臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1058號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 呂佳揚被 告 扶正被 告 龔上模上三人共同選任辯護人 李玲玲 律師上列上訴人因被告等竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第801 號中華民國100 年8 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第20531 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂佳揚為嘉鴻集團執行長、高港造船股份有限公司（下稱高港公司）總經理及鴻洋遊艇股份有限公司（下稱鴻洋公司）董事長，被告龔上模為高港公司董事長，被告扶正為高港公司副總經理。緣鴻洋公司於民國94年9月1 日向交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）承租坐落於高雄市旗津區上竹巷37之22號之中興段296 地號國有基地陸域用地9094.5平方公尺作為修造船舶之用，租期自94年9 月
1 日起至97年8 月31日止，而自95年4 月1 日起，改由高港公司向高雄港務局承租上開土地，同樣作為船舶修造之用，租期則定為95年4 月1 日起至100 年3 月31日止。另高港公司自70年8 月20日起，持續向高雄港務局承租坐落高雄市旗津區上竹巷37之23號之中興段296 、297 地號國有基地陸域用地計8257.5公尺，於94年間因高港公司之負責人變更為被告龔上模，而於94年4 月1 日與高雄港務局重新簽訂租賃契約，租期自93年1 月1 日至97年12月31日止。上述鴻洋公司或高港公司與高雄港務局所簽訂租賃契約之租用土地範圍，均不包括高雄市旗津區上竹巷37之22號中興段296 、297 地號土地以外之未登錄國有土地，亦不包括上開土地外之延伸海域，詎被告呂佳揚、龔上模、扶正為增加維修、保養、調度船隻之陸地範圍，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，未經商港管理機關高雄港務局同意，於94年10月間某日，在高港公司位於高雄市○○區○○街○ 號之高港公司臨時辦公室內，商議在上開承租範圍以外之未登錄區域興建碼頭，決定在高港公司承租之高雄市○○區○○段296 、297地號土地東北側之未登錄國有土地暨延伸海域，填海造陸而興建碼頭，復於94年11月間某日，由被告扶正出面委託施工廠商在高雄市○○區○○段296 、297 地號土地以外之東北側延伸海域，打設一排固定間距之預鑄鋼筋混凝土樁柱，圍住預鑄混凝土與高港公司租用土地東北側地界間之未登錄國有土地及延伸海域，而排除他人使用上開非租用區域。95年
1 月10日，高雄港務局人員因接獲陳情，至上開地點要求停止興建碼頭之工程，被告呂佳揚、龔上模、扶正等人仍未予停工，委託施工廠商繼續在上開預鑄鋼筋混凝土排樁東北側數公尺外，進行打設連續無間距之鋼筋混凝土排樁等填海造陸興建碼頭之先期工程，而竊佔高雄港區水域面積達6173平方公尺，因認被告呂佳揚、扶正、龔上模共同涉犯刑法第32
0 條第2 項之竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言，須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號、30年上字第128 號判例意旨參照）。又刑法第320條第2 項竊佔罪係以意圖為自己或第三人不法之利益而竊佔他人之不動產為其構成要件，是仍須行為人主觀上有竊佔之故意及為自己或第三人之不法所有意圖始能構成該罪，此種主觀之構成要件，亦應依證據認定之，不能僅以客觀上發生占用他人不動產之事實，遽推定行為人有竊佔之主觀犯意。
