臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1300號上 訴 人即自 訴 人 謝進藝自訴代理人 許泓琮 律師
李慶榮 律師孫守濂 律師被 告 陳明隆選任辯護人 陳魁元 律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度自字第17號中華民國100 年11月24日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：民國89年3 月間，案外人龔育儀等人（下稱龔氏家族）所經營之雨林村股份有限公司（以經營『大世界國際村』為事業）各積欠被告陳明隆借款新台幣（下同）2,
200 萬元、積欠自訴人借款1,600 萬元，無力償還。時任該公司顧問之被告，認該公司管理不善，致無資力償還債務；且由於當時政府正辦理阿公店水庫更新工程計劃，預料將徵收公司使用之土地及拆除地上物，被告為主控該『大世界國際村』之營業收入與政府徵收相關費用之領取，以資確保債權之受償，乃萌入主『大世界國際村』之念，思圖以債作股之方式，重整公司，取得『大世界國際村』之主導經營權，但因其個人之債權額度並不足以拿下公司之經營權，乃積極遊說自訴人，欲聯合自訴人之債權（二人之債權合計 3,800萬元），以利取得公司60％之股權，入主『大世界國際村』並主導經營權。自訴人因屬肢殘人士，處理事務行動不便，經被告之遊說後，為使債權受償及入主『大世界國際村』之事權統一行使起見，因而同意將債權1,600 萬元與被告之債權2,200 萬元組成聯合債權，授權被告併同向龔氏家族討債並爭取『大世界國際村』之經營權，自訴人與被告並約定就聯合債權之受償比率為：被告三分之二，自訴人則為三分之一，由被告負責統籌追償及分配。被告受任後，即與龔氏家族談判協商，於89年7 月30日與龔氏家族達成協議，由被告及自訴人二人以債作股，取得該『大世界國際村』之主導經營權（股權占60％），龔氏家族則退出經營權，僅有參與權（股權占40％），至於被告與自訴人入主『大世界國際村』之利益，則以雨林村公司之淨值1.7 億元之10％計算（即為1,700 萬元），故被告與自訴人二人之總債權因而增加至5,
500 萬元。龔氏家族與自訴人及被告並特別約定：雨林村公司之全部資產倘日後政府徵收之金額（含土地徵收款、地上物改良物補償費、救濟金等）總額達到五億元時，被告及自訴人應負責支付新台幣5,000 萬元給雨林村公司。議定後，龔氏家族隨即簽立同意書（買賣草約），自訴人與被告亦共同簽立『但書』，以為憑據。基此協議，被告因而擔任重整新設立之『大世界國際村有限公司』之董事長，自訴人則擔任監察人，以新公司接管『大世界國際村』之營業及其全部資產。又由於被告與自訴人之聯合債權高達5,500 萬元，核與龔氏家族成員龔育儀、龔育寬、龔柏文、龔柏仁、黃龔蘭貴等5 人原先提供之4 筆土地為被告設定之第二順位抵押權額2,000 萬元，二者差距甚大；且倘抵押權之標的只有土地，不及於地上物及其他與土地相連之建築物，恐保障尚有不足，故被告與自訴人乃徵得龔氏家族之同意，將上開抵押權設定金額由2,000 萬元提高為6,000 萬元，並約定將抵押權之標的物由原本之土地，擴及至包括土地水利權與建築於該地之田寮、花園、樹木及附屬房屋之全部設備並水道、瓦斯、電燈與一切物件，且與抵押不動產附連之建築物，亦包括在抵押權設定之範圍內，以供擔保。同時龔氏家族及自訴人均同意將上開自訴人債權債務之清償受領事宜暨抵押權登記事宜均授權委由被告統一處理。龔氏家族乃就上述土地於89年10月30日重新設定6,000 萬元抵押權登記在被告一人名下，並於90年9 月21日自訴人再與被告補行簽立協議書，被告在債務人龔氏家族推派之代表龔柏仁先生見證下，雙方約定就抵押權6,000 萬元之登記僅以被告之名義為之，實質上其中僅2/3 債權歸屬被告，餘1/3 債權歸屬自訴人，被告於受償時應依此比率分配之，以資信守。