臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第106號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張簡勢猛被 告 黃敏香上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1134號中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度調偵字第470 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張簡勢猛部分撤銷。
張簡勢猛犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、張簡勢猛於93年12月21日，與附表所示4 筆（下稱系爭土地）之土地所有權人李同田，由李同田為連帶保證人，以其為借款人出面向案外人陳秋梅借款新台幣（下同）250 萬元，並將附表所示之土地為陳秋梅設定250 萬元之抵押權登記，張簡勢猛並朋分其中125 萬元花用，李同田則於取得另125萬元後避不見面，事後於96年3 月10日張簡勢猛將上開250萬元之債務償還給陳秋梅後，張簡勢猛明知以李同田設定抵押權用以擔保250 萬元債權之如附表所示系爭土地，已因遭人盜採砂石成為無價值之窪地。其竟意圖為自己不法之所有，於96年3 月間，委由不知情之黃敏香居中透過從事土地介紹之謝玉珠，向林美珍表示願以130 萬元之代價，將前開有抵押權擔保之債權250 萬元讓予林美珍。林美珍對此產生興趣後，由張簡勢猛於民國96年9 月間某日，帶領黃敏香、謝玉珠、林美珍等人前往高雄縣美濃鎮某2 處（計4 筆）平坦漂亮之農地，並向林美珍佯稱：上揭債權之抵押權即設定於此些農地云云，致林美珍因見土地都很平坦漂亮，認具有價值，遂不疑有他而陷於錯誤，同意以130 萬元受讓上開債權，並於96年9 月29日完成抵押權移轉登記；隨即於96年9 月30日，張簡勢猛再次帶領林美珍等3 人前往上開平坦漂亮之農地，續為上開不實指地之詐術行為，致林美珍仍陷於錯誤，遂在謝玉珠住處，張簡勢猛、黃敏香在場之際，交付100萬元給謝玉珠收執，再由謝玉珠將上開價金轉交張簡勢猛（扣除應給付之仲介等費用後，張簡勢猛實得70萬元）。嗣因系爭土地業經他債權人台北富邦商業銀行查封並申請拍賣，林美珍收到臺灣高雄地方法院民事執行處之通知，檢視通知內容後方知系爭土地早已遭開採砂石，成為窪地，且因無人應買，定於97年3 月20日進行特別變賣程序後之減價拍賣，始知受騙。
二、案經林美珍訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告張簡勢猛部分
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告張簡勢猛就本判決所引用各項證據均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第47頁、60頁反面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張簡勢猛矢口否認有上揭詐欺取財犯行，於原審及本院辯稱：陳秋梅是我的金主，因為陳秋梅找不到李同田，所以找我還，借錢是96年3 月間還清，我當初指給林美珍他們看的4 筆土地，就是李同田之前指給我看的4 筆土地，我不知系爭土地是窪地。買賣契約成立後，在代書謝玉珠家裡，林美珍當場拿出100 萬元，現場除了我之外，謝玉珠、林美珍、黃敏香都在場，當時謝玉珠拿70萬元交給我，剩下的30萬元，我沒有看到她交給在場的任何人。林美珍說抵押權轉讓之後，才要把剩下的60萬元給我，後來由謝玉珠在96年
9 月29日辦理抵押權轉讓完成，但是林美珍也一直沒有將剩下的60萬元給我。賣土地的事情，我96年3 月確實有放出消息，我也有跟黃敏香提過，是否有人要來買，謝玉珠、林美珍他們來跟我殺價，經過半年殺價到130 萬元，我當時也是相信李同田跟我說的土地位置，所以才指給他們看，我真的沒有騙林美珍的意思等，我沒有詐欺語。
二、經查：