三、公訴人認被告呂佳揚、扶正、龔上模有共同涉犯刑法第320條第2 項之竊佔罪嫌，無非係以被告呂佳揚、扶正、龔上模等人於偵查中之供述，及證人陳幼俊、陳全輝於偵查中之證詞，以及交通部高雄港務局95年1 月18日高港企劃字第09550005473 號函及附件95年1 月10日會勘記錄1 份、高雄港務局95年2 月22日「高港造船股份有限公司整補該廠區泊船碼頭及岸線」會勘記錄及附件1 份、高雄港務局95年3 月21日高港港灣字第0955002249號函1 份、高雄市政府地政處鹽埕地政事務所99年8 月5 日高市地鹽二字第0990006333號函暨附件、交通部高雄港務局95年3 月21日高港港灣字第0955002249號函、高雄港務局95年5 月3 日會勘記錄及附件1 份、國有基地租賃契約書2 份，交通部高雄港務局95年5 月5 日「高港造船股份有限公司承○○○區○○段○○○ ○號地上建物興建相關事宜」會勘記錄1 份等為論罪依據。
四、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據使用（見本院卷第36頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。
五、訊據被告呂佳揚、扶正、龔上模均不否認嘉鴻集團之鴻洋公司及高港公司向高雄港務局承租高雄市○○區○○段296 、
297 地號土地，高港公司自94年11月起在該296 地號土地外雇工打樁護堤等事實，惟堅決否認有何竊佔犯行，被告呂佳揚辯稱：所整理的地方並未超出原本承租水域的範圍，也有與高雄港務局辦理合作興建計畫等語；被告扶正辯稱：中興段296 、297 地號土地外一部份之未登錄土地本來即在承租範圍，僅是修復承租碼頭之海岸線等語；被告龔上模辯稱：是以承租時舊有的未登錄土地做修復，把堤岸拉直，該土地之後仍要歸為國有，並無據為己有之竊佔犯意等語。
六、經查：㈠被告呂佳揚為嘉鴻集團執行長、高港公司總經理及鴻洋公司
董事長，被告龔上模為高港公司董事長，被告扶正為高港公司副總經理，高港公司、鴻洋公司均屬於嘉鴻集團；高港公司於94年4 月間，與高雄港務局簽訂國有基地租賃契約（租約編號：94旗船090 ），租約所載租賃基地為坐落於高雄市旗津區上竹里上竹巷37之23號之高雄市○○區○○段296 、
297 地號國有基地，租期自93年1 月1 日起至97年12月31日止；高雄市○○區○○段○○○ ○號土地則原由鴻洋公司承租，租期為94年9 月1 日至97年8 月31日，後改由高港公司承租，並於95年4 月間由高港公司與高雄港務局簽訂國有基地租賃契約（95旗船131 ）承租上開土地，租約所載租賃基地為坐落於高雄市旗津區上竹里上竹巷37之22號之高雄市○○區○○段○○○ ○號國有基地，約定租賃期間自95年4 月1 日至100 年3 月31日；高港公司自94年11月起，由被告扶正負責規劃，並向被告呂佳揚、龔上模報告，共同決策在高雄市○○區○○段296 、297 地號土地外之東北側岸邊，打設固定間距之預鑄鋼筋混凝土樁柱，並於樁柱內填平水域；95年10月24日，高雄港務局與高港公司簽○○○區○○段296 地號前方水域租賃契約，由高港公司承租6371.4平方公尺之水域（包含慶富造船公司與該公司各承租範圍間之通道前方水域計100.4 平方公尺之範圍）；96年2 月，高港公司與高雄港務局簽立合作興○○○區○○段○○○ ○號護堤契約，約定由高雄港務局提供高雄市○○區○○段○○○ ○號外6371.4平方公尺之土地，由高港公司興建總長度144.8 公尺之護堤及附屬設備；經測量，該高雄市○○區○○段○○○ ○號外東北側之土地共6060平方公尺（含基樁，暫編為1793地號），北側即與慶富公司間水道上方則有113 平方公尺之範圍架設有基樁及基樁上方之橫樑（未填土）等情，有證人即交通部高雄港務局業務組企劃科辦事員陳幼俊於偵查中證稱：高港公司在海域中做一個護堤，在護堤後方水域填土，施工樁柱作為護堤擋土作用，等於是要把護堤後方的水域填平使用，在水域中施作水泥樁柱所包圍、涵蓋當時未登錄土地、水域的面積為6371.4平方公尺等語可參（見偵查卷㈢第193 頁、第
