臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1198號上 訴 人即 被 告 莊一誠上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2201號中華民國100 年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第452 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、莊一誠明知其自民國96年4 、5 月間起，所擔任負責人而皆設立於高雄市○○區○○路○○○ 號之茂宜行銷廣告有限公司（下稱茂宜公司）、臺灣吾上美生技股份有限公司（下稱臺灣吾上美公司）均已因跳票而無法繼續營業，且其自96年 8月起財務亦已陷入困難之狀況，而無能力依約給付貨款，復無履行貨款債務之真意，竟仍基於意圖為自己不法所有之詐欺取財各別犯意，自96年9 月22日起，分別於如附表編號 1至3 所示之時間，向籍設高雄市○鎮區○○○路○○○ 巷○ 號之信發飲料有限公司（下稱信發公司）負責人黃連同訂購金門高粱酒，並交付其向不知情之徐進忠、黃靖媛（徐進忠之配偶）所借用，以徐進忠、黃靖媛分別擔任發票人所簽發票面金額新台幣（下同）874,560 元（起訴書及原審判決書均將874,5 「6 」0 元誤載為874,5 「0 」0 元，應予更正）不等之如附表編號1 至3 所示支票以取信黃連同（徐進忠涉嫌幫助詐欺取財部分，業經原審以98年度訴字第1288號判決無罪，嗣本院以99年上訴字第944 號駁回上訴確定；黃靖媛涉嫌幫助詐欺取財部分，則經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵續一字第14號為不起訴處分確定），使黃連同每次均誤認其有履約償債之能力而陷於錯誤，遂將如附表編號1 至3 所示數量之金門高粱酒（價值合計為2,058,406 元）由莊一誠所指示不知情之陳銘輝駕駛貨車，前往信發公司位在高雄市○○○路○○○○號倉庫載運至莊一誠事先指定之某路段停放後，再由莊一誠直接將該貨車連同所載運之酒料載離。莊一誠於詐得上開金門高粱酒後，即以低價典當與當鋪變現供己週轉之用。嗣交付與莊一誠所指示不知情之陳銘輝前來載運後，再交由莊一誠載離。莊一誠於詐得上開金門高粱酒後，即以低價典當與當鋪變現供己週轉之用。又莊一誠復另行基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於如附表編號4 所示之時間，再次向信發公司訂購金門高粱酒，並持交如附表編號4 所示之支票用以取信黃連同，然因黃連同提示莊一誠前所交付之支票均接連退票，而察覺有異未乃停止供貨，致該次未能騙取得逞，嗣莊一誠前開交付與黃連同如附表編號1 至3 所示之支票，經黃連同依法提示後均遭退票而未獲付款，至此黃連同始確知受騙。
二、案經信發公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。卷查，證人洪啟棟、陳銘輝於偵查中，均已依法具結陳述，且無顯有不可信之情況，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據，而得作為判斷之依據。被告於上訴狀中指陳該二人於偵查中作證時，未經其行使反對詰問權，應無證據能力云云，自屬誤會，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，被告雖未於本院準備程序到庭，然被告與檢察官遲至本院審判期日辯論終結前，均未表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，有何異議，揆諸上開規定，自已均視為同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告莊一誠固坦承曾於如附表編號1 至4 所示之時間向告訴人信發公司訂購如附表編號1 至4 所示之金門高粱酒，並就該各次應支付之貨款價金，分別交付如附表編號1 至4 所示支票予告訴人，經告訴人交付如附表編號1 至