（一）被告張簡勢猛於93年12月21日，與附表所示4 筆之土地所有權人李同田，由李同田為連帶保證人，被告張簡勢猛為借款人，並出面向案外人陳秋梅借款250 萬元，並將附表所示之土地為陳秋梅設定250 萬元之抵押權登記，被告張簡勢猛並朋分其中125 萬元花用，李同田則於取得另125萬元後避不見面，事後於96年3 月10日間張簡勢猛將上開
250 萬元之債務償還給陳秋梅後，即於96年3 月間，委由同案被告黃敏香轉讓上開有抵押權擔保之債權250 萬元等情，業據其於原審及本院供承不諱（見偵卷一第19頁、原審卷二第167 頁反面、第168 頁、本院卷第43頁、45頁、63頁），核與證人陳秋梅於檢察事務官偵查中供證稱：張簡勢猛曾向我借250 萬元，並提供李同田所有之4 筆土地供擔保。是張簡勢猛在93年12月31日透過朋友向我借250萬元，並提供4 筆土地給我擔保，我沒有去聲請強制執行那4 筆土地，事後有清償250 萬元現金給我，這件事我們已經都清楚了等情相符，並有93年12月31日借款人為張簡勢猛，連帶保證人為李同田之借據1 份、陳秋梅於94 年3月10日出具被告張簡勢猛已償還250 萬元之收據之可按（以上見偵卷一第56、35頁、原審卷二第51頁），至堪認定。
（二）上開4 筆系爭土地，被告張簡勢猛又於96年3 月間，委由被告黃敏香居中透過從事土地介紹之證人謝玉珠，向證人林美珍表示願以130 萬元之代價，將前開有抵押權擔保之債權250 萬元讓予證人林美珍，經證人林美珍對此產生興趣後，由被告張簡勢猛於96年9 月間某日，帶領被告黃敏香、證人謝玉珠、林美珍等人前往高雄縣美濃鎮某2 處（計4 筆）平坦漂亮之農地，並向證人林美珍稱：上揭債權之抵押權即設定於此些農地云云，致證人林美珍因見土地都很平坦漂亮，認具有價值，同意以130 萬元受讓上開債權，並於96年9 月29日完成抵押權移轉登記；被告張簡勢猛於96年9 月30日再次帶領證人林美珍等3 人前往上開平坦漂亮之農地觀看後，證人林美珍遂在證人謝玉珠住處，被告張簡勢猛、被告黃敏香在場之際，交付100 萬元給證人謝玉珠收執，再由證人謝玉珠將上開價金轉交被告張簡勢猛（扣除應給付之仲介等費用後，被告張簡勢猛實得70萬元）。嗣因系爭土地業經他債權人台北富邦商業銀行查封並申請拍賣，證人林美珍收到臺灣高雄地方法院民事執行處之通知，檢視通知內容後方知系爭土地早已遭開採砂石，成為窪地，且因無人應買，定於97年3 月20日進行特別變賣程序後之減價拍賣，始知上開4 筆土地為窪地等情。亦據被告於原審及本院供認不諱( 見原審卷一第46至48頁、原審卷二第108 頁反面、第168 頁反面、本院卷第42頁、43頁、63頁），並經證人即告訴人林美珍於檢察事務官偵查供證、原審中具結證述稱：我去看過土地共2 次，是謝玉珠及張簡勢猛、黃敏香帶我去看的，有2 處共4 筆（塊）土地，都去看過，土地很漂亮，我是因為看到土地都很平坦漂亮，有這個價值，我才買的；於96年9 月30日，張簡勢猛、黃敏香帶我去謝玉珠家，並去高雄縣美濃鎮看2 處，計4 筆土地；我出資100 萬元，取得250 萬元債權，我在謝玉珠家中拿100 萬元給謝玉珠，當時謝玉珠與張簡勢猛、黃敏香均在場，一直到我接到法院的公文才知道系爭土地是窪地，與當初他們帶我去看的地不同等情甚詳（見偵卷一第19、63頁、偵卷二第32頁、原審卷一第36、37頁、原審卷二第40至44頁）；且經證人謝玉珠於檢察事務官偵查供證稱：我與張簡勢猛不認識，是透過仲介黃敏香介紹，她說張簡勢猛和李同田對陳秋梅有債務，並以李同田在美濃的4 筆土地設定抵押，要將陳秋梅的債權轉讓給他人，要我及黃敏香、林美珍去看看，看完後，我們覺得很漂亮，就同意債權讓與，並辦理抵押權設定，但後來我們接到法院通知，才知道張簡勢猛指的那4 筆土地地號與實際土地不符，事實上設定抵押的那4 筆土地為窪地，經開採砂石；出面協商債權讓與的人都是張簡勢猛，我有約林美珍共去看過2 次，都是在96年9 月份，都是張簡勢猛及黃敏香帶我去看的，這筆投資是以130 萬元成交等語明確（見偵卷一第18、64、65頁），復有96年6 月30日之讓與書、高雄縣美濃地政事務所他項權利證明書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書影本、土地登記謄本各
