臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1172號上 訴 人即 被 告 陳進雄上 訴 人即 被 告 陳永吉前列二人共同選任辯護人 徐豐益律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第909 號中華民國100 年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2085號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳進雄與陳永吉、陳進首、陳文忠為兄弟，陳進雄前因繼承其父生前所有之高雄縣大樹鄉（現改制為高雄市○○區○○○段第822 、第823 、第829 地號土地（下稱上開3 筆土地），與其兄陳進首、陳文忠衍生拆屋還地等民事訴訟，陳進雄為保障其與陳永吉對上開3 筆土地之權益，明知陳永吉對其並無金錢消費借貸關係存在，竟與陳永吉共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，交付辦理抵押權設定登記所需證件資料予不知情之地政士曾金章，委請曾金章代為填寫、製作「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」，並於99年1 月22日持上開申請書前往高雄市大寮地政事務所（改制前為高雄縣大寮地政事務所）送件，辦理新臺幣（下同）500 萬元之普通抵押權設定登記，以擔保債務人（即陳進雄）對抵押權人（陳永吉）於99年1 月21日訂立金錢消費借貸所發生之債務，致不知情之地政事務所承辦公務人員經形式審查後，於99年1 月26日將上開不實之抵押權設定事項，以電腦登錄之方式登載於其職務上所掌之地籍資料等公文書上，足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性。
二、案經陳進雄、陳永吉之兄陳進首向臺灣高雄地方法院檢察署院檢察署檢察官告發後偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳進雄、陳永吉均矢口否認有何使公務員登載不實犯行，均辯稱：2 人間確有消費借貸關係存在，陳進雄自81年2 月2 日起至99年1 月14日止陸續向陳永吉借貸共265 萬元，，都是拿現金借，才會將上開土地設定抵押權登記，不瞭解普通抵押權與最高限額抵押權的差別，抵押權設定都是委由曾金章辦理云云。辯護意旨另稱：本件借貸金額僅265 萬元，但為擔保陳進雄將來再向陳永吉借款之債權，被告2 人才決定抵押債權額設定500 萬元，被告2 人不瞭解普通與最高限額抵押權之分別，承辦之地政士曾金章亦未問被告2 人欲設定何種抵押權，即擅自決定設定普通抵押權，未設定最高限額抵押權，此為地政士之疏失，被告2 人實無虛偽登記之故意云云。惟查：
㈠被告陳進雄、陳永吉委由地政士曾金章預先製作、填載「土
地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，於99年1 月22日持上開申請書前往高雄市大寮地政事務所送件，辦理500 萬元之普通抵押權設定登記，以擔保債務人（即陳進雄）對抵押權人（陳永吉）於99年1 月21日訂立金錢消費借貸所發生之債務，經承辦公務員形式審查後，於99年1 月26日將上開事項登載於職務上所掌管之地籍資料等公文書上，完成抵押權設定登記等情，為被告陳進雄、陳永吉於偵訊、原審審理時自承不諱及不爭執〈見高雄地檢99年度他字第5311號卷（下稱他字卷）第31頁、原審100 年度易字第909 號卷（下稱易字卷）第29至30頁〉，並有土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地登記第二類謄本附卷可稽（見他字卷第4 至23頁），此部分事實已堪認定。
㈡被告2 人間並無金錢消費借貸關係存在，上開抵押權設定為虛偽，理由如下：
⒈被告2 人就欲設定抵押權擔保之債權，均供稱：陳進雄自81