3 所示之金門高粱酒後，其均未能如期付款，又如附表編號
4 所示之金門高梁酒則因告訴人未出貨而未能取得等情，惟矢口否認有何詐欺取財既遂、未遂犯行，辯稱：伊事後有與告訴人黃連同協商，他提議希望伊而提供擔保品，以擔保本件債務，所以伊提出朋友坐落在嘉義之土地設定抵押給告訴人，足見伊並沒有詐欺之意思，否則若有詐欺犯意，自不會再提供土地設定抵押權給告訴人作為擔保，而且伊亦陸續有償還告訴人欠款，迄今已償還了36萬元，益徵伊沒有詐欺之犯意云云。經查：
㈠被告於如附表編號1 至4 所示之時間向告訴人信發公司訂購
如附表編號1 至4 所示之金門高粱酒，並就應給付之價金，交付如附表編號1 至4 所示由不知情之黃靖媛、徐進忠擔任發票人之支票與告訴人，經告訴人交付如附表編號1 至3 所示之金門高粱酒後，其均未實際如期付款，又如附表編號 4所示之金門高粱酒，則因告訴人查覺有異而未出貨與被告等情，業經告訴代理人黃連同於偵查、原審審理中指訴歷歷，並有送貨單3 紙、信發公司客戶交易明細表1 份、支票四紙暨退票理由單3 份在卷可稽（見警一卷第12-14 頁、他字一卷第5-6 頁、第7-8.1 頁），復為被告所坦認，是此部分之事實，自堪以認定。
㈡被告雖曾辯稱其向告訴人購買如附表編號1 至3 所示之金門
高粱酒時尚有足夠之支付能力，係因其嗣後將該等酒類轉售給洪啟棟，惟洪啟棟未依約給付價金方致其無法給付告訴人本件貨款云云。然查，被告於向告訴人購得如附表編號1 至
3 所示之金門高粱酒後，即逕將該等酒類持往當鋪典當變現而非轉賣予洪啟棟之情，業據證人洪啟棟於偵查中堅詞否認，並具結證稱：被告對外聲稱他從96年9 月22日以後跟信發公司買的高粱酒，是賣給伊，而伊沒付錢給他云云，實並無此事，伊知道被告把酒拿去當鋪典當。因為他跟伊租房子，對外都用伊的名義，伊並未積欠被告錢，是被告欠伊上千萬元等語明確（見偵續卷第103 頁），而被告雖一再否認其有向當鋪典當上開高粱酒之情，惟參以被告曾於偵查中多次供承：伊向告訴人買的酒均已賣掉，所獲得之金錢已拿去給付公司之應付款項等語（見偵續卷第36、44頁），核與證人洪啟棟前開所述情節大致吻合，已見證人洪啟棟所言顯非虛構；又觀諸被告就其何以未能依約給付告訴人本件貨款乙節，先於偵查中辯稱：伊係以向黃靖媛、徐進忠所借之票據支付向告訴人訂購金門高粱酒之貨款，後來該等支票之所以會跳票，係因訴外人陳文隆沒有還伊錢而連帶影響等情（見偵緝卷第28頁），嗣於原審審理中始改辯稱：本件無法支付告訴人貨款，係因伊將該等金門高粱酒轉賣給證人洪啟棟未獲支付價金所致（見原審易字卷第18、97頁背面），前後所辯實屬不一，益徵被告辯稱係將如附表編號1 至3 所示之金門高粱酒出售與證人洪啟棟乙情，並非事實；另依證人陳銘輝於偵查中結證所述：伊曾經有去信發公司載過高粱酒，惟伊係分別受僱於證人洪啟棟及被告，而各依其等指示數次駕駛貨車前往信發公司載高粱酒，幫被告載貨時，被告叫伊將高粱酒載到某個路段後，就會直接開走伊開的貨車，把貨載走，伊不知道被告將貨載到哪去；被告曾請伊駕駛貨車前往信發公司位在高雄市○○○路○○○○號載運高梁酒好幾次，有時被告會將該貨車接走等語明確（見偵續卷第113 至114 、 123頁），亦與被告所供證人陳銘輝有依證人洪啟棟指示，直接向告訴人領取被告所購得如附表編號1 至3 所示金門高粱酒之情不相符合，至被告雖再辯解：該等金門高粱酒經伊出售給證人洪啟棟後，其中部分復由證人洪啟棟轉賣給證人林清水云云，惟證人林清水於到庭作證時則表示：伊已忘記是否認識證人洪啟棟，亦不記得於96年9 月間曾向何人購買過酒類，伊係向公賣局或經銷商等來源正當之廠商進貨，但從未詳記向何人進貨，也無相關進出貨紀錄、單據可資核對等語在卷（見原審易字卷第90至91頁），是證人陳銘輝、林清水之前揭證述，均已資為被告確有將其指示不知情之陳銘輝所載運之高梁酒接運載走並予轉賣之事實。