194 頁），並有交通部高雄港務局96年11月29日高港企劃字第0960018570號函暨所附交通部高雄港務局95旗船131 號、94旗船090 國有基地租賃契約書、交通部高雄港務局高港造船股份有限公司合作興○○○區○○段○○○ ○號護堤契約、交通部高雄港務○○○區○○段○○○ ○號前方水域租賃契約各1 份（見偵查卷㈡第68頁至第109 頁）、現場照片（見偵查卷㈣第62頁至第71頁）、高雄市政府地政處鹽埕地政事務所99年7 月28日埕法土字第008000號土地複丈成果圖（見偵查卷㈣第83頁）附卷可憑，並為被告呂佳揚、扶正、龔上模所坦認，上開事實應堪認定。
㈡檢察官雖以高雄市○○區○○段○○○ ○號外東北側土地共有
6060平方公尺，北側即與慶富公司間水道有113 平方公尺之面積遭以基樁、橫樑等排除他人使用，而認被告呂佳揚、扶正、龔上模所竊佔之面積共達6173平方公尺，然鴻洋公司、高港公司原先向高雄港務局租用高雄市○○區○○段296 地號土地一帶之範圍，就租賃契約上所記載之基地面積，雖分別為9094.5平方公尺、7950平方公尺，惟應本即包括該296地號土地東北側之未登錄土地，此有上開國有基地租賃契約書另以附圖方式，將租用位置範圍於圖上以斜線方式標明，該斜線範圍即已超出296 地號土地之地界線之事實可資證明（見偵查卷㈡第80頁、第88頁）。參以證人陳幼俊於原審10
0 年7 月29日審理時亦結證稱：契約的測量圖上所標示的斜線未登錄土地在高港公司承租時就已經存在，93年11月22日測量時是鴻洋公司承租的，有1833.5平方公尺的未登錄土地，另外1 張測量圖也是有未登錄土地及一些潮間帶，還包括引水道，目前產生新生地正在辦理程序、未來會登記的範圍就是承租水域的範圍，與高港公司接手時就已經存在的未登錄土地面積有部分重疊等語（見原審卷第38頁正、背面、第39頁背面、第40頁），是依照上開證據，檢察官所認定高雄市○○區○○段○○○ ○號外東北側之新生地6060平方公尺內，應有部分係屬高港公司或其前手鴻洋公司向高雄港務局締約時即已存在且實際承租之土地，僅因高雄港務局承租時，未就296 地號土地外未登錄之土地、潮間帶、引水道等實際測量並計算面積，致在高港公司與高雄港務局之租賃契約內，僅以斜線圖示方式標示實際出租範圍，而未將該部分之面積以文字記載或內入計算租金之國有基地面積內。惟承租人鴻洋公司或高港公司對於租賃契約上標於296 地號土地東北側、以斜線標示之既存之未登錄土地，自能基於承租人之權利對土地為一定之利用，被告三人縱於該部分土地上填土或興建護堤，亦無成立竊佔罪之可能。檢察官認此部分為被告三人所竊佔，容有誤會。況以高港公司向高雄港務局承租高雄市○○區○○段○○○ ○號土地時，雖分別標示招商段未登錄土地有1833.5平方公尺（見偵查卷㈡第80頁）、高港段未登錄土地有3857.6平方公尺（見偵查卷㈡第88頁），然證人陳幼俊於原審時對於辯護人詢問東北側之土地自何時起有如契約附圖之面積、契約附圖面積與93年9 月之狀況是否一樣及該處潮間帶之大小時，亦結證稱：因為地籍線是虛有的，現況沒有地籍線，現場去會勘，根本不知道未登錄的範圍多少，沒有辦法去目測‧‧在這個海岸線潮間帶漲退潮大約會相差1 、2 公尺深，最低潮時，土地會多出很多未登錄土地等語（見原審卷第38頁背面、第40頁正面、第44頁背面），足證該2 份附圖所記載1833.5平方公尺、3857.6平方公尺，亦非精準之數字。又其中高港段第296 地號承租契約雖記載基地面積為7950平方公尺，惟95年經高雄港務局進行測量，實地面積僅有6288平方公尺，足見系爭區域位置存在土壤流失情形，有交通部高雄港務局95年7 月5 日高港企劃字第0955005611號函及附件會議記錄1 份附於原審審易字卷第88頁至第92頁足憑。且鴻洋公司承租上開土地時，曾於補償高雄港務局後拆除296 地號之廠房、辦公室、棧橋碼頭等設備（詳如後述），296 地號東北側沿海之海岸線貌應亦有所變異，且拆除後只會使面積變得更小，不會變大，何況本件亦未將漲退潮之「潮間帶」之誤差面積納入衡量、計算，故不得以1833.5平方公尺與3857.6平方公尺之總和5691.1平方公尺與6060平方公尺之差異，而認定高港公司於承租高雄市○○區○○段○○○ ○號後，即係於該地號之東北側增加面積368.