年起陸續向陳永吉借貸共計265 萬元，未約定還款條件及利息等語（見他字卷第31、32、33頁），然本件「土地建築改良物抵押權設定契約書」上，卻填載「擔保債權總金額：新台幣伍佰萬元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於民國99年1月21日成立之金錢消費借貸所發生之債務」、「債務清償日期：民國99年12月20日」「利息（率）：按每壹萬元每日利息貳元計算」、「遲延利息（率）按每壹萬元每日壹拾元計算其遲延利息」、「違約金：按每壹萬元每日壹拾元計算其違約金」等，不論擔保債權金額、發生日期、利息、違約金、債務清償日期等項，俱與被告2 人上開所述不合，可見渠等為抵押權設定時陳報之擔保債權事項，已然不實，尤以被告2 人間僅有265 萬元之債權，卻設定
500 萬元之普通抵押權，渠等故為虛偽之登載，已至為明確。
⒉被告2 人就何以借款債權僅265 萬元，卻設定500 萬元抵押
權，於原審審理時固均稱：代書（指地政士曾金章）說上開
3 筆土地市價有1000萬元，設定500 萬元、600 萬元、700萬元都可以，陳進雄就跟代書說要設定500 萬元，如果以後他還有缺錢，可以繼續跟陳永吉借，最多借到500 萬元等語（見易字卷第54至55頁），而證人曾金章於原審審理時則證稱：陳進雄欠陳永吉200 多萬元，加上陳永吉因給陳進雄的伯公過房，對上開3 筆土地之繼承利益，差不多是500 萬元，所以設定普通抵押權500 萬元，有經過被告2 人的討論、同意，被告2 人有說將來陳進雄如果缺錢，可再以本件抵押權擔保彼此借貸，當時應該設定最高限額抵押權較為恰當，但因為被告2 人間之既有債務已達500 萬元，且當時最高限額抵押權剛修法，容易混淆，才設定普通抵押權等語（見易字卷第57至60頁），是就設定之500 萬元債權是否包括陳永吉對上開3 筆土地之繼承利益，證人曾金章所述與被告2 人陳述不相一致；又證人曾金章既稱被告陳永吉對被告陳進雄之既有債務已達500 萬元，且將來可能之借貸亦欲列入本件抵押權擔保範圍，上開3 筆土地之市價為1000萬元，衡情理應設定高於500 萬元之抵押權，方足以確保被告陳永吉之權益，足見證人曾金章所述亦有違常情。再者，民法物權篇關於最高限額抵押權之規定（民法第881 條之1 至881 條之17），早於96年3 月28日增訂公布，96年9 月28日起施行，距本件抵押權設定之日99年1 月22日已2 年餘，證人曾金章身為專業之地政士，並承辦本件抵押權設定登記，於原審審理中，對辯護人所詢最高限額與普通抵押權之差別，尚應答無誤（見易字卷第59頁），實難想像有何混淆最高限額與普通抵押權內涵之可能，其所執當時甫修法因而混淆之理由，亦難採信。被告2 人就設定與實際債權額不符之500 萬元抵押權，確未能提出合理解釋。
⒊又被告2人就渠等所辯10餘年來借貸共265萬元一情，皆未能
提出相關借據或收據以資證明，而被告陳永吉固提出1 份書寫被告陳進雄自81年2月2日至99年1月14日止，逐年、逐次向其借款之日期、金額，並經被告陳進雄簽名、按捺指印之記錄明細欲實其說，被告陳進雄於偵訊時亦稱：我向陳永吉借錢，陳永吉有寫記錄讓我簽名等語（見他字卷第32頁），然依被告陳永吉於偵訊之陳述：「（這十幾年來每筆借錢都是以這張做記錄？）不是，這是我最近再謄寫過來這張紙的。原本他跟我借錢的記錄我寫在一張筆記簿，那筆記簿我丟棄了」等語（見他字卷第32頁），可知被告陳永吉提出之記錄明細，要非原始之借款記錄，自不足逕以證明確有上載之借款事實。況衡情，被告陳永吉身為債權人，借款期間復歷時長達10餘年，其既知逐次記錄借款金額、日期，並交予被告陳進雄簽名確認，且刻意將歷年來借款情形另行謄寫，以其毫不輕率、留存證據十餘年之態度，豈有反將最具證明力之原始借款憑證丟棄之理？是其丟棄原始借款記錄之說詞實有悖常情，自難憑採。
⒋證人曾金章於原審審理時固證稱：「（當初談到欠款的時候
，你有無看到任何借據、借條、手寫的資料？）有，是陳永吉有拿給我看」、「（你印象中借據是一張還是很多張？）
1 張以上，因為這是他們多年來的債務，（後改稱）事隔兩年，不太記得那麼細，但是有看過」等語（見易字卷第63至64頁），惟對照被告陳永吉於原審審理時所述：「（你跟代書說陳進雄欠265 萬時，有無拿資料如借據、欠條、手寫資料等給代書看？）我沒有拿給代書看，他也沒有問我」等語（見易字卷第54頁），顯然互相矛盾，甚且被告陳永吉於原審審理時已自承除前揭明細記錄外，並無其他借款證據（見易字卷第27頁），證人曾金章上述證稱曾見一張以上借據之證詞，尚難採為有利於被告等之認定。