1 份（見偵卷一第7 至9 頁、第27至29頁、第36頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第6894號起訴書查詢資料1 份（見偵卷一第40、41頁）、臺灣高雄地方法院民事執行處97年2 月26日通知影本1 份（內容略以：
本件拍賣之土地於96年8 月13日查封時，據地政人員指界稱土地均已開採砂石，現為窪地，定於97年3 月20日在民事執行處投標室，就債務人所有如附表所示之不動產進行特別變賣程序之減價拍賣，見偵一卷第37至39頁）、王洪鉞建築師事務所鑑估報告書1 份（併含所附系爭土地現場照片，鑑定報告內容略以：標的物主要聯外道路，寬度狹小，進出不甚方便，公共設施較為不足，且標的物地勢較為低窪，可能影響標的物價值及投標者之意願，見原審96年度執字第64265 號執行卷影印卷第8 至30頁）在卷可佐，是被告張簡勢猛係於96年3 月間委由不知情之被告黃敏香為上開所述詐欺犯意及行為，亦堪認定。
（三）被告張簡勢猛雖以上揭我當初指給他們看的4 筆土地，就是李同田之前指給我看的4 筆土地，我不知系爭土地是窪地，我沒有騙林美珍的意思等情置辯。惟查：
⑴被告張簡勢猛帶同證人即告訴人林美珍前往高雄縣美濃鎮
所指的那4 筆平坦漂亮之農地，並非設定抵押權之系爭土地，系爭土地事實上為窪地，並經開採砂石，且告訴人是因為看到被告張簡勢猛所指之土地都很平坦漂亮，有這個擔保價值，才願意以130 萬元代價購買由系爭土地所擔保之債權250 萬元，並已給付價金100 萬元等情，業經證人林美珍於檢察事務官偵查供證、原審中具結證、證人謝玉珠於檢察事務官偵查供證甚詳，如前所述，核與被告張簡勢猛於原審審理及本院供述：我有帶林美珍等人去看地，我指的是平坦的地等情相符（見原審卷二第108 頁反面、本院卷第43頁）。再者，共同被告黃敏香於檢察事務官偵查供證稱：張簡勢猛帶我們去看的地，就是平坦漂亮的農地等語明確（見偵一卷第65頁），復有臺灣高雄地方法院民事執行處97年2 月26日通知影本1 份（內容參上述，見偵一卷第37至39頁）、王洪鉞建築師事務所鑑估報告書1份（併含所附系爭土地現場照片，內容參上述，見本院96年度執字第64265 號執行卷影印卷第8 至30頁）在卷可憑。從而，被告張簡勢猛客觀上確有事實欄所載不實指地之施用詐術行為，使告訴人林美珍陷於錯誤而為財產上之給付，已屬明顯。
⑵又被告張簡勢猛之前從事土地、建築相關事宜已約30年之
事實，業據其於原審審理時供述明確在卷（見原審卷二
171 頁）；且共同被告黃敏香於原審審理時亦供述：被告張簡勢猛之前從事土地仲介買賣等語（見原審卷二卷第16
9 頁反面），自堪認被告張簡勢猛對土地仲介買賣等相關事宜，極為熟悉，並具有多年豐富之經驗。又系爭土地是否經他人開採砂石，是否為窪地，此土地現況情形，明顯影響標的物價值及購買者意願，自屬交易上極重要之事，則被告張簡勢猛欲將系爭土地抵押權所擔保之債權讓予告訴人林美珍之前，衡諸常情及佐以被告張簡勢猛具多年豐富之土地仲介買賣經驗，自會先行確認系爭土地實際所在位置及現況，以評估價值，始決定最佳利益之售價，則其對於系爭土地已遭開採砂石，成為窪地等情，實無全然不知之可能。另若系爭土地若果真平坦漂亮，並具高度價值，則被告張簡勢猛何以不逕行聲請拍賣系爭土地？⑶再其於偵查中亦自陳：當初我是根據李同田的資訊，去勘
估擔保土地的位置與現狀等語（見原審卷一第46頁），而李同田於91年11月28日即委請不知情司機，在附表編號1、2 土地挖取土石之情，亦有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第6894號起訴書查詢資料1 份（見偵一卷第40、41頁），是其既有前往勘估土地之位置及現狀，則其對於系爭土地業已遭人挖取成為窪地，亦應知之甚稔。
⑷此外，再參之於96年8 月13日經地政人員指界稱系爭土地
均已開採砂石，現為窪地後（見偵卷第6 頁），而被告於同年9 月29日急以近半價之售價即130 萬元，將系爭土地完成抵押權移轉登記，同年月30日將系爭土地擔保之債權
