │ 2 臺（內含IC版2 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號12│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 4 │傑克船長 │ 1 臺（內含IC版1 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號13│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 5 │賽馬 │ 6 臺（內含IC版6 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號14│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 6 │水果盤(LC88 BAR)│20 臺（內含IC版20塊） │徐新振│即起訴書附表二編號15│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 7 │5 PK(POKER) │ 2 臺（內含IC版2 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號16│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 8 │水果盤星鑽(97) │ 8 臺（內含IC版8 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號17│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 9 │FRUIT PARTY │ 1 臺（內含IC版1 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號18│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 10 │黃金夜總會 │ 1 臺（內含IC版1 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號19│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 11 │潘金蓮 │ 3 臺（內含IC版3 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號20│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 12 │ALICE │ 1 臺（內含IC版1 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號21│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 13 │SUPER JOKER │ 3 臺（內含IC版3 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號22│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 14 │FORMOSA │ 1 臺（內含IC版1 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號23│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 15 │積分卡（1000） │ 13 張 │徐新振│即起訴書附表二編號3 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 16 │積分卡（500） │ 20 張 │徐新振│即起訴書附表二編號4 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 17 │積分卡（100） │ 53 張 │徐新振│即起訴書附表二編號5 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 18 │積分卡（50） │ 14 張 │徐新振│即起訴書附表二編號6 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 19 │員工開洗分紀錄表│ 7 張 │徐新振│即起訴書附表二編號8 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 20 │開分鑰匙 │ 2 支 │徐新振│即起訴書附表二編號9 │└──┴────────┴───────────┴───┴──────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬────────┬───────────┬───┬──────────┤│編號│ 物品名稱 │ 數量（單位） │所有人│ 備 註 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 1 │ 賭金 │ 1,750 元（新臺幣） │陳義雄│即起訴書附表二編號1 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 2 │水果盤(LC88 BAR)│ 1 臺（內含IC版1 塊） │徐新振│即起訴書附表二編號15│└──┴────────┴───────────┴───┴──────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表三： │├──┬────────┬───────────┬───┬──────────┤│編號│ 物品名稱 │ 數量（單位） │所有人│ 備 註 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 1 │現金 │ 104,800 元（新臺幣） │徐新振│即起訴書附表二編號2 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 2 │聯絡電話簿 │ 1 本 │徐新振│即起訴書附表二編號7 │├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 3 │錄影電腦主機 │ 1 臺 │徐新振│即起訴書附表二編號24│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 4 │錄影鏡頭 │ 6 臺 │徐新振│即起訴書附表二編號25│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│ 5 │員工出勤卡 │ 3 張 │徐新振│即起訴書附表二編號26│└──┴────────┴───────────┴───┴──────────┘