臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1237號上 訴 人即 被 告 方明寶上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第390 號中華民國100 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第2799號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
方明寶共同毀壞他人建築物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、方明寶及其妻蔡秋琴因積欠中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）債務，經農民銀行於民國91年10月25日就方明寶所有如附表一所示之建築物及蔡秋琴所有如附表二所示之土地，向臺灣屏東地方法院民事執行處聲請強制執行（臺灣屏東地方法院91年度執字第1594 2號），並由該院民事執行處於91年11月11日完成查封。其中附表一編號1 所示之建築物（下稱「甲屋」），於開始強制執行前已辦理保存登記，另附表一編號2 所示之建築物（下稱「乙屋」），則為與「甲屋」相連之增建部分，因未辦理保存登記，故由屏東縣枋寮地政事務所於前開民事強制執行程序中，暫編建號為「1321」號，惟「甲屋」及「乙屋」相連而成為一整體建築物。附表一、二所示之建築物及土地經拍賣後，於92年8 月20日第2 次拍賣時，由陳水川以總價新臺幣（下同）460 萬元之價格得標買受（「乙屋」部分之拍定價格為152 萬元，「甲屋」部分為88萬元），並於92年9 月3 日取得如附表一、二所示之拍定物之不動產權利移轉證書，依法於當日取得其所有權。
二、詎方明寶竟為使陳水川放棄其拍定如附表一、二所示之不動產，及為使其妻蔡秋琴之姐鍾蔡秋美得以繼續使用上開「甲屋」及「甲屋」所坐落之土地經營幼稚園（名稱為「愛爾綸」，之前名稱為「華盛頓」），遂與鍾蔡秋美及工頭湯樹林（鍾蔡秋美、湯樹林共犯毀壞他人建築物等罪，經本院於99年12月28日以99年度上更（一）字第181 號均判處有期徒刑
1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金，均以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，並經最高法院於100 年3 月10日以
100 年度台上字第1166號駁回鍾蔡秋美、湯樹林之上訴確定），於92年9 月12日前某日，為達上開目的，而共同基於違背法院查封效力及毀壞他人建築物之犯意聯絡，利用上開不動產尚未完成點交程序之機會，假借上開建築物於92年9 月
2 日遭來襲之「杜鵑颱風」破壞，而以整修為名，推由湯樹林僱用不知情之不詳姓名成年工人多人，以怪手、乙炔等機具燒斷鋼骨、鋼架及鐵皮等方式，於92年9 月12日後某日起至92年10月21日前某日（拆除期間約10餘日），在上址，將「乙屋」全部拆除毀壞，而為違背法院查封效力之行為，足生損害於陳水川。陳水川於92年10月21日發現後，於92年11月27日臺灣屏東地方法院民事執行處之執行書記官進行點交前之現場履勘時，向執行書記官陳明上情；陳水川復於92年12月4 日下午2 時許，向屏東縣警察局枋寮分局枋寮派出所報案，嗣陳水川當時因見「乙屋」已遭拆除，僅留「甲屋」致經濟效益大減，而於執行程序中協商廢標，惟因無法廢標，陳水川始於94年6 月22日具狀向臺灣屏東地方法院檢察署提出告訴而悉上情。
三、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院時均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