迄至90年間，上開供償債用而接管之土地及資產，部分經政府機關辦理徵收，共計發放土地地價補償費597 萬6880元（黃龔蘭貴135 萬7686元＋龔柏文、龔柏仁461 萬9092元）、地上改良物補償費1427萬380 元（黃龔蘭貴116 萬8740元＋雨林村公司1310萬1640）、救濟金4312萬8773元。其中除地價補償費係由第一順位之抵押權人彰化銀行實施強制執行全部優先受償（原審90年執第37625 號），被告並未受分配外，其中一筆地上改良物補償費1310萬1640元由被告分配得款620 萬3244元（原審90年執第37625 號）、另一筆地上改良物補償費116 萬8740元（原審91年執第23970 號，實際撥入金額為117 萬5077元）與救濟金4312萬8773元，均係由被告受領清償，合計被告與自訴人之聯合債權共計受償總額為5050萬757 元（620 萬3244元＋116 萬8740元＋4312萬8773元），詎被告於領取後，竟萌為自己不法利益之意圖，未依自訴人及債務人委任其處理對自訴人之債權、債務之約定，不將其受領之款額其中之1/3 即1683萬3591元分配清償交付與自訴人，私擅全部將之私吞入己，而違背其任務，致生損害於自訴人債權之受償利益，及損害於債務人之債務消滅之利益，屢經原告催索，迄今未果，因認被告陳明隆涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依據刑事訴訟法第
161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第 128號判例可參。而刑事訴訟法第161 條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院79年度台上字第524 號判決意旨可參。
三、自訴人認被告陳明隆涉有上開罪嫌，無非係以被告之陳述、自訴人謝進藝之陳述、證人龔璿峰、陳益週之證述、高雄縣○○鎮○○段33-6、33-8、33-17 、33-23 地號土地建築物改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、土地權利移轉證書、土地登記謄本90年9 月21日抵押權登記案協議書、徵收發放補償明細表、雨林村股份有限公司89年7 月30日同意書、陳明隆及謝進藝89年7 月30日但書、雨林村股份有限公司於89年12月23日授權書、高雄市政府地政局100 年9 月6 日高市四維地政徵字第1000030238號函、經濟部水利處南區水資源局辦理阿公店水庫更新計畫浚渫工程○○○鎮○○段33-24 、33-27 ）用地徵收補償費保管清冊、高雄縣政府91年
3 月4 日府地權字第32506 號函、高雄縣政府91年9 月18日府地權字第167618號函、高雄縣政府91年1 月18日府地權字第0910000107號函、原審90年12月27日高貴民維90執字第37
625 號執行命令、台灣土地銀行岡山分行91年2 月4 日岡存字第9100170 號函、阿公店水庫更新計畫水庫浚渫工程（岡山鎮世界國際村）土地建築物補償清冊、大世界國際村股份有限公司營利事業登記證、公司變更登記表、股東名冊、原審91年3 月15日91高貴民維90執字第37625 號通知及分配表、高雄縣政府91年7 月19日府地權字第0910121632號函、高雄縣政府91年8 月4 日府地權字第32506 號函、原審91年11月18日91高貴民儉91執字第23970 號通知及分配表、經濟部水利署南區水資源局函覆有關該局辦理「阿公店水庫更新工程計畫」資料各1 份等，為其主要論據。
四、訊據被告陳明隆堅決否認有上開犯行，辯稱：伊從未受自訴人之委任而為其處理事務，伊所領之補償費等，均是為自己領取，與自訴人無涉；且從自訴人提出之相關同意書、協議書及「但書」等資料，均只能證明在該設定之抵押權受清償時，應將其中1/3 部分之受償金額分配給自訴人之事，亦無從據以證明自訴人與被告間有何委託處理其他事務之委任關係存在，被告自無違背委託任務之背信可言等語。經查：