從而，綜據上情，足認被告於向告訴人購得上開金門高粱酒後，即將該等酒類持向當鋪典當變現乙情，應屬實情，被告所辯係因證人洪啟棟未依約付款始無法支付本件買賣價金云云，尚不足採。而衡以常情，被告既身為酒商，其向告訴人購得上開金門高粱酒後，理應以轉賣給其他廠商或消費者賺取利潤為其目的，其竟於向告訴人購得前述金門高粱酒後，旋以低價持向當鋪典當，不惟可證被告於向告訴人訂購如附表編號1 至3 所示之金門高粱酒時，確已無支付該等貨款之能力，且其向告訴人購買上開金門高粱酒之目的，既僅係為圖向當鋪典當變現，亦顯見被告事後未能依約履行付款義務，並非因遭他人倒債所致。況被告因其自身票信不佳，曾於96年9 月間向不知情之徐進忠借用支票使用（包含本件以徐進忠、黃靖媛為發票人如附表編號1 至3 所示之支票），被告與徐進忠係約定由被告負責開立並清償票款，徐進忠則僅借用其與黃靖媛之名義以為發票人之空白支票予被告等情，業據證人徐進忠於偵查中證述屬實（見他字一卷第61頁、偵續卷第23頁），核與被告所陳內容互為一致，並有被告之法務部票據信用資料連結作業查詢明細表1 份附卷可查（見他字一卷第28頁），惟該等由被告所借用之支票於96年9 月26日起即已陸續有跳票之情事產生，此復有黃靖媛、徐進忠之法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表各1 份在卷可稽（見他字一卷第26至27頁），惟被告明知此情，仍向告訴人訂購上開酒類，足見被告實於向告訴人訂購上開酒類當時，即已明知自己無足夠之支付能力而無於事後依約履行付款義務之真意甚明。
㈢被告雖又辯稱96年9 月間其所有之資產仍大於負債，其確有
足夠支付本件貨款之能力云云，然徵以被告於96年8 月份向另案告訴人魏任伶訂貨時，因票據信用不佳，對外積欠大筆債務乙節，業經被告於該案之偵查時供稱：「（問：為何沒有給錢？）96年8 月因為被顧客積欠，我的財務發生困難。
」等語，並於該案法院審理時供稱：伊約95年成立茂宜、吾上美公司，茂宜成立後吾上美後來又成立，先後差6 、7 個月，這2 家公司都是在96年5 、6 月份就沒有經營，因為票信問題，伊那時的債務全部加起來接近300 萬，有部分是借款，有部分是貨款等語，復有被告提出號碼AL0000000 號，發票日96年6 月30日，金額10萬元，遭他人退票之支票影本
1 紙附該案卷可參，且被告於91年間退票金額共計 955,000元，有票據信用資訊連結作業查詢資料1 份在該案卷可參等情，業經被告於另案之臺灣嘉義地方法院以98年度易字第52
5 號刑事判決認定明確屬實，嗣並由臺灣高等法院臺南分院以99年上易字第146 號刑事判決駁回上訴並宣告緩刑3 年確定在案，此有上開案件之判決書2 份存卷可查（見偵續卷第68-77 頁、本院卷第48-49 頁），顯見被告當時之經濟狀況已陷入困難之窘境；又被告明知其已有上開財務難堪而無力支付相關貨款之狀況，卻仍於96年8 月間向訴外人魏任伶訂購紅酒共400 箱，嗣於訴外人魏任伶於96年9 月12日出貨完畢後，被告並未依約當場支付款項，反藉詞推拖，猶佯稱將於96年9 月13日匯款200,000 元，並另於96年9 月20日交付支票以支付貨款，惟仍未履約，復再交付其向不知情之徐進忠所借用，由徐進忠為發票人，票據號碼為K0000000號等 3張支票給訴外人魏任伶，亦未兌現後即避不見面之詐欺取財犯行乙節，亦經臺灣嘉義地方法院以前揭刑事判決判處有期徒刑8 月，嗣由臺灣高等法院臺南分院駁回上訴並宣告緩刑
3 年確定，已如上述；另被告向徐進忠所借用之支票（包含本件以徐進忠、黃靖媛為發票人如附表編號1 至3 所示之支票）自96年9 月26日起即已陸續發生退票之情事，直至96年11月12日止，於不到2 個月之光景內，跳票金額即多達40
0 多萬元，此有徐進忠、黃靖媛之法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表各1 份在卷可稽（見他字一卷第26至27頁），凡此均已顯見被告於向告訴人訂購如附表編號1 至3 所示之金門高粱酒前，其即已因財務狀況不佳而無足夠之能力支付本件向告訴人購買上開金門高粱酒之貨款，被告雖謂當時其所有之資產仍大於負債，並非無足夠之支付能力云云，惟設若被告所言屬實，大可逕將該等資產變賣以償票款，當無任由上開支票陸續跳票之理，是可證被告上開所辯，無非事後飾卸之詞，亦無可採。
