臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1011號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳英男
莊宜樺原名莊美玲.上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第407 號中華民國100 年8 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第235 、236 、247 、24
8 、249 、250 、258 、259 、260 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳英男、莊宜樺均明知其向銀行申請之信用卡，於特約商店中僅能供作刷卡買賣消費，不得用於借款，竟因臨時急需用錢，經由報紙分類廣告或透過他人輾轉得知分別設於高雄市○○區○○○路○○○ 號2樓之4 之尊爵旅行社、高雄市○○區○○○路300 之1 號1樓之良泰旅行社有從事以信用卡「假消費、真刷卡」之金錢借貸業務，竟與尊爵旅行社、良泰旅行社之實際負責人林正義各基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用尊爵旅行社、良泰旅行社加入如附表二所示之金融機構信用卡特約商店機會，由被告吳英男、莊宜樺分別於附表一所示之時間、地點，透過尊爵旅行社、良泰旅行社所申請之刷卡機，以假消費真刷卡方式，持各該銀行信用卡，連續刷卡消費如附表一所示之金額，被告吳英男、莊宜樺則各自取得經扣除手續費及利息約10% 後之剩餘刷卡金額，再由林正義分別以特約商店名義向附表二所示之各約定銀行請款，以此方式共同施以詐術，使各約定銀行陷於錯誤，並誤信該筆款項為約定之正常消費，而依上述刷卡金額付款予尊爵旅行社、良泰旅行社，因認被告吳英男、莊宜樺所為係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告等及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。
又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
四、又按刑法第339 條詐欺罪之成立，係以不法所有之意圖及施以詐術為其要件。且須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。而信用卡是信用憑證，持卡人可在特約商店先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付款，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款，如持卡人非以消費為目的之刷卡，即所謂「假消費、真借款」之刷卡行為，如持卡人於刷卡向特約商店借款之初，並無不法所有之意圖，於嗣後仍依期限向發卡銀行繳款，尚難逕認以假消費、真借款之行為，即具有不法所有意圖，而負詐欺罪責（最高法院97年度台上字第185 號判決意旨參照）；又按詐欺罪係以行為人主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，為其成立要件。而「假消費、真刷卡」固無真正買賣或消費之事實，但放款人及刷卡借款人主觀上若均無向發卡銀行詐取簽帳款之意圖（亦即賴債不還之意圖），且事後借款人又依約繳付簽帳款予發卡銀行者，則發卡銀行既無遭受詐騙而損失財物之情形，自無成立詐欺罪之餘地（最高法院96年度台上字第5143號判決意旨參照）。
五、被告莊宜樺經本院合法傳喚未到庭，但被告吳英男、莊宜樺
2 人於原審審理時，固均坦承有於上開時、地「假消費、真刷卡」之行為，惟均堅決否認有何詐欺犯行，均辯稱：刷卡時，並無不繳款之意思，而且也不知這樣做有犯法等語。經查：
㈠被告吳英男、莊宜樺2 人於附表一所示時間刷卡後，雖未能
每次均如數清償當期應償付帳款，惟多數均有按期繳納最低應繳金額，此有被告吳英男中華商業銀行、日盛商業銀行、萬泰商業銀行、陽信商業銀行信用卡消費記錄及帳款通知書、被告莊宜樺友邦信用卡交易明細表、國泰世華銀行歷史消費明細表等資料在卷可佐（見法務部調查局高雄市調查處證據資料卷一【下稱調一卷】第177 至205 頁、第212 至215頁、第280 頁），故被告2 人於「假消費、真刷卡」後，雖非每次均如數清償當期應付帳款，惟均仍按期繳納最低應繳金額，而仍有正常還款。而信用卡消費持卡人或係全額繳清款項或以循環信用方式繳款，刷卡人選擇以循環信用方式繳款，就當期應償付之帳款僅繳付最低應繳金額，其餘應付款項由發卡機構先行墊付後，持卡人即應依約定給付循環利息，自難僅以持卡人未每期如數清償當期應償付帳款，僅繳納最低應繳金額，即認持卡人於刷卡消費時有何不法所有之詐欺意圖。且縱令持卡人未能繳納消費款項，惟未繳納消費款項之原因，並非僅限於詐欺而已，且發卡銀行於核發信用卡前既可對於申請人之信用能力等予以徵信、評估，自由決定是否核發信用卡，自應承擔發卡後之倒帳風險，若無證據可以認定持卡人於銀行徵信時有施用詐術行為，即不能僅憑持卡人刷卡消費後無法清償消費款項之客觀事實，逕予認定刷卡人於刷卡時即有不法所有之意圖。
㈡況被告2 人身為信用卡之持卡人，只須在簽帳單上簽名，依