㈠本件案外人龔氏家族等人因先前所經營之雨林村股份有限公
司（以經營「大世界國際村遊樂區」為事業）於89年7 月間分別積欠被告、自訴人各2200萬元、1600萬元，而無力償還，遂於89年7 月30日與被告及自訴人協議以債作股，由被告及自訴人共同取得「大世界國際村」60% 股權並主導經營權，龔氏家族則僅占40% 股權並退出經營，三方遂簽立89年 7月30日之同意書及但書等情，此為自訴人及被告分別於書狀陳明在卷（見原審自字卷45頁至第46頁、第126 頁），並有雨林村股份有限公司89年7 月30日同意書、陳明隆及謝進藝89年7 月30日「但書」可參（見原審審自字卷第81頁至第82頁）；又被告因上開「大世界國際村遊樂區」之土地、地上物部分經徵收，而取得地上改良物補償費分配款620 萬3244元、地上改良物補償費52萬5813元、救濟金4312萬8773元之事實，亦為自訴人及被告各以書狀陳明在卷（見原審自字卷第47頁至第48頁、第126 頁），並有高雄市政府地政局 100年9 月6 日高市四維地政徵字第1000030238號函（見原審自字卷第15頁）、原審91年3 月15日91高貴民維90執字第3762
5 號通知及分配表（見原審自字卷第59-60 頁）、原審91年11月18日91高貴民儉91執字第23970 號分配表（見原審自字卷第128 頁）、經濟部水利署南區水資源局函覆「阿公店水庫更新工程計畫」之收據暨切結書可稽（見原審自字卷第85頁），故此部分之事實足以認定。可見被告確曾與自訴人及「龔氏家族」，三方協議以其被告及自訴人2 人之債權，以債作股，取得「大世界國際村遊樂區」60% 股權並主導經營，嗣被告又因向原審聲請強制執行及「大世界國際村遊樂區」之上開土地及地上物被徵收，而取得上述地上改良物補償費民事執行分配款620 萬3244元、地上改良物補償費52萬5813元，及救濟金4312萬8773元之事實，已甚顯明。
㈡自訴意旨雖以：自訴人之債權1600萬元與被告之債權2200萬
元組成聯合債權，授權被告併同向龔氏家族討債云云。惟查，本件自訴人並未有委託被告處理其對於雨林公司之債權，而係被告與自訴人2 人先後以合夥、集資設立大世界國際村股份有限公司之方式，並以債作股，2 人因而取得原係雨林公司所經營之「大世界國際村遊樂區」經營權之事實，業據證人即上揭「龔氏家族」成員龔璿峰（原名龔柏仁）於原審審理時證述在卷，並證稱：雨林村股份有限公司為伊龔氏家族所經營，主要是經營「大世界國際村遊樂區」，但雨林公司約在89年間已積欠被告2200萬，積欠自訴人1600萬，乃與該2 人簽立同意書，同意將大世界國際村之經營權售予自訴人及被告，當時雖知政府要徵收大世界國際村的部分土地，但並未估算金額，簽立同意書後不久，被告及自訴人即以債入股，取得經營權，自訴人與被告2 人間是以共同買賣拆股方式，共同拿錢，被告從未出具自訴人的委託書來向伊要債，自訴人亦從未表示要委託被告代其處理債權，在大世界國際村股份有限公司取代雨林村公司的過程中，被告與自訴人是股東關係，大世界國際村股份有限公司之股東名冊內之股東，伊只知道被告、被告之配偶楊勝珍、自訴人、自訴人之配偶黃幼慧等人等語（見原審自字卷第107 頁正面至第 112頁正面）；另證人陳益週即大世界員工於原審審理時亦證稱：被告與自訴人2 人間是共同出資、合夥關係等語明確（見原審自字卷第112 頁背面）明確。又由雨林村股份有限公司及「龔氏家族」成員於89年7 月30日與被告及自訴人所簽署之同意書所載稱：「茲同意由陳明隆先生及謝進藝先生集資取得，雨林股份有限公司經營權及股份…」等語（見原審審自字卷第81頁）及同日另簽署之「但書」所載稱：「…甲方（即雨林股份有限公司）…償還陳明隆…及謝進藝…則甲方所簽訂之買賣同意書視同無效。…雨林股份有限公司（大世界國際村）日後被政府徵收時，金額遠到新台幣伍億元時，由陳明隆先生及謝進藝先生，負責再支付甲方新台幣伍仟萬元整…」等語（見原審審自字卷第82頁），及大世界國際村股份有限公司89年6 月17日股東名冊載明：「股東名稱：陳明隆、黃幼慧、楊勝珍、謝進藝…」等語（見原審自字卷第58頁），此有上開同意書、但書、股東名冊在卷可按，可見自訴人指稱其有委託或授權被告代為處理其債權乙節云云，均與上開證人龔璿峰、陳益週上開證稱：被告與自訴人二人係合夥關係或股東關係等語，及上述同意書、但書、大世界國際村股份有限公司89年6 月17日股東名冊，一致載明自訴人與被告間僅係共同集資、互為股東之關係等情，均有未合。故被告與自訴人共同取得大世界國際村遊樂區之經營權過程中，自訴人要無證據顯示自訴人有何授權或委託被告代為其處理事務，甚為灼然。