㈣再被告向徐進忠所借用之支票於96年9 月26日起至96年10月
12日止，已有10筆金額不等之退票紀錄，此有徐進忠之法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表1 份可證，顯見被告應已無足夠支付貨款之能力，惟被告已明知此情，卻仍於96年10月4 日至96年10月12日間某日，復向告訴人訂購如附表編號4 所示之金門高粱酒，並交付如附表編號4 所示支票號碼：K0000000號、發票人：徐進忠、票面金額：619,584 元、發票日：96年10月12日、付款人：美商花旗銀行高雄分行之支票用資取信（見他字一卷第9 頁），被告就此部分顯然亦有明知自己已無支付能力，卻仍以佯裝有能力付款之詐術方法，著手詐欺告訴人之行為，其所為顯有意圖為自己不法所有之詐欺犯意甚明。
㈤綜上所述，被告於向告訴人購得如附表編號1 至3 所示之金
門高粱酒後，即將之持往當舖典當變現，於96年9 月間復有如前述財務狀況不佳之狀態，顯然已無足夠支付貨款之能力且無履行付款義務之真意，卻仍交付如附表編號1 至3 所示支票以取信告訴人，使告訴人誤認其仍有履行償債能力而出貨，其確有基於為自己不法所有意圖，而詐欺告訴人以取得如附表編號1 至3 所示金門高梁酒等財物之行為，至為酌然；又被告復於其所借用之徐進忠名義支票陸續跳票後，明知自己無足夠支付能力，仍於96年10月4 日至96年10月12日間某日再向告訴人訂購如附表編號4 所示之金門高粱酒，嗣因告訴人查覺有異未為出貨而未得逞，惟其既已交付前揭附表編號4 所示之支票以資再次取信黃連同而向其訂貨，顯已著手於詐欺取財犯行，僅嗣後未能取得財物，其詐欺取財未遂犯行，亦甚明確，被告上開詐欺取財既遂、未遂犯行均堪認定，皆應依法論科。另被告雖又辯稱其於事後已陸續清償部分欠款，惟清償尚未給付之貨款債務或因詐欺所得之損害賠償，本即屬民事債務之履行義務，自無從據此事後之清償行為，而推認被告當時並無詐欺之犯意，是被告執此辯解，顯無理由，殊無足取。至被告雖於本院審理時當庭請求傳訊證人謝明達到庭作證，惟本件事證已明，且被告復未陳報該證人實際年籍資料，本院認已無傳訊上開證人之必要，附此敘明。
二、核被告如附表編號1 至3 所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，另如附表編號4 所為，係犯刑法第339 條第
3 項、第1 項之詐欺罪財未遂罪。被告雖已著手如附表編號
4 所示之詐欺取財犯行，惟因告訴人查覺有異而未能取得財物，其如附表編號4 所示犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第
2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審認被告上開四次詐欺取犯行罪證明確，因而適用刑法第
339 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告明知自己已無支付能力且無依約付款之真意，竟仍向告訴人訂購如附表編號 1至4 所示之金門高粱酒，並交付如附表編號1 至4 所示支票，使告訴人誤認其有履約償債能力，進而詐取如附表編號 1至3 所示財物，已無可取，並考量被告本件所詐得財物價值共計高達2,058,406 元（原判決誤載為2,058,「346 」元），犯後復一再否認犯行，本不宜輕縱；惟念被告已與告訴人達成和解，立有和解書一紙，迄當時止已就其積欠告訴人之貨款償還共260,000 元，暨斟酌被告犯罪之動機、手段及其他一切情狀，分別量處有期徒刑9 月、7 月、7 月、5 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月。