臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1177號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 曾金城上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第775號中華民國100年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第21174 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之公訴意旨、證據及理由（如附件即原審判決書）外，並補充理由如後。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠、被告於偵查中辯稱為方便鄰居前往祭拜土地公，嗣於原審時先後改稱：因怕小孩跌落水溝、其先人曾向告訴人祖父買路權，有權鋪水泥云云，前後所述不一，為無足採。況被告鋪設水泥等工程，非30萬元工程費無法完成，被告經濟並不寬裕，豈肯花鉅資僅為方便鄰居祭拜？原審遽認被告無為自己不法利益，有違經驗法則。㈡、依地籍圖，被告舊宅座落之美濃段2151號土地，須經告訴人所有之同地段1844號土地，始得與同地段2018號水利地相連接，故被告始竊占告訴人所有土地（即原審判決附圖所示Ａ部分），並整地推平做為出入其舊宅使用，足見其有為自己不法所有意圖。原審漏未注意上開現場情況，顯有理由不備之違誤。㈢、本件竊占範圍分別達25、30平方公尺（即判決附圖所示Ａ及Ｄ部分），範圍廣大，明顯越出水利地，顯非一般誤差，被告竟貿然施工顯有竊占之不確定故意。
三、經查：
㈠、按犯罪是否起訴，應以事實所記載為準。酌以本案之起訴書，就被告竊占之土地地號、位置與面積，已明確載明係「沿途共佔用隔鄰1844地號林地4 處（複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ）共43 .5 平方公尺」。至於起訴書雖曾敘及「在上開水圳上以水泥加蓋建成道路」，但就水圳之地號、位置、面積則全未記載，亦未認定水圳之所有人或管理人為本案之被害人。又原審及本院審理時，暨原審判決後原審檢察官上訴時，均未主張「水圳部分之土地」亦屬本案竊佔罪之起訴範圍，或以此作為上訴理由。為此，應認起訴書所載「在水圳上以水泥加蓋建成道路」等語，僅係為便於敘明被告何以竊佔1844號土地之Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ而已。故本案被告經起訴之事實，僅為竊佔複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ所示合計43.5平方公尺之1844號土地而已，所謂「在水圳上加蓋建成道路」之行為，當非本案之起訴範圍。
㈡、估且不論相關相關鋪路之費用，究係由被告個人出資，抑或如被告在本院所稱係由眾多村民集資。被告主要係在2018號之圳路上加蓋鋪路，占用之面積亦多在2018號土地上，施工前復未經鑑界，原難逕認其自始即有占用1844號土地之故意。況且，鋪設水泥前，僅有水圳旁寬約30、40公分之田埂可供行人、機車、腳踏車通行，而無道路通到被告之2151號土地，既經告訴代理人陳明在卷（本院卷44、45頁）；黃保材亦證稱：被告的地沒有聯外道路，以前就是走水溝，因為兩旁很寬等語（原審三卷29頁），則被告之2151號土地是否為袋地而有通行1844等鄰地之必要，確有所疑。按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴，袋地通行權之訴訟為確認之訴（參87年11月臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會決議，及最高法院90年度台上字第166 號判決意旨），而非形成之訴。是被告與告訴人間既未曾提起確認通行權之訴，既經告訴代理人陳明（本院卷45頁），顯未經法院判定被告不得通行系爭土地，為此，本院益難遽認被告有竊佔之犯意。
㈢、又複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示系爭1844號土地，雖係水土保持法所稱「山坡地」，及森林法上之「林地」，暨山坡地保育條例之「林地」（本院卷94、102 、127 頁函文）。
然水土保持法第32條第1 項、森林法第51條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項均「故意犯」，水土保持法第32條第1 項並另須具備「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之要件。而水土保持法第32條第2 項、森林法第51條第4 項、山坡地保育利用條例第34條第3 項雖有處罰過失犯，但均須具備「致釀成災害」的要件。本案既難認被告有故意占用1844號土地，檢察官復未主張及證明已具備「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」、「致釀成災害」之要件，就自難遽認本案經起訴之事實，有前揭各該條文之適用，併此敘明。
四、被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最法院91年度台上字第4574號判決、87年度台上字第3471號判決意旨）。
是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文。檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告曾金城有公訴意旨書所指之犯行。原審因而以不能證明其犯罪，而為被告曾金城無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞及前揭理由，以被告曾金城有公訴意旨所指之犯行，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、又水圳所坐落之美濃段2018號土地為高雄農田水利會所有之水利用地，有土地登記謄本可佐（本院卷103 頁）；且該地上之「圳路」為高雄農田水利會所屬水利法所稱之農田灌溉「圳路」，有該會101 年3 月7 日高農水管字第1010001708號函可佐（本院卷125 頁）。是被告既知上開水圳坐落之土地非其所有，並知該水圳為水利會之設施，則被告在水圳上加蓋建成道路之事實，雖非本案之起訴事實（如前述），然就在2018號水圳上加蓋之行為，是否已違反水利法第63之3條第1 項第1 、7 款規定，而應依同法第92之3 條、第93之
3 科處罰鍰；及是否會致生公共危險者，而應負同法第94之
1 處罰；暨是否該當刑法第321 條竊佔罪嫌，另移由相關主管機關及地檢署處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 洪慧敏