㈢被告固曾依原審民事執行處於91年3 月15日以91高貴民維90
執字第37625 號通知及分配表，而領取該案分配所載扣押自改制前高雄縣政府就雨林公司坐落坨子段33-24 及33-27 地號土地之地上改良物所核撥之補償費13,101,640元，其中之分配款金額6,343,244 元（其中含執行費140,000 元、借款債權6,203,244 元）乙節，有上開通知書、分配表在卷可稽（見原審審自卷第103-104 頁）。然該次民事執行之分配所得，係被告以其與該案債務人雨林公司間之借貸關係，而持債務人雨林公司所簽發之6000萬元本票裁定為執行名義，就其中2000萬元部分聲請執行，並以此參與分配，除有上開分配表載明該次執行係「普通借款債權」，「債權原本為2000萬元」外，尚有被告所提出之原審該執行結果所核發之債權憑證上所載聲請執行金額為2000萬元可資為證（見原審自字卷第41-42 頁），足認該次被告之聲請對債務人雨林公司執行債權係以其個人之2000萬元借款債權為範圍，尚與自訴人所指實行協議書上之抵押權完全無涉，自僅屬被告處理其自身債權之合法程序，要與處理該協議書中之6000萬元抵押債權無關。又被告再依原審於91年11月15日以91執字第 23970號製成之分配表，領取該案分配所載扣押自改制前高雄縣政府就雨林公司坐落坨子段33-24 地號土地之地上改良物所核撥之補償費1,175,077 元，其中之分配款金額525,813 元（另有執行費96,985元）之事實，亦有上開分配表在卷可查（見原審自字卷第128 頁）。而稽之該次民事執行之分配所得，係被告接續前揭就原審90執字第37625 號分配不足額部分，所核發之債權憑證為執行名義，再予聲請執行所領取之分配款，此從上開分配表亦記載該次執行係「普通借款債權」，且其「債權原本為13,796,756元」，適為上次執行2000萬元分配之6,203,244 元後，所剩餘之分配不足金額，及第一次民事執行處之90執字第37625 號分配表所記載分配不足額亦恰為13,796,756元，尤可互為應證。是該次之領取執行分配款525,813 元部分，既亦僅係被告就其與債務人雨林公司間2000萬元借款債權之執行餘額，續行執行，自亦與自訴人所指實行協議書上之抵押權尚無關聯，殊非屬處理該協議書中之6000萬元抵押債權之範圍。至被告雖另於94年10月6 日領取經濟部水利署南區水資源局所發放之無權占用公有地地上物救濟金43,128,773元部分，惟該部分之救濟金，係因大世界國際村長期占用當時本局已撥用取得之公有土地（高雄縣○○鎮○○段2400-2、2400-6、33-26 、33-7、33-30 等地號），幾經協調後終獲同意領取地上物救濟金及配合施工拆除作業。此案與高雄縣○○鎮○○段33-8、33-17 地號等二筆土地部分，暨分割自該二筆土地之高雄縣○○鎮○○段33-24 及33-27 地號等二筆土地，經該局辦理「阿公店水庫更新計畫」期間報奉內政部88年12月7 日台（八八）內地字第8814554 號函准予徵收之「地價補償金」，已由改制前高雄縣政府90年4 月26日九十府地權字第9000064060號函所附之徵收地價補償印領清冊及保管清冊，應受補償人為「黃龔蘭貴」1,357,720 元、「龔柏仁」2,309,580 元及「龔柏文」2,309,580 元，當時業經高雄縣政府辦理全數提存保管完竣；及上述二筆土地之徵收「地上物補償金」詳如高雄縣政府91年4 月1 日府地權字第0910054583號函所附之徵收地上物補償印領清冊及保管清冊，應受補償人為「雨林村股份有限公司」，應受補償14,270,419元，當時即業經高雄縣政府辦理13,101,640元轉撥高雄地院執行清償及1,168,779 元提存保管完竣，係分屬不同案件乙節，亦經濟部水利署南區水資源局於100 年11月4 日以水南產字第10050049250 號詳敘函覆原審在案，並檢附被告於94年10月6 日出具之收據暨切結書在卷可稽（見原審自字卷第84-85 頁）。而依其領取之時間係在94年10月6 日，與自訴人所訴其與被告事後於90年