而被告於本院審理時雖再辯以其事後又已清償10萬元，並提供其友人之土地為告訴人設定抵押權以資擔保其貨款債權，原審量刑當時未及審酌於此，自應再予減輕其刑云云。然查，被告事後雖又陸續清償部分貨款10萬元，並提供其友人徐淑華等人坐落嘉義縣○○鄉○○段71、72、及99地號土地供告訴人設定抵押權等情，固據告訴人於本院審理時陳述屬實，並有上開土地之土地謄本在卷可稽（分別見本院卷第68頁、第38-45 頁），惟被告清償其因本件向告訴人詐欺所得之損害賠償，本即屬其應負之民事債務履行義務，且原審亦已斟酌被告當時與告訴人達成和解並償還260,000 元乙節之犯後態度，自難謂原判決之量刑有何失當。從而，原審判決上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並指摘原判決採證及量刑，均有不當，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
書記官 吳華榮附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬─────┬───────────┬───────┐│編號│日期（民國）│詐得之金門高梁│貨款 │用以支付貨款嗣未兌現之│ 宣 告 刑 ││ │ │酒數量 │ │支票（時間：民國、金額│ ││ │ │ │ │：新臺幣） │ │├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┼───────┤│1 │96年9月22日 │102箱（0.75ml)│874,560 元│支票號碼：KVA0000000號│莊一誠犯詐欺取││ │ │ │ │發票人：黃靖媛 │財罪，處有期徒││ │ ├───────┤ │票面金額：874,560元 │刑玖月。 ││ │ │64箱（0.6ml） │ │發票日：96年10月6日 │ ││ │ │ │ │付款人：高雄區中小企業│ ││ │ │ │ │ 銀行新莊分行 │ │├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┼───────┤│2 │96年9月29日 │112箱（0.75ml)│564,264 元│支票號碼：KVA0000000號│莊一誠犯詐欺取││ │ │ │ │發票人：黃靖媛 │財罪，處有期徒││ │ │ │ │票面金額：564,264元 │刑柒月。 ││ │ │ │ │發票日：96年10月10日 │ ││ │ │ │ │付款人：高雄區中小企業│ ││ │ │ │ │ 銀行新莊分行 │ │├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┼───────┤│3 │96年10月3日 │112箱（0.75ml)│619,582 元│支票號碼：K0000000號 │莊一誠犯詐欺取││ │ │ │ │發票人：徐進忠 │財罪，處有期徒││ │ │ │ │票面金額：619,584 元 │刑柒月。 ││ │ │ │ │發票日：96年10月11日 │ ││ │ │ │ │付款人：美商花旗銀行高│ ││ │ │ │ │ 雄分行 │ │├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┼───────┤│4 │96年10月4日 │112箱（0.75ml)│619,582 元│支票號碼：K0000000號 │莊一誠犯詐欺取││ │至96年10月6 │（未交付） │（未交付）│發票人：徐進忠 │財未遂罪，處有││ │日間某日 │ │ │票面金額：619,584 元 │期徒刑伍月。 ││ │ │ │ │發票日：96年10月12日 │ ││ │ │ │ │付款人：美商花旗銀行高│ ││ │ │ │ │ 雄分行 │ │├──┴──────┴───────┴─────┴───────────┴───────┤│詐得總金額：2,058,406元（編號1-3部分） │└───────────────────────────────────────────┘