⒌再關於借款之還款情形，被告2 人於偵訊時雖一致陳稱：陳
進雄自99年起還錢，每月還1 萬元利息予陳永吉，另已以現金還4 、50萬元本金等語（見他字卷第31、33頁），惟被告
2 人所稱之借貸並未約定利息，已如前述，則被告陳進雄突於99年起每月償還1 萬元利息，已顯突兀。且就利息償還之方式，被告陳進雄於偵訊時所稱：我自己拿現金還陳永吉等語（見他字卷第31頁），與被告陳永吉於偵訊所述：陳進雄每月初一匯1 萬元利息到我郵局帳戶給我等語（見他字卷第33頁），亦見齟齬。被告陳永吉就此雖再辯稱：是陳進雄拿
1 萬元利息給我，我再存入陳進雄為還款特別申設之高樹郵局帳戶，我再提領1 萬元的現金出來，這樣比較方便，又可以留個記錄在存摺內，表示有還1 萬元，陳進雄的郵局帳戶專用在還本金、利息，存摺、印章都由我保管，我都是在岡山郵局存入及提領陳進雄還我的錢等語（見他字卷第33至34頁、易字卷第27、28頁），此固與陳進雄名下之屏東高樹郵局00000000000 號帳戶自99年2 月2 日開戶後，於每月月初均有提款1 萬元存入陳永吉岡山郵局00000000000000號帳戶，且均係陳永吉至岡山郵局先以現金存款存入陳進雄帳戶，嗣再於另日以「提轉存簿」之方式，即持陳進雄、陳永吉前揭2 郵局帳戶存摺，臨櫃提領陳進雄郵局帳戶內1 萬元，存入陳永吉郵局帳戶之情形相符，有被告陳進雄、陳永吉前揭帳戶之客戶歷史交易清單及開戶基本資料各1 份、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 紙在卷可按（見易字卷第39至40、44至45、47頁），惟被告2 人捨由陳進雄直接匯款入陳永吉帳戶之簡便方式不為，反採由陳進雄交付現金予陳永吉，陳永吉再至岡山郵局存入陳進雄帳戶，嗣再於另日臨櫃提領陳進雄帳戶內之1 萬元存入陳永吉郵局帳戶之繁複手續，顯與被告陳永吉所述：比較方便等語相違，實令人費解，難以採信。
⒍被告2 人間之借貸關係有上述諸多與常情相違、無法舉證之
異常徵狀，復參酌被告陳進雄與陳進首之子陳世明間，就上開3 筆土地有拆屋還地糾紛，拆屋還地和解並強制執行後，被告2 人即設定本件抵押，設定本件抵押後，被告之兄長陳進首、陳永忠隨即訴請被告陳進雄將上開3 筆土地之所有權移轉登記予陳進首、陳永忠，業經被告2 人之辯護人陳明在卷，並有原審99年度訴字第1326號民事判決在卷可參（見易字卷第29、20至22頁），及證人曾金章證述被告陳永吉就上開3 筆土地亦有繼承利益，而被告陳進雄向陳永吉借貸已久，十餘年來未曾思及抵押土地予被告陳永吉擔保，卻突在上開3 筆土地有訴訟糾紛之際，還款並設定抵押予被告陳永吉，足證被告2 人應係為保障渠等就上開3 筆土地之權益，而故通謀虛偽設定本件抵押權設定，至為明顯。
㈢綜上所述，被告等所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
二、核被告陳進雄、陳永吉所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告陳進雄、陳永吉就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳進雄、陳永吉利用不知情之地政士曾金章代為辦理抵押權設定登記，以遂其等犯行，為間接正犯。
三、原審因而適用刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告2 人尚無犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，犯罪時均年事已高，思慮未週，復斟酌其等之犯罪動機、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處拘役40日，並諭知如易科罰金，均以新台幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度、被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書記官 彭筱瑗附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。