9 平方公尺之土地，合先敘明。㈢而就高港公司於94年11月在高雄市○○區○○段○○○ ○號土
地東北側動工後所新增、面積不詳之土地，以及與慶富公司間水道間架築基樁、橫樑部分，被告三人有無竊佔該部分土地或水域之犯意一事？查高港公司於接手鴻洋公司承租高雄市○○區○○段○○○ ○號土地前，曾由鴻洋公司向高雄港務局補償新臺幣（下同）4,478,311 元後，將該處之棧橋碼頭及廠房、辦公室、守衛室等拆除，且交通部高雄港務局之人員亦知悉該處碼頭不符合鴻洋公司之需求，所以其承租後會就碼頭岸線進行整補，此有交通部高雄港務局94年8 月25日高港企劃字第0945006389號函、94年9 月16日高港企劃字第0945006938號函附卷可資為證（見原審審易字卷第159 頁至第161 頁），並經證人陳幼俊於原審100 年7 月29日審理時結證稱：「（貴局在出租這兩份契約時，是否早就知道承租業者他的行業別，他必須用來造船，所以一定會整補海岸線？）出租的時後不知道，因為業務承辦是跟我們講，一般製造遊艇跟一般修造漁船碼頭類型不一樣，所以在得標以後，跟我們簽約時，跟我們說他整個要做碼頭岸線整補才符合他的作業需求，那個業務承辦是有這樣說。」、「（在95年1月5 日之前，是否有高港公司的人跟你提過，這個地方必須要修堤，要不然有坍塌、有的滑軌設施不堪用，必要整理等等情形的話？）…有提過」等語（見原審卷第39頁背面）。
是就被告三人而言，鴻洋公司及高港公司取得該承租土地時，先已表明要整修該碼頭岸線，亦未見出租人高雄港務局有何反對之意思，之後更為符合規定，而另支付金錢，向高雄港務局購買其不會使用之棧橋碼頭後，方將棧橋碼頭拆除，在此磋商之過程中，高雄港務局亦能知悉鴻洋公司或高港公司有意將該處之岸線為符合其使用目的之調整、改造，被告等人自會認為高雄港務局對於海岸線整修之工程並無反對之意，其之後採取填平水域或潮間帶之方式將海岸線修齊，能否謂渠等有不法利益之意思，或僅認為是為達契約目的，對於承租標的周圍所做之整理，顯非無疑。
㈣依據鴻洋公司或高港公司與高雄港務局所訂定之國有基地租
賃契約，對於承租之確切面積之記載或描述，均難謂嚴謹，此觀之高雄市○○區○○段○○○ ○號東北側若干未登錄土地，亦在鴻洋公司及高港公司之承租範圍內，卻在未實際測量之情況下僅於契約附圖標示即明。對於296 地號土地及其東北側之未登錄土地外之水域，亦屬契約尚未登載、承租人有權使用之範圍，此經證人陳幼俊於原審100 年7 月29日審理時結證稱：「（依據港務局將296 地號土地及部分未登錄土地租給高港公司的契約，高港公司可否使用相鄰的水域？）使用可以，因為按照造船廠，土地前方廠前的水域可以使用，船舶上下架可以使用。」等語（見原審卷第41頁正面）綦詳。準此，對被告三人而言，渠等之認知應係上開高雄市○○區○○段○○○ ○號東北側之水域，本為嘉鴻集團基於承租人之地位而有權使用，復已經支付棧橋碼頭之費用，將棧橋碼頭拆除，自應有使用該處相鄰水域之權限，被告呂佳揚、扶正、龔上模為使嘉鴻集團達到造船之目的而整修岸線，自難認其等有為自己或第三人不法利益之主觀犯意，或有何竊佔之犯意。
㈤況對鴻洋公司或高港公司而言，其承租上開土地後，又拆除
高雄市○○區○○段○○○ ○號東北側棧橋碼頭，目的應係使該棧橋碼頭所在位置之水域與周圍能有整體之規劃、利用，至於在高雄港務局之管理上，因該棧橋碼頭被歸類為設施，高港公司支付財產淨值後，僅能將棧橋碼頭拆除，如欲使用原棧橋碼頭所在位置之水域，仍須另行租用水域部分，因涉及公務機關對於財產之分類、管理、報廢之程序，是否為被告三人於整修堤岸之前所能知悉，亦非無疑。對照高雄港務局於辦理鴻洋公司補償棧橋碼頭費用一案時，亦未要求鴻洋公司承租原棧橋碼頭位置之水域，僅稱如將原地上建物拆除重建，不得逾越承租土地之範圍及不得延伸至水域，以及拆除地上建物之廢棄物應依規定處理等情（參原審審易字卷第