二、本案關於原審就被告被訴犯刑法第139 條之違背查封效力罪嫌宣告不另為無罪諭知部分，檢察官及被告雖均未上訴，惟因起訴書係認被告所犯違背查封效力罪嫌部分，與原審論罪之刑法第335 條第1 項之侵占罪間有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，屬裁判上一罪，從而依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，該違背查封效力罪部分亦為上訴效力所及，本院應併予審理。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告方明寶（下稱被告）固坦認積欠銀行債務致遭法院拍賣如附表一、二之不動產，嗣由陳水川拍定受讓等事實，惟否認有何共同違背查封效力及毀壞他人建築物犯行，辯稱：「乙屋」係因「杜鵑颱風」侵襲因風災而毀損，為維護房屋安全起見，有經過告訴人同意而拆除「乙屋」，湯樹林之行為均與我無關，我沒有請工人去拆，也沒有付工資，單純是幫鍾蔡秋美找工人，我未叫工人把廢鐵清走，也未抵掉資源回收的車資。且「乙屋」經鈞院以99年度上更（一）字第46號另案認定其已經颱風侵襲後，致不堪使用，不屬於毀損建築物罪之客體而判決不受理確定，不應再行起訴云云。
二、經查：
（一）附表一、二所示之房屋及土地分係被告方明寶及蔡秋琴所有，其等因積欠農民銀行債務，致遭農民銀行依法聲請強制執行，由告訴人陳水川於92年8 月20日拍定，並於92年
9 月3 日取得不動產權利移轉證書，且告訴人於92年10月21日發現遭拆除時，法院尚未完成點交程序，業經告訴人陳明在卷，並經本院調取原審法院91年度執字第15942 號民事執行卷核閱屬實，是依強制執行法第98條1 項規定，告訴人於92年9 月3 日起，即取得附表一、二所示之房屋及土地所有權，惟尚未完成點交而強制執行程序尚未終結之事實，堪予認定。
（二）又被告方明寶有替鍾蔡秋美找工人，共同以怪手、乙炔等機具燒斷鋼骨、鋼架及鐵皮等方式，將「乙屋」全部拆除毀壞之事實，為被告所不否認，並有「乙屋」被拆毀前及拆毀後之相片可參（拆毀前：原審執行卷第104 、105 頁，94交查14 9號卷第20頁；拆毀後：原審執行卷第321 頁照片袋，94交查149 號卷第15頁），此部分事實，亦可認定。
（三）被告雖辯稱：「杜鵑颱風」於92年9 月2 日侵襲臺灣，造成屏東縣許多房屋被強風吹走，其中以屏東縣枋寮鄉水底寮附近鐵皮屋情況最為嚴重，屏東縣萬巒鄉更有一老人安養院也因屋頂被掀，足認「杜鵑颱風」造成屏東縣枋寮鄉之嚴重損害，故「乙屋」因位於寬闊處，附近亦因為颱風之風勢直撲，加上該屋並無堅實的結構基礎，非屬加強磚造結構，該屋屋頂遭強風掀起，不堪使用，係為維護在幼稚園內上課之幼童之安全，始將「乙屋」拆除云云。並提出屏東縣枋寮地政事務所97年7 月7 日函所附之會勘紀錄暨相片（97年7 月1 日會勘）為憑云云（本院卷第68-72頁），惟告訴人於92年12月16日原審執行法院調查時陳稱：颱風過後只有裝潢屋頂有被吹走情形等語（見原審執行法院92年12月16日執行筆錄，原審執行卷第320 頁），於偵查中亦指稱：颱風過後房屋並沒有損害太嚴重等語（交查影卷第224-5 頁）。又查：
1、被告方明寶於查封拍賣期間之「杜鵑颱風」來襲前之92年
4 月11日曾向財政部國有財產局臺灣南區辦事處提出申請承租1639-4號國有土地（即「乙屋」坐落基地之一部分），該辦事處為審核其申請承租案，曾於92年9 月12日（按在「杜鵑颱風」過後）派員前往實地勘查，發現該地仍有加強磚造平房（幼稚園）、鐵皮磚造平房（工具室）、雞舍、棚架、造景種樹及水泥地等地上物，並未註記房屋有何毀損倒塌情事，此有該辦事處96年7 月11日臺財產南管字第0960024667號函（見原審95年度訴字第305 號影卷第207-217 頁）、96年9 月20日台財產南管字第0960034153號函所附土地勘查表、勘查照片、申請書、該辦事處92年12月16日臺財產南管字第0920042799號函等件在卷可考（見本院96年度上訴字第1995號影卷第21至28頁）。