其與發卡銀行之約定，即具有指示發卡銀行或收單機構付款予特約商店及同意支付該款項予發卡銀行之效力，另依尊爵、良泰旅行社與銀行訂立之特約商店契約，收單銀行即有依該簽帳單上所載金額扣除手續費後付款予該商店之義務。申言之，收單銀行只須依據特約商店提出之有持卡人簽名之簽帳單，即須付款與特約商店。本件被告2 人雖係假消費，但係真刷卡，收單銀行本無須審核刷卡人消費之真假。既因真刷卡而付款，不問消費之真假均應依約付款，其付款即無因刷卡人、被告及商店施用詐術而陷於錯誤之餘地。又縱然本件良泰旅行社、尊爵旅行社與收單銀行所簽訂之特約商店約定書內容分別載有「特約商店若轉而經營其於營利事業登記證上所登記之營業項目外之業務而未事先以書面告知銀行或銀行基於合理懷疑，認為特約商店有進行違法之洗錢交易時或有違反本合約或對銀行或持卡人有詐欺、不誠實等情事，而特約商店又無法給予銀行充分合理之解釋時，銀行有權停止或扣留所有依本合約對特約商店應為之付款」、「乙方若遭司法機關、發卡機構等單位通報為質疑商店，甲方有權不先經通知乙方，暫時凍結乙方之授權、請款，待調查確認後，如無通報之情形，甲方應即解除乙方凍結」、「特約商店替其他商店或個人為非與特約商店有實際交易行為而製作單據，並持以向合作金庫結帳請款，特約商店同意返還任何簽帳單（含訂購單、申請單）面額之金額，合作金庫亦有權通知而逕自特約商店之帳戶中扣除，或以催收方式請求特約商店立即支付該款項」等內容之約定事項（見調一卷第438 頁、第45 4頁，法務部調查局高雄市調查處證據資料卷二【下稱調二卷】第18頁反面），然此僅屬特約商店與收單銀行間之民事上之權利義務約定，若有違反，僅係約定之一方是否有民事上之違約以及發卡銀行得否據此主張同時履行抗辯及進行民事求償之問題，仍不能以有此項約定之違反，即認定為刑事上之詐欺犯罪，故其與施用詐術，使人陷於錯誤而付款之詐欺罪構成要件仍屬有別。
㈢至於特約商店持以請款之簽帳單、請款單、請款彙總表之登
載，固非真消費而記載不實，但其向收單銀行請款之主要憑據係持卡人親筆簽名之簽帳單，該簽帳單之簽名為真正，收單銀行即應付款，與請款單、請款彙總表簽帳單之消費是否真實無關，而刷卡人簽署帳單後，即負有帳面上之債務，收單銀行可以依約轉向發卡銀行結帳，刷卡人係真消費或假消費，均有可能事後未依約清償款項，然此係發卡銀行與刷卡人間之民事契約問題，並不因刷卡人假消費之名，行貸款之實而刷卡簽帳即有不同，是亦難認被告2 人上開行為，有何施用詐術致發卡銀行陷於錯誤之詐欺取財犯罪。再佐以檢察官認被告2 人在尊爵、良泰旅行社「假消費、真刷卡」，與該旅行社負責人林正義就上開詐欺取財犯行有共犯關係，而將林正義另行提起公訴，惟經本院以97年度上訴字第2014號判決持前述相同理由，認不能證明林正義有何施用詐術致發卡銀行陷於錯誤，對其判決無罪在案，有該案判決1 份在卷可參，益顯被告2 人並無何詐欺取財之犯意及行為。
㈣檢察官雖另以：根據各發卡銀行函覆結果，各銀行對於核發
信用卡及現金卡之授信標準及額度均有不同，足見銀行不會容許信用卡持卡人以假消費真刷卡之方式來變向借貸取得現金，而承擔超出預期的呆帳風險，且以此種方式變相換取現金之人，通常均為債信不良或無正常工作之人，將使銀行承受更大之風險，故發卡銀行已因被告2 人施用詐術之行為而陷於錯誤，付款給尊爵旅行社及良泰旅行社自明，被告2 人涉犯詐欺取財罪嫌事證明確等語論告及上訴。惟查，特約商店明知無實際消費仍提供刷卡機供持卡人刷卡以換取現金之行為，僅屬民事違約問題，尚難遽認特約商店相關人員與持卡人有何不法所有意圖，而以詐欺取財罪刑相繩，已如前述，此外，收單銀行於被告2 人刷卡假消費後付款給特約商店，係基於其與發卡銀行、特約商店間之約定，而非因被告2人假消費，且被告2 人並無以謊報、虛構其身分、資力、收入或偽造相關文件等不正行為加以詐騙銀行，致使銀行陷於錯誤，又特約商店用以請款之簽帳單復為被告2 人所親簽，銀行亦非不得直接向被告2 人請求給付刷卡款項，並無陷於求償無門之窘境，從而，實難認被告2 人有何積極施以詐術之行為致銀行陷於錯誤而交付財物，亦無從遽認被告2 人自始即有無意清償款項之詐欺意圖，故檢察官上開意旨，尚不能採。
六、綜上所述，檢察官所舉證據尚不能遽予認定被告2 人有何詐欺取財犯行。是就檢察官所指被告2 人詐欺取財之犯行，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告2 人確有檢察官所指前揭犯行，被告2人之犯罪尚屬不能證明。
七、原審因而為被告2 人無罪之判決，核無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、被告莊宜樺經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第378 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 林明威附表一
壹、良泰旅行社部分：