159 頁所附交通部高雄港務局94年8 月25日高港企劃字第0945006389號函），係迄至95年1 月初經民眾檢舉投訴後，高雄港務局方察覺未就水域出租予高港公司有不妥之處，而著手與高港公司簽立水域租用契約之相關程序。如認被告三人應知悉鴻洋公司補償棧橋碼頭之費用784,454 元而予以拆除後，仍不得使用該棧橋碼頭所在位置之水域，進而推論渠等於正式承租該水域前即均係基於竊佔之犯意修築護堤，似尚屬過苛。
㈥本案係因民眾陳情質疑高港公司相關工程之合法性，高雄港
務局乃派員於95年1 月10日至現場勘察，並於95年3 月9 日會同其他單位至現場查勘，此有交通部高雄港務局95年3 月21日高港港灣字第0955002249號函附卷足憑（見偵查卷㈠第15頁、第16頁）。高港公司之相關工程既於94年11月間動工，高雄港務局之人員於95年1 月10日到場時，所見應係已開工之狀況，此有證人陳幼俊於偵查中證稱：發現嘉鴻集團興建碼頭、護岸是95年1 月初人家檢舉，…樁柱應該是高港公司在95年1 月10日前做的等語（見偵查卷㈢第193 頁）可證。而高雄港務局於會勘後，係函覆陳情人稱：新廠房無照興建部分，已要求該公司在建築執照未經申請獲准前，應立即停工…侵占航道部分，經本局於95年1 月10日現勘，嘉鴻公司所屬高港及鴻洋二公司目前興建碼頭區域，未超過原有棧橋長度及未向航道延伸數十公尺，亦未影響港區航道航行安全…本局前已進行多種事項處理，並於接獲台端反映後，即又會同各有關單位現勘處理，未來仍將繼續督促業者依規定辦理相關事項，避免影響台端暨週遭地區居民生活安寧，尚無違誤監督管理之責等情，有交通部高雄港務局95年3 月21日高港港灣字第0955002249號函附於偵查卷㈠第15頁、第16頁可憑，又於95年5 月23日函覆陳情人稱：嘉鴻遊艇公司前經本局同意，拆除原有棧橋區域、興建護堤，範圍仍於舊有之凸堤內，未延伸航道，對航道安全尚不致構成安全影響，此有交通部高雄港務局95年5 月23日高港港灣字第0955004099號函可資證明（見偵查卷㈠第22頁），是依高雄港務局上開函文內容，高雄港務局於95年1 月履勘後，仍不認為嘉鴻公司或所屬高港公司、鴻洋公司有擅自侵占水域之情形，且對外亦表明嘉鴻公司或所屬高港公司興建護堤前已徵得高雄港務局之同意等情，均屬昭然。依據辯護人所提出之交通部高雄港務局94年11月4 日高港港灣字第0945008536號函，高雄港務局人員早於94年11月3 日即至高港公司及鴻洋公司承租之土地會勘，而得到鴻洋及高港兩家造船廠並無於承租地邊緣水域填土私建碼頭情事，僅鴻洋公司正拆除廠前一小段閒置、疑前業者自行設置之棧橋便道，及興建廠房施工中，均符合與高雄港務局簽訂合約規定，無違規作業行為之結論，有交通部高雄港務局94年11月4 日高港港灣字第0945008536號函在卷足考（見原審審易字卷第71頁至第73頁），被告三人稱在中興段296 地號土地外興建護堤、填平水域前曾徵得高雄港務局之同意，且曾口頭告知高雄港務局，其所辯尚非不足採。佐以高雄港務局確實於95年10月間與高港公司簽○○○區○○段○○○ ○號前方水域租賃契約，於96年2 月簽立合作興○○○區○○段○○○ ○號護堤契約，在其96 年3月23日檢送填築新生地使用計畫書及相關契約陳報交通部之函文，亦敘及「本案係高港造船股份有限公司基於我國為遊艇製造之領導王國，為加速拓展國際貿易及配合歐美訂製大型豪華遊艇之趨勢，遂於93年起陸續承租本局位於○○區○○段296 及297 地號共17352 平方公尺土地，投資規劃新式廠房供遊艇製造之用，且考量前承租業者長期未整修臨水線致土質鬆軟，如未予適當整建，設置新廠房之承載地基易流失肇致危險，因此徵得本局同意利用承租土地之前方灘地興建護堤，一則解決土壤流失避免廠房傾倒，再則有效維持航道水深》‧」（見偵查卷㈠第82頁），依高雄港務局之函文，並無隻字片語敘及高港公司擅自竊佔水域使用之行為，反而明確表示高港公司興建護堤之前已徵得高雄港務局之同意，以高雄港務局為系爭土地之管理機關，交通部為高雄港務局之上級單位，如高港公司確實有竊佔水域之情形，衡情高雄港務局並無任何義務為高港公司向交通部隱瞞其犯行，況交通部於96年4 月26日交總字第0960004053號之回函中，更稱「高雄港造船專業區前已發生高鼎公司因於承租陸域外填土擴建廠房，被以竊佔國土為由移送司法機關偵查，本案高港造船公司於94年10月即開始進行填築新生地工程，惟貴局遲至96年2 月13日方與該公司簽訂合作興建契約，顯未記取高鼎公司事件經驗」（見偵查卷㈠第85頁、第86頁），而已有指責高雄港務局之意，仍不見高雄港務局為是否先行同意業者興建護堤之事作任何辯駁，是依上開往來之函文，高雄港務局確於高港公司興建護堤前即予以同意乙節，應臻明確。