2、如附表一所示之「甲屋」、「乙屋」，係相連位於○○鄉○○○○道中正大路（即省道台一線公路）旁，車流甚大，颱風前又係幼稚園使用之校舍，依附表一所示建築物面積及上開遭拆毀前之照片顯示，該二屋應係顯目之大型建築物，如其中「乙屋」有因風災而嚴重毀損或倒塌，衡情自應明顯且有人知悉或目睹，或為新聞媒體披露，或由利害關係人向政府申請搶救或補助，甚或為每日巡經該處之警察查覺後，通報相關單位處理。惟經原審另案審理95年度訴字第305 號一案時向屏東縣警察局枋寮分局查詢結果，該分局則以：「經查本分局枋寮所員警，92年9 月間均未發現有目睹或註記有關華盛頓幼稚園，因風災倒塌或毀損情形」等情見覆，此有該分局於95年12月8 日枋警偵字第0950017541號、96年1 月2 日枋警偵字第0950018582號函及所附工作紀錄簿1 份在卷可稽（見原審95年度訴字第
305 號影卷第132 頁、第137 至146 頁）；此與一般大型建築物因天災意外而毀損時，均可為公眾知悉之常情，已有不合。又依屏東縣政府及屏東縣枋寮鄉公所提供之天然災害勘查表及核定救助名冊（見原審95年度訴字第305 號影卷第133 、13 4頁），亦未有「乙屋」遭杜鵑颱風吹毀或申請救助之紀錄，被告辯稱: 「乙屋」遭強風掀起至不堪使用，才將之拆除云云，已難置信。
3、告訴人於「杜鵑颱風」來襲後之92年9 月5 日尚且聲請原審法院民事執行處執行點交拍定之房地，此有聲請執行點交狀可參（見原審執行卷第249 頁），衡情，如當時「乙屋」因颱風來襲而受有嚴重毀損或倒塌，告訴人亦應直接向原審法院民事執行處陳報才是，豈有對此隻字未提，反而積極聲請點交之理。綜上，足認告訴人陳水川所述「乙屋」於「杜鵑颱風」來襲後，僅有輕微受損之詞，應可採信。
4、再按刑法上所謂建築物，係指上有屋面，周有門壁，適於吾人之起居出入，且定著於土地之工作物而言（最高法院25年上字第2009號判例意旨參照）。依此意旨，不論是加強磚造或鐵皮屋，均可為建築物。本案「乙屋」與「甲屋」既客觀上為一整體建築物，而本件強制執行案件於91年11月11日執行查封時，查封筆錄記載：「債權人引導至現場，債務人在場，並稱：……，查封之土地1639-27 地號上未保存登記之房屋係自行搭建，與建物1259建號房屋，合併自行經營『華盛頓幼兒森林學校』，債權人代理人請求一併查封測量。」等語，所附之指封切結則附記：「……1639-27 地號上有未辦保存登記之磚造蓋鐵皮房屋……」等語，有該查封筆錄及指封切結附卷可稽（見原審執行卷第49、50頁），鑑價時曾拍照，依附卷照片顯示建物之外觀（見原審執行卷第104 、105 頁），無論「乙屋」係「加強磚造」或「鐵皮屋」或「磚造蓋鐵皮房屋」，均屬刑法上之建築物應可認定。而「乙屋」經本院以上開事證，認定颱風後僅輕微受損，業如上述，此外，又無從其他證據可以認定其已因「杜鵑颱風」毀損至不堪使用之程度，又查無其他證據證明「乙屋」於颱風來襲前即已毀壞，則「乙屋」於颱風後，仍屬刑法上建築物無訛。雖97年7月1 日被告會同屏東縣政府地政處、建設處、稅務局潮州分局等單位人員會勘，認乙屋無堅實之結構基礎，因而認定乙屋經颱風侵襲，造成鐵皮屋頂，牆垣遭強風掀起，已無門壁，不適於吾人起居出入，非刑法第353 條之建築物，有該會勘紀錄、照片在卷（本院卷第68-72 頁），惟被告方明寶邀同上開單位會勘時間係97年7 月1 日，距92年
9 月間，發生杜鵑颱風侵襲臺灣已近5 年，會勘當時能否確實據以判斷案發時之情況，顯有疑義；該97年7 月1 日之會勘既僅係就本案發生數年後之「乙屋」現狀之個案認定，並未考慮數年間之地貌變化，自為本院所不採，且亦不能拘束本院關於被告犯罪事實之認定。
5、至於證人湯樹林雖於原審法院95年度訴字第305 號另案審理時，先證述：「乙屋」於拆除前即因風災而不堪使用云云（見原審95年度訴字第305 號影卷第189 頁），惟其於同次庭訊中卻又改稱：該處屋頂雖有塌陷，但仍可修繕，僅費用較拆除昂貴云云（見同上卷第189 頁反面）；且其於該偵查中亦稱：「（所拆之屋，若不去拆的話是否會塌下來？）我不是專家，我不確定」等語（見94年偵續字第52號94年12月16日訊問筆錄）。綜上，湯樹林前後陳述已有矛盾，並可見「乙屋」縱有部分毀損，亦未達明顯不堪使用且無法修繕之程度，況湯樹林既不具備鑑定房屋結構之專業能力，且其拆除乙屋復可賺取工資，故其所稱「乙屋」已不堪使用云云，屬主觀臆測之詞，亦不能採為對被告有利之認定。