250 萬元讓與告訴人等情，予相互勾稽，是被告張簡勢猛主觀上亦難謂無詐欺之犯意。
（四）綜上所述，被告所為上開辯解係事後卸責之詞，不足採信，其有上開詐欺犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法予以論科。
三、核被告張簡勢猛所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。又被告於96年9 月30日亦有不實指地之詐術行為，檢察官於起訴之犯罪事實內未併予載明，尚有未洽，然此部分事實，既與被告前於同年9 月間某日所為不實指地之詐術行為，均係基於單一詐欺取財之犯意，接續所為之詐術行為，藉此使告訴人陷於錯誤而給付財物，與起訴部分為一罪關係，本院自應一併加以裁判，併此敘明。
四、原審以被告張簡勢猛罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：①有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據，最高法院63年度台上字第2153號著有判例。查被告張簡勢猛係於96年3 月間為本件詐欺犯意，如前所述，惟原判決對於被告張簡勢猛何時起意為本件詐欺犯行，並未於事實記載明確，亦未於理由內詳加說明，自有未洽。②又本件向案外人陳秋梅借款250 萬元部分，被告張簡勢猛係借款人，李同田則為連帶保證人，有93年12月31日借款人為張簡勢猛，連帶保證人為李同田之借據1 份可按，如前所述；是被告張簡勢猛向案外人陳秋梅清償債務，係以主債務人清償欠案外人陳秋梅之借款，而非代李同田為之，原審認定被告張簡勢猛係代系爭土地李同田償還債務，亦與卷內證據資料不合，有採證上理由矛盾之違誤。被告張簡勢猛上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予撤銷改判。
五、爰審酌被告張簡勢猛前有偽造文書、詐欺等前科之素行（均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其向告訴人詐欺取財，致告訴人林美珍因而受騙交付如事實欄所載金額，所生危害非輕，犯後復飾詞否認犯行，顯乏知錯悔改之意；兼衡以被告張簡勢猛於原審審理時已與告訴人達成和解，告訴人並具狀請求法院對被告從輕量刑（見原審二卷第68至70頁之和解筆錄、刑事陳述狀），及被告犯罪之手段、智識程度（高職畢業）、生活狀況，暨檢察官對本案科刑範圍之意見等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆；至公訴人上訴意旨，以被告張簡勢猛和解後，未履行和解條件，及補償告訴人林美珍之損失，量刑太輕等情，指指原判決不當，惟依本院上開所述各情，是其上訴亦屬無理由，併此敘明。
乙、被告黃敏香無罪上訴駁回部分：
一、公訴意旨雖另認：被告黃敏香與張簡勢猛共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知系爭土地業因遭人盜採砂石成為無價值之窪地，於96年9 月間某日，由被告黃敏香居中透過從事土地介紹之謝玉珠，向告訴人林美珍表示被告張簡勢猛願以130 萬元之代價，將由系爭土地抵押權所擔保之債權250萬元讓予告訴人林美珍。嗣告訴人林美珍對此產生興趣後，隨由被告張簡勢猛及被告黃敏香帶領告訴人林美珍前往高雄縣美濃鎮某處平坦農地，向告訴人林美珍佯稱：上揭債權之抵押權即設定於此等農地云云，使告訴人林美珍不疑有他，陷於錯誤，遂同意以130 萬元受讓上開抵押權，並交付100萬元予被告張簡勢猛及被告黃敏香等語，因認被告黃敏香亦共同涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。
又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告黃敏香涉有上揭共同詐欺取財犯行，無非係以⑴證人即告訴人林美珍之偵查中指訴。⑵被告黃敏香於偵、審中之供述；⑶證人謝玉珠於偵查中之證述；⑷高雄縣美濃地政事務所他項權利證明書、土地抵押權移轉契約書、臺灣高雄地方法院民事執行處97年2 月6 日雄院高96執地字第64