一、吳英男刷卡明細：┌──┬─────┬────┬────┬──────┐│編號│時間( 民國│金額( 新│發卡銀行│刷卡地點 ││ │年/月/日) │臺幣) │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│1 │94/08/25 │2,000元 │中華銀行│不詳 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│2 │94/09/06 │3,000元 │中華銀行│不詳 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│3 │94/08/25 │5,000元 │日盛銀行│不詳 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│4 │95/01/25 │4,000元 │日盛銀行│不詳 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│共計│ │14,000元│ │ │└──┴─────┴────┴────┴──────┘
貳、尊爵公司部分：
一、吳英男刷卡明細：┌──┬─────┬────┬────┬──────┐│編號│時間( 民國│金額( 新│發卡銀行│刷卡地點 ││ │年/月/日) │臺幣) │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│1 │95/04/05 │2,000元 │中華銀行│尊爵旅行社 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│2 │95/04/05 │5,000元 │萬泰銀行│尊爵旅行社 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│3 │95/04/13 │10,000元│陽信銀行│尊爵旅行社 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│4 │95/04/21 │8,000元 │陽信銀行│尊爵旅行社 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│5 │95/05/03 │5,000元 │陽信銀行│尊爵旅行社 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│6 │95/05/23 │10,000元│陽信銀行│尊爵旅行社 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│共計│ │40,000元│ │ │└──┴─────┴────┴────┴──────┘
二、莊宜樺（莊美玲）刷卡明細：┌──┬─────┬────┬────┬──────┐│編號│時間( 民國│金額( 新│發卡銀行│刷卡地點 ││ │年/月/日) │臺幣) │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│1 │95/04/07 │19,500元│荷蘭銀行│高雄市六合二││ │ │ │ │路232號及234││ │ │ │ │號之茶行 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│2 │95/04/15 │90,100元│匯豐銀行│同上 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│3 │95/05/02 │21,450元│荷蘭銀行│同上 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│4 │95/05/02 │9,750元 │國泰銀行│同上 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│5 │95/05/02 │9,750元 │大眾銀行│同上 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│6 │95/05/02 │9,750元 │友邦銀行│同上 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│7 │95/05/11 │8,900元 │國泰世華│同上 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│8 │95/05/12 │6,900元 │友邦銀行│同上 │├──┼─────┼────┼────┼──────┤│共計│ │176,100 │ │ ││ │ │元( 聲請│ │ ││ │ │簡易判決│ │ ││ │ │處刑書誤│ │ ││ │ │載為176,│ │ ││ │ │000元) │ │ │└──┴─────┴────┴────┴──────┘附表二：
┌─┬─────┬─────────┬───────┐│編│旅行社 │簽約銀行 │時間 ││號│ │ │ │├─┼─────┼─────────┼───────┤│1 │尊爵旅行社│香港商香港上海匯豐│自94年12月15日││ │ │銀行 │起至今 ││ ├─────┼─────────┼───────┤│ │尊爵旅行社│台新國際商業銀行股│自95年8 月31日││ │ │份有限公司 │起至95年10月20││ │ │ │日 │├─┼─────┼─────────┼───────┤│2 │良泰旅行社│合作金庫商業銀行 │95年2 月9 日終││ │ │ │止收單合約 │└─┴─────┴─────────┴───────┘