6、至於被告拆毀「乙屋」之犯罪時間，依上述資料，應係於92年9 月12日（上開財產局人員於颱風過後勘查日期）後起至92年10月21日（告訴人報案時所陳之發現毀損日）前某日間。
（四）被告又辯稱：告訴人陳水川有同意拆除「乙屋」云云。惟為告訴人所否認，經查:
1、告訴人陳水川於92年9 月3 日取得前開不動產之權利移轉證書後，旋即於同年9 月5 日，以方明寶拖延遷讓為由，具狀聲請執行點交拍定之上開不動產，經原審法院民事執行處以自動履行命令，命債務人方明寶及蔡秋琴於收受命令後15日內將不動產交予陳水川接管，惟上開債務人於92年9 月24日收受自動履行命令後，仍拒絕搬遷，陳水川遂又於92年10月16日再次具狀聲請定期執行點交，原審法院民事執行處因而定於92年11月27日，上午前往該處進行履勘、點交，並通知債務人方明寶、蔡秋琴及告訴人陳水川到場，此據原審法院調取上開執行卷宗查明（見原審執行卷第249 至305 頁），足徵告訴人陳水川顯然急欲透過點交程序，收回前開房地之占有。則被告方明寶與證人鍾蔡秋美在明知無法繼續使用原址房屋之情形下，衡情應中止幼稚園之經營或另覓他址搬遷為先，豈有僅以房屋毀損將危及幼童安全為由，於即將進行強制點交前之1 個月，先徵求告訴人陳水川同意，再自費僱工拆除部份校舍之舉，又如前述，告訴人陳水川既未同意被告方明寶與鍾蔡秋美繼續承租上址經營幼稚園，而急於收回房屋，衡情亦不可能同意被告方明寶與鍾蔡秋美、湯樹林自行拆除「乙屋」。被告此部分所辯，並無可採。
2、證人鍾蔡秋美於偵查中證稱：「（那個地方有無重新拆除重建？）我與陳水川講好要租那個房子，剛好遇到颱風，把屋頂的鐵片、鐵條吹毀，因為那麼多小朋友在那裡唸書，我不處理不行，我有去找陳水川說要整修鐵片，陳水川他說那個要整理，事情是颱風後的事」、「（你有無請誰來處理？）工人是我找的」、「（你找工人來時陳水川有無阻擋？）剛處理時陳水川有去阻擋，他說那邊要先放著」等語甚明（見94年交查字第149 號影卷第23-24 頁）。
證人湯樹林於原審另案審理中亦供稱：差不多拆房子10天後，告訴人之父親陳三郎有前來阻擋等語（原審95年度訴字第305 號影卷第190 頁），衡情，告訴人陳水川如有同意被告與鍾蔡秋美、湯樹林將「乙屋」拆除，何以會有阻擋之舉？再者，如「乙屋」確因颱風來襲而嚴重毀損或倒塌，即無經濟上價值，而僱工拆除面積甚大之「乙屋」，自需支出相當之工程費用，若由被告與鍾蔡秋美自行僱工拆除，告訴人陳水川既無需支出費用或處理拆除後之廢棄物，豈有不同意之理，更無同意後再前去阻擋之理；且如前所述，「乙屋」既未到達不堪使用之程度，其與「甲屋」結合後又為一外觀完整之屋舍，告訴人豈會同意他人單獨將「乙屋」拆除？又拆除他人房屋，事涉刑責及損害賠償責任，拆除人為求自保，衡情應書立契約，訂明拆除範圍、方法及費用之負擔，以杜糾紛，惟被告與鍾蔡秋美、湯樹林竟在未訂立書面契約之情形下而為，辯稱僅依據告訴人陳水川之口頭承諾，以僱工拆除他人建築物，顯與常情不符，並無可信。
3、證人湯樹林雖於原審另案被告方明寶毀棄損壞刑事案件時證稱：告訴人陳水川曾經同意我拆除房屋，表示「要拆就去拆」云云（原審法院95年度訴字第305 號影卷第188 頁反面），惟此與其前於偵查時所證：「我在颱風過後去整理，不是拆除……，我去工作之前有問過陳水川本人是否可以整理，他說要整理就去整理」等語（見同上卷第98、99頁），並未提及「拆除」房屋之事未合。又證人湯樹林於該案件偵查中業已證述其非鑑定房屋結構之專家（見94年偵續字第52號卷第10頁），然其於上開刑事案件審理時卻又稱「拆除房屋及拆除範圍均由其自己憑專業所為決定，並非陳水川」云云（見同上卷第190 頁），前後亦有矛盾。縱倘如證人湯樹林所稱告訴人陳水川同意處理，惟上開證詞所謂「處理」，又如何得以逕認告訴人陳水川有同意要將乙屋「全數拆除」之意思，是證人湯樹林上開所述，顯係故意避重就輕之詞，亦難據此而對被告為有利之認定。