265 號通知書、臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第6894號起訴書查詢資料為其主要論據。
四、訊據被告黃敏香堅詞否認有何本件共同詐欺取財之犯行，於原審及本院準備程序中辯稱：當初是被告張簡勢猛委託我，他說美濃有一塊地，上面有250 萬元的抵押權，他想把抵押權轉讓，委託我去找人買，我就找了土地介紹之謝玉珠，因為之前我跟她有土地買賣認識，後來謝玉珠帶了林美珍過來。我不知道系爭土地是窪地，我是根據張簡勢猛提供給我的資訊，他沒有告訴我系爭土地是窪地，他帶領我們去看的地，就是平坦漂亮的農地，張簡勢猛帶我、謝玉珠、林美珍等人去看土地2 次，以130 萬元成交，但實際上要轉讓給林美珍的土地是已經挖過，因林美珍經過法院民事執行處通知，發現土地有問題，所以沒有給剩下的錢，現場我有看到張簡勢猛拿走70萬元，剩下的30萬元由謝玉珠拿走的，因為是她仲介林美珍受讓上開抵押債權，我沒有詐欺林美珍等語。
五、經查：
（一）證人林美珍於檢察事務官偵查供證稱：本件是黃敏香介紹的，所以我也要告黃敏香，黃敏香與張簡勢猛於96年9 月30日帶我去謝玉珠家，由黃敏香帶路去高雄縣美濃鎮看土地，總共看了2 處，計4 筆土地。是謝玉珠、黃敏香告知我這4 筆土地，就是在債權抵押的4 筆土地等語（見偵卷一第19頁、63頁）；於原審中具結證述稱：謝玉珠及被告
2 人有帶我去看過這250 萬債權設定擔保的土地，共2 筆土地，土地很漂亮。是謝玉珠拿讓渡書給我跟我說，可以拿到250 萬債權，不會賠錢等語（見原審卷二第40至45頁）。證人謝玉珠於檢察事務官偵查則供證稱：我跟張簡勢猛不識，是透過仲介黃敏香介紹，她說張簡勢猛和李同田對陳秋梅有債務，並以李同田的4 筆在美濃土地設定抵押，要將陳秋梅的債權轉讓給他人，要我及黃敏香、林美珍去看看，看完後，我們覺得土地很漂亮，就同意債權讓與，由對方的代書辦理抵押權設定，但後來我們接到法院通知，才知道張簡勢猛指的那4 筆土地地號與實際土地不符，事實上設定抵押的那4 筆土地為挖地開採砂石，所以我們認為張簡勢猛有詐欺。我有約林美珍一起去看系爭土地，共看過2 次，都在96年9 月份，都是黃敏香及張簡勢猛帶我去看的等語（見偵卷一第18、64、65）。
（二）是依上開證人林美珍、謝玉珠之供證，充其量僅係證明被告黃敏香為上開4 筆土地之介紹人，並有與張簡勢猛帶同告訴人等人前往高雄縣美濃鎮某2 處（計4 筆）平坦漂亮之農地而已，並尚不足以證明被告黃敏香主觀上與被告張簡勢猛有共同詐欺取財之犯意聯絡。
（三）又被告黃敏香係辯稱：我不知道系爭土地是窪地，我是根據張簡勢猛提供給我的資訊，他沒有告訴我系爭土地是窪地，他帶領我們去看的地，就是平坦漂亮的農地等語，核與共同被告張簡勢猛於原審及本院供述：我有帶林美珍等人去看地，我指的是平坦的地等情相符（見原審卷二第
108 頁反面、本院卷第43頁）。又被告黃敏香仲介本件債權讓與，縱有因而獲取部分利益，然其僅係仲介人，並不認識系爭土地所有權人李同田（見原審卷一第169 頁），且出售債權之被告張簡勢猛更帶領及明確指認該平坦漂亮的農地即為系爭土地，被告黃敏香因而未再予查證，亦非明顯悖於常情。
（四）至於有關高雄縣美濃地政事務所他項權利證明書、土地抵押權移轉契約書、臺灣高雄地方法院民事執行處97年2 月
6 日雄院高96執地字第64265 號通知書、臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第6894號起訴書查詢資料等證據，亦不足認定被告黃敏香有共同參與本件詐欺犯行。
（五）此外，遍閱全卷資料，公訴人亦未能提出其他積極證據足資證明被告黃敏香確已知悉張簡勢猛所指平坦農地並非系爭土地，而仍與之共同對告訴人施以詐術；是由上開事證加以綜合判斷，被告黃敏香是否有與張簡勢猛共同詐欺取財之犯意聯絡，顯尚有合理可疑。
六、綜上所述，查卷內證據資料，並無積極證據，足資證明被告黃敏香有何公訴意旨所指犯行，此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告黃敏香無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告黃敏香有參與上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告黃敏香上開行為尚屬不能證明，諭知其無罪，核無不合。