至高雄港務局是否有同意之權限、其行政程序上有何瑕疵，均為高雄港務局行政處理上之問題，難謂屬被告三人所能知悉，被告三人因高雄港務局對其工程未為反對及經民眾檢舉後之反應，認高港公司之工程業得高雄港務局之同意，洵非無據。
㈦證人陳幼俊於偵查中雖證稱：依規定作護堤也是要經過我們
同意才能做，當時（指95年1 月10日）我們會去看，就是因為我們沒有同意等語（見偵查卷㈢第194 頁），然證人陳幼俊此部分所言，在在與前開高雄港務局對外或對上所發之正式函文矛盾，已難採信。況本案偵查之初，係偵辦高雄港務局人員是否涉及瀆職之罪嫌，證人陳幼俊於偵查中對於不利於高雄港務局之事實，較為保留，亦難認適於作為認定被告犯罪之證據。而證人即高雄港務局港務組港灣科倉庫管理員陳全輝於偵查中雖證稱：高雄港務局係在95年1 月10日前幾天，經陳情人檢舉，方發現嘉鴻集團在高雄市○○區○○段
296 、297 地號土地及週遭之非租用、未登錄土地、海域興建碼頭、護堤等語（見偵查卷㈢第236 頁），惟證人陳全輝亦證稱：95年2 月22日我們到現場會勘，當時就有打樁，但是在當時我自己本身沒辦法確認他們要做什麼，隨著他陸續施工，我們後來發現他們要做的是護堤，因為那個是工程我也不懂等語（見偵查卷㈢第236 頁），以證人陳全輝負責水域巡察，對於嘉鴻集團在承租地附近打樁之行為，自有查察之責，如嘉鴻集團在未徵得高雄港務局之同意前即在承租地附近打樁，其縱非具有工程之專業，自仍有權限質問嘉鴻集團工程之內容，並要求嘉鴻集團提出工程相關圖說、資料對其說明，豈有在一旁默默觀察，靜待承租人陸續施工，才發現承租人係要做護堤之理？證人陳全輝所述係至工程進行後，才知道嘉鴻集團是要興建護堤等語，殊難採信。
㈧又本案雖因高港公司之工程涉及於商港內填築新生地，依商
港法第8 條第2 項之規定，商港填築新生地應以商港建築計畫為依據，而需由高雄港務局陳報商港計畫予交通部後方能核轉行政院核定，始能辦理新生地產權之登錄，高雄港務局亦曾於95年1 月27日以高港企劃字第09550009431 號函告知鴻洋公司興建碼頭工程如涉及將原有水域填土時，應依規定檢送填土計畫書提出申請等情（見偵查卷㈡第28頁），然填土計畫書或商港計畫等要求，均係行政程序上之規定，在未盡符合規定之前填土或修補堤岸應僅是行政程序上之瑕疵，與填土或修補堤岸時有無竊佔之犯意，仍屬二事。況依高雄港務局於96年11月29日向交通部提出之說明，高雄港務局復於該函文中多次強調「非高港造船股份有限公司涉嫌違反竊佔水域在先，本局配合簽訂水域租賃契約在後」、「自該公司承○○○區○○段○○○ ○號土地，因作業需要衍生使用前方水域需求，有使○○○區○○段○○○ ○號水域事實起迄今，即依規定簽訂契約」、「並非該公司竊佔水域後，再事後補簽訂契約，顛倒因果關係，本局特此澄清說明」，此有交通部高雄港務局96年11月29日高港企劃字第0960018570號函附卷可查（見偵查卷㈡第68頁至第71頁），更難以高雄港務局曾經要求高港公司提出填土計畫書之事實，而遽以認定被告呂佳揚、扶正或龔上模有何竊佔犯行。
㈨檢察官又以高港公司興建護堤之過程中，曾由高雄港務局要