4、被告方明寶於告訴人陳水川得標拍定附表一、二所示不動產後，即多方拖延搬遷、點交，已如前述，且其於上開不動產遭執行查封後，明知位於1639-4號國有土地上之「乙屋」即將為他人拍定買受取得，竟仍於92年4 月11日向財政部國有財產局臺灣南區辦事處申請換訂1639-4號國有土地之租約，待其換約案遭國有財產局註銷及「乙屋」遭拆毀後，旋又改由其子方百里於93年6 月16日及6 月12日接續向上開機關申請承租1639-4地號國有土地，此有財政部國有財產局臺灣南區辦事處96年7 月11臺財產南管字第0960024667號函文1 份在卷足佐（原審法院95年度訴字第30
5 號影卷第207 至216 頁），由上述可證，被告方明寶於其不動產遭法院拍賣後，仍心有不甘，並欲藉前述手段使告訴人陳水川放棄買受之不動產。證人鍾蔡秋美則是希望繼續使用「甲屋」及其基地經營幼稚園，自為明確。
5、查證人湯樹林雖係受僱用而拆除「乙屋」，惟其已陳明知悉附表一、二所示建築物及土地，已遭告訴人拍定，且告訴人並無同意拆除房子之情形下，其既已知悉附表一、二所示建築物及土地，已非被告方明寶或證人鍾蔡秋美所有，竟於拆除「乙屋」前，未向告訴人確認是否同意拆除，自應與被告方明寶、證人鍾蔡秋美負共同正犯責任。
（五）綜上所述，被告所辯上情，屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告與證人鍾蔡秋美、湯樹林上開毀壞他人建築物及違背查封效力犯行，足以認定。
三、被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第
2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。就本件所應適用法條部分，相關修正有：
(一）關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為銀元1 元以上，而刑法第139 、353 條之罪係於72年6月25日前所制定，且自24年7 月1 日施行後均未再修正，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為2 倍至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新台幣3 元；又刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計算之」，已將刑法之罰金貨幣單位由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新台幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。
(二）刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定，並非較有利於被告（最高法院96年度台上字第
934 號判決意旨參照）。
(三）修正後刑法第55條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，對被告而言，修正前、後之規定，亦無有利或不利之情形。
(四）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前刑法之規定。
（五）被告行為後，刑法第41條於94年2 月2 日經總統公布，於95年7 月1 日施行，修正前刑法第41條第1 項前段規定：
「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元30
0 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第
1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。
」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1項之規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準較有利於被告。