七、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告黃敏香不利之認定，僅略以：被告黃敏香於原審中陳稱，我從民國90幾年開始從事土地買賣仲介等語，足以顯示被告黃敏香有近十年之土地買賣仲介實務經驗，土地之坐落位置及現狀為土地買賣之重要事項，此為一般人均知悉之事，而被告黃敏香於本案中，就仲介費用是有所約定的，並非無償基於朋友情誼的介紹買賣而已，自然會本於一般土地買賣仲介之身分，詳查土地之坐落位置及現狀，並收取仲介之費用。雖然被告黃敏香陳稱，我和被告張簡勢猛在案發前認識約10年等語，但其亦稱與張簡勢猛認識期間，並無介紹過土地買賣或抵押權等語。而依一般交易之常態，縱使仲介買賣的其中一造，是多年的朋友，但是先前均無與該人為任何之商業行為，然而好的朋友未必是好的商業伙伴，這是一般人所知悉之道理，且在商言商，一向是從事商業活動之人所深知之道理，何況是一名有多年實務經驗的仲介人員，是被告黃敏香所辯我只是根據被告張簡勢猛提供給伊之資訊，而確定擔保土地是平坦農地，並沒有自己主動去瞭解系爭土地的坐落位置及現況云云，不足採信。另告訴人之所以會購買系爭的債權，係因為被告黃敏香所介紹的，並由被告黃敏香陪同告訴人與被告張簡勢猛一同去看擔保系爭債權之系爭土地，且未告知告訴人所看之土地與實際擔保債權之土地是不同的，然依上所述，被告黃敏香對於實際擔保債權之土地，與現場所看之土地是不同一的情形是知悉的，但仍一起陪同被告張簡勢猛與告訴人前往看土地，且未告知告訴人所看之土地與實際擔保債權之土地是不同的，均足證被告黃敏香對於詐欺告訴人，與被告張簡勢猛有犯意聯絡及行為分擔。是原審認定被告黃敏香與被告張簡勢猛並無犯意聯絡一事，顯然不當。而告訴人亦認本案原審認定事實係屬不當，因之具狀請求上訴，經核尚非顯無理由云云。
八、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。查共同正犯之應對全部事實負其責任者，以其有犯意聯絡之範圍內，始稱相當，且其具有共同犯罪之意思聯絡之事實，亦應依積極證據認定之；卷查本件並無積極證據足以認定被告黃敏香有本件詐欺犯行，詳前所述；且有關公訴人所指其他上情各節，經查則係就原審證據取捨不當予以指摘，然上開其他上情各節，業經原判決已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使；經核亦不違背證據及經驗法則，公訴人上訴意旨，無非係以原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，任意加以指摘，其此部分上訴亦難認為有理由，應予駁回。
丙、被告黃敏香經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第371 條、刑法第339 條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書 記 官 馬蕙梅附表：
┌──┬──────────┬──────────┐│編號│重測後地號 │重測前地號 │├──┼──────────┼──────────┤│ 1 │高雄縣○○鎮○○段 │高雄縣○○鎮○○段 ││ │420地號 │189-438地號 │├──┼──────────┼──────────┤│ 2 │高雄縣○○鎮○○段 │高雄縣○○鎮○○段 ││ │421地號 │189-437地號 │├──┼──────────┼──────────┤│ 3 │高雄縣○○鎮○○段 │高雄縣○○鎮○○段 ││ │1145地號 │628地號 │├──┼──────────┼──────────┤│ 4 │高雄縣○○鎮○○段 │高雄縣○○鎮○○段 ││ │1146地號 │628-1地號 │└──┴──────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。