求其停工並罰款，而認定被告三人確有上開竊佔犯行。惟高雄港務局對於本案之態度，應係在遭民眾檢舉後方意識到其處置不盡完善之處，進而對於高港公司罰鍰並要求停工，此有高雄港務局於陳情人檢舉之初，係向陳情人稱高港公司並無侵占航道、高雄港務局亦無失監督之職，亦未立即要求高港公司承租水域或對其竊佔之行為告發、告訴可資佐證。且高港公司於高雄市○○區○○段○○○ ○號及其東北側進行工程時，確曾因新廠房之興建尚未取得建築執照，而經要求立即停工，此經證人即高雄市政府建管處幫工程司吳佩玲於偵查中證稱：本案沒做過要求高港公司停工的處分，因為建築法也沒有規定要勒令停工，高雄港務局有來文說明，如果有未經建照核准，高雄港務局要去要求他們停工，嘉鴻集團申請的建照是屬於程序上的違建，如果符合就可以補照，不必拆除再申請建照等語（見偵查卷㈢第232 頁），故高雄港務局曾因嘉鴻集團尚未取得建築執照，而要求嘉鴻集團停工，但被告3 人在修築初始並不知道須經該等行政作業程序，後雖經告知，但因港務局及交通部行政作業程序遲緩，且興建建廠基地有避免土壤流失、影響高港段登陸土地上廠房興建時程，繼而影響訂單交貨之急迫性需求，因此急於修堤，並曾為此數度向高雄市政府、行政院南部忠心等機關陳情，認為行政機關效率不彰，影響人民權益甚鉅。因此，縱使高港公司違反行政程序先行部分施工，之後陸續補正程序，然此僅屬應否科處行政罰鍰之問題，尚難以高雄港務局要求嘉鴻集團停工一事，而認定被告三人即有起訴書所載竊佔犯行。㈩原審為求慎重起見，復調查嘉鴻集團於高雄市○○區○○段
○○○ ○號東北側之護堤工程與在高雄市○○區○○段296 地號高港公司所租用之土地上興建廠房之關係，證人即高港公司旗津造船廠區廠房請照建築師卓卿泉於原審100 年7 月28日審理時結證稱：296 地號這個租地是可以蓋廠房，可是要把整個基礎加強的措施做好，這塊土地土質很不好，地下水位只有0.5 至0.8 米，這麼淺，很容易因為外力或是地震等等產生土壤液化，液化就有傾向側流動的現象，或者呈現地層下陷的問題…針對這個案件，因為用途是造船廠，結構技師依據鑽探報告上面提到土壤承載力不足的情況，改用基樁補強的建議，選擇的基樁是直徑80公分跟直徑60公分，深度最高是18米，再做在所有工廠廠房結構的基礎下面…在整個建築建議上，都以在自己所有土地內做所有設施為原則，是結構技師依據整個地質鑽探報告結果去做這個設計的等語（見原審卷第29頁正面、第30頁正、反面），是高港公司之所以會於該處進行基樁等工程，應僅係為避免該塊土地之地質惡化，而委託建築師於其有權使用範圍所做之改善措施，被告三人應無竊佔之主觀犯意。
對照本件係因高雄港務局要求，高港公司方與高雄港務局簽
訂合作興建護堤契約，由高港公司出資興建護堤，並由高雄港務局給予護堤施工日至合建契約免租年限止不予計收土地租金之利益，惟在此之前，修補沿岸之費用均由高港公司自行負擔，高港公司未向高雄港務局要求何益處，且高港公司對於該296 地號之土地亦僅有優先承租權，而非謂高雄港務局有義務再將該土地出租予高港公司，填平新生之土地或護堤亦均歸為國有，此業經證人陳幼俊於原審100 年7 月29日審理時結證稱：高港公司修補沿岸的費用是自己負擔，租期結束後港務局沒有義務一定要再租給同一家業者，他們是有優先承租，高港公司沒有提過如果他們不承租修補沿岸的費用要由港務局出‧‧護堤是用合建，所有權是港務局的，衍生出來的新生地將來都歸國有等語（見原審卷第42頁正面、第45頁正面）可資為證。而依高雄港務局及高港公司之合作興建護堤契約，預計之投資費用高達9600萬元；高港公司向高雄港務局承租296 地號之土地，其納入計算租金之面積有9094.5平方公尺，每年租金亦僅有6,525,209 元（即年租金572,954 元加年權利金5,952,255 元，參偵查卷㈡第73頁）；然租用296 、297 地號土地，契約記載之租用面積為8257.5平方公尺，每年租金更僅有520,222 元（即每6 個月之租金260,111 元，參偵查卷㈡第82頁），如高港公司僅是為圖增加維修、保養、調度船隻之陸地範圍，其另向高雄港務局承租其他土地即可，何需大費周章，投入高達9600萬元之經費，而僅為竊佔至多僅有6173平方公尺之土地？遑論扣除本在承租範圍內之未登錄土地，竊佔面積更遠不及6173平方公尺。況以被告呂佳揚、扶正、龔上模均係為高港公司之營運而使用前揭土地，如在商言商，自係以追求最大利益為目的，若謂其投資9600萬元以竊佔至多僅有6173平方公尺之土地，且以該大筆經費投資可能獲得之效益隨時可能因與高雄港務局終止租賃契約而無法回收，洵與常情不符。高港公司出資完成修築之護堤仍係空地，用於穩定地基及供遊艇或船舶停靠等使用，並未供作其他用途或在其上建造任何地上物，符合原租約約定之用途與原碼頭舊有用途，未有任何變更，更難謂被告三人有竊佔之犯行，應可認定。
綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告呂佳揚、扶正
、龔上模確有竊佔之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告呂佳揚、扶正、龔上模確有檢察官所指之竊佔犯行，本件既不能證明被告呂佳揚、扶正、龔上模犯竊佔罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，依法自應為被告呂佳揚、扶正、龔上模無罪之諭知。
七、原判決以不能證明被告呂佳揚、扶正、龔上模犯竊佔罪，而諭知被告呂佳揚、扶正、龔上模無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨，以：㈠被告等人於拆除高雄港務局原有之296 地號上之廠房設備後，地貌必然有所變化，且附圖所記載之土地面積1833.5平方公尺與3857.6平方公尺非精準數字。惟原審除未說明何以拆除廠房設備之後會造成原地貌之改變而致土地面積之丈量將有重大差異外，並僅以證人證述：潮間帶漲退潮會有約一、兩公尺深的差距，即遽自推論56
91.1平方公尺與6060平方公尺之間的差異合理，並未舉出任何科學證據或勘驗該筆土地之真實狀況做為上開推論之佐證，實有欠周詳。㈡原審對於證人陳幼俊部分對於不利被告之證述不加採信之理由為：本件係因初始為偵辦高雄港務局人員瀆職之罪嫌而衍生發現，故證人就不利於高雄港務局之事實自較為保留，而難以採信。然，若證人於證述過程確實有為高雄港務局人員掩護之意，必然自始即做有利於高雄港務局之證述。證人既於審判中證述被告曾向高雄港務局提過須修補海岸線，足見證人並非全然偏頗高雄港務局而故意做不利於被告之證述；何以原審採認證人此部分之證言、又否認證人彼部分之證述，其間之採信標準並非公平。㈢高雄港務局接獲檢舉之初雖未立即對檢舉人表示本件工程有無竊占或任何違法違規之處，然此舉似乎僅能表示高雄港務局於狀況未明之前，不便對外指摘被告有何不是之處，此除了為高雄港務局爭取充分之時間及資訊處理被檢舉事實，更係於主管機關或司法機關等有權責認定之機關就該事實為判斷之前，適當維護被告名譽及公司商譽之作為；否則，行政機關一旦接獲任何民眾之陳情或檢舉，若第一時間即以近似行政處分之強硬姿態處理，豈不動輒得咎，更可能無端造成行政機關、被檢舉人與檢舉民眾日後之困擾。原審逕以高雄港務局之婉轉回應而遽斷，難認妥適。此部分實難認為高雄港務局未於第一時間大動作反對本件被告之興建工程而足為被告無權占用國有土地之合法依據等為由，指摘原判決不當云云。然查：㈠本案系爭租約所附在偵查卷㈡第80頁、第88頁之附圖，係分別於93年11月22日、94年10月11日所測量，而高港公司於94年8 月間始向高雄港務局購買棧橋碼頭等設備，94年
9 月1 日點交而可拆除，但拆除只會使面積更小，不會變大，高雄港務局測繪之前未登錄面積可能更大，故棧橋碼頭等設備拆除後地貌必有所改變，且測量面積因有漲退潮一、二公尺深之差距，故其測量面積並不精準，此為眾所周知之常識，故無須科學佐證之必要，何況現狀已整修完成，亦無法重測整修前既有之未登錄土地面積。㈡證人陳幼俊先後於偵查中及原審之證詞不一，然或許案發當時有所顧忌，故於偵查中有所保留，而未全盤證述，且於偵查中所述有部分與事實不符，而該不符部分自不足採，然於原審審理時時，因由辯護人主詰問，故較能將整個緣由、過程證述清楚、詳實、完整，因而原審採信證人陳幼俊於原審之證詞，難謂與常情有違。㈢高雄港務局在本案發生之前，因從未受理過有關承租人承租後必須修築時，其行政程序究竟應如何處理事宜，故本件整個修堤、興建碼頭聲請程序拖延甚久，且期間亦發生高雄港務局與中央主管機關意見不符之情形，可見本件並非被告3 人有何竊佔之主觀犯意與犯行。足見檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
書記官 戴志穎