四、按刑法第139 條後段之違背查封效力罪，不論動產或不動產之查封拍賣，均必須在查封之後，執行法院拍定並已交付動產或點交不動產與買受人之前，為違背查封效力之行為者，始足當之。故若已拍定，且執行法院已發給拍定物之不動產權利移轉證書，由拍定人取得該不動產所有權，然尚未將該不動產點交與拍定人前，因拍賣程序仍未終結，如對拍定物予以毀棄損壞，為違背查封效力之行為者，仍應構成上開違背查封效力罪（最高法院74年度台上字第1124號、99年度台上字第5545號判決意旨參照）。又按刑法第353 條第1 項之毀壞他人建築物罪，必須毀壞建築物之重要部分，足致該建築物之全部或一部失其效用，始能成立。又毀壞建築物苟因毀壞行為而致建築物全部或一部之效力已喪失者，即為本罪之既遂（最高法院94年度台上字第484 號、84年度台上字第2141號判決要旨參照）。另拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條第1 項前段定有明文。又按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第759 條定有明文。次按基於強制執行而取得不動產物權者，屬於民法第759 條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力，倘非更予處分，則不以登記為生效要件（最高法院56年台上字第1898號判例參照）。陳水川取得不動產權利移轉證書之日起，即為系爭不動產之所有權人，被告於「乙屋」點交前為上開拆除「乙屋」之所為，係犯刑法第139 條後段之違背查封效力罪，及同法第353 條第1 項之毀壞他人建築物罪。被告與鍾蔡秋美、湯樹林間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告指使其他不知情之成年工人拆除毀壞他人建築物部分，係屬間接正犯。被告係以一拆除行為而犯上開2 罪，均應依刑法第55條規定論以想像競合犯，而以較重之刑法第353 條第1 項之罪論處。檢察官起訴書未敘及刑法第353 條第1 項之罪，惟前述2 罪間有想像競合犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理論罪。
五、原審認被告上開犯罪證明確，而予論罪科刑，固非無見；惟查：⑴、被告所為，犯有刑法第139 條後段之罪，原審認此部不能構成犯罪而為不另為無罪之諭知，尚有違誤；⑵、被告與鍾蔡秋美、湯樹林間，就上開犯行，應論以共同正犯，原審疏未論之，事實認定亦有錯誤；⑶、被告尚不構成刑法第335 條第1 項之侵占罪（如下述五、），原審誤而認定之，亦有未合。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自仍應由本院予撤銷改判。
六、爰審酌被告對法院依法定程序拍賣，經告訴人依法拍定而取得所有權之系爭房屋，竟於點交之前，嚴重破壞至不堪居住使用之程度，藐視法治並無視於公權力之執行，造成告訴人嚴重損失，實屬可議，復犯後否認犯行之態度，難認有悔意，迄今未賠償告訴人損失，被告之素行、犯罪手段、情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑之刑期2 分之1 ，並審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告方明寶於乙屋拆除完成後，又基於意圖為自己不法之所有之侵占犯意，將拆除乙屋後所剩之金屬建材，於92年10月21日後之某日，交由湯樹林以抵付不詳人士車資3 萬5 千元價格之方式，侵占拆除後之鐵材得逞，因認被告涉有侵占罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
（三）公訴意旨以證人鍾蔡秋美、湯樹林、陳水川之證詞，而認被告方明寶於92年10月21日後某日，在上開拆除「乙屋」現場，侵占「乙屋」拆除後殘餘金屬建材並以之抵償車資
3 萬5 千元，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪等語。惟按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，且須持有人主觀上有變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立。證人湯樹林於原審另案審理時供承：「拆除後經過1 、2 個月，被告鍾蔡秋美到我家跟我說拆除後地上的垃圾要我清理一下，於92年10月後，我就叫一輛車去載，因為當時拆除後有一些廢鐵、垃圾，我就叫1 個工人，叫他來將整堆的垃圾、廢鐵載走，我沒有另外再給他工資，讓他們撿走抵工資及車資，當天車子大約載了6 、7 趟，行情一趟的車子要5 千元左右，實際上那些廢鐵賣多少錢我不知道」等語（見原審95年度訴字第305 號影卷第30頁）。由上述可知，被告之犯罪故意，並非出於侵占系爭拆除後殘餘金屬建材之意，被告之意欲實係在毀棄損壞「乙屋」，故其犯行應僅評價成立毀損建築物罪即足。被告丟棄他人之物（即「乙屋」拆除後之剩餘鐵材）之行為，係事實上處分行為，然因被告自始不具所有之意圖，自不能成立侵占罪。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之侵占犯行，不能證明被告此部分犯罪本應為此部分無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前開論罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、修正前第28條、第
139 條後段、第353 條第1 項、第55條、修正前第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
書記官 黎 珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第353 條（毀壞建築物、礦坑、船艦罪）毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
附表一 ：
┌─┬───────┬───────────┬─────┬────┬───┬────────┐│編│ 建 號 │基地座落 │建物門牌 │建材及 │面 積│ 備 註 ││號│ │ │ │層數 │ │ │├─┼───────┼───────────┼─────┼────┼───┼────────┤│1 │屏東縣枋寮鄉北│屏東縣○○鄉○○○○段│屏東縣枋寮│加強磚造│310 平│於聲請強制執行時││ │勢寮小段1259號│1639-1○ 號 ○鄉○○○路│1 層 │方公尺│已辦理保存登記。││ │ │ │67號 │ │ │ │├─┼───────┼───────────┼─────┼────┼───┼────────┤│2 │屏東縣枋寮鄉北│屏東縣○○鄉○○○○段│同上 │同上 │521 平│於聲請強制執行時││ │勢寮小段暫1321│1639-15 號（蔡秋琴所有│ │ │方公尺│，尚未辦理保存登││ │號（即「乙屋」│）0000-00 號（蔡秋琴所│ │ │ │記。 ││ │） │有）1639-4（國有土地）│ │ │ │ │└─┴───────┴───────────┴─────┴────┴───┴────────┘附表二:
┌─┬───────────┬──────┬───────────┐│編│ 土地座落 │ 面積 │ 備 註 ││號│ │ │ │├─┼───────────┼──────┼───────────┤│1 │屏東縣○○鄉○○○○段│108 平方公尺│其中部分為附表1 編號1 ││ │1639-15 號 │ │、2 建築物座落之基地。│├─┼───────────┼──────┼───────────┤│2 │屏東縣○○鄉○○○○段│724 平方公尺│為附表1 編號2 建築物座││ │1639-27 號 │ │落之基地。 │└─┴───────────┴──────┴───────────┘