9 月21日再補行簽立之協議書，已逾4 年有餘，已難認與自訴人所稱於89年10月30日龔氏家族重新設定6000萬元抵押權登記在被告一人名下，並於90年9 月21日自訴人再與被告補行簽立之協議書所載，就抵押權6,000 萬元其中2/3 債權歸屬被告，餘1/ 3債權歸屬自訴人，被告於受償時應依此實現抵押權所得比率分配之內容，有明確之關聯。且再依前揭經濟部水利署南區水資源局函覆所述該部分之救濟金，係幾經協調後，終獲同意領取地上物救濟金及配合施工拆除作業，而與改制前高雄縣○○鎮○○段33-24 及33-27 地號等二筆土地（另含分割自該二筆土地之高雄縣○○鎮○○段 33-24及33-27 地號等二筆土地）之徵收「地價補償金」、「地上物補償金」，係分屬不同案件等語，益資明瞭。是被告縱於94年10月6 日領取經濟部水利署南區水資源局所發放之無權占用公有地地上物救濟金43,128,773元部分，亦無從認係受自訴人之委託，而為自訴人處理委託之事務，其雖未將該筆金額，按前揭比例1/3 分配與自訴人，既與該協議書所約定無關，自難認被告有違背何等受任行為。
㈣而按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，
所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上第1530號判例意旨參照）；背信罪主體，限於為他人處理事務之人。如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，要與該條犯罪之要件不符（最高法院76年度台上字第1047號判決意旨參照）；倘僅未履行約定之義務，但非為被害人處理事務，縱未履行，要屬民事債務履行問題（最高法院72年度台上字第5299號判決意旨參照）；又未依據契約所規定之內容，而履行其權利義務，縱有違約情形，究非為他人處理事務而違背其任務（最高法院71年度台上字第2296號判決意旨參照）；隱名合夥人依民法第 706條規定有查閱合夥帳簿之權，故除出名營業人在業務上製作之帳簿有不實之記載，尚應構成上述刑法第215 條之罪外，縱令出名營業人之開支有浮濫不當或其收支帳簿之記載有不夠鮮明之處，亦僅得依民事訴訟之途徑解決，尚不構成刑法上之侵占、背信或詐欺之罪（最高法院69年度台上字第 257號判決意旨參照）。本件被告與自訴人取得大世界國際村遊樂區之經營權過程中，被告固有先後二次領取民事執行分配款，然此均屬其實行並滿足自身債權之合法訴訟程序，洵難認係在為自訴人處理本件抵押權債權事宜；至被告其後於94年10月6 日領取經濟部水利署南區水資源局所發放之無權占用公有地地上物救濟金43,128,773元部分，如上所述，亦非屬自訴人委託處理雙方於90年9 月21日所簽立協議書實行抵押權受償之金額範疇，自亦無從認被告對此有何背信行為。是依上開說明，被告或僅係為自己之事而為處理，或與處理實行抵押債權6000萬元無關之事，自與刑法第342 條之背信罪之構成要件不符，即難對被告遽以刑法背信罪相繩。
㈤綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而自訴人所持之前
開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何背信之犯行，被告被訴背信罪自屬不能證明。揆諸上揭法條及判例意旨，依法應為其無罪之判決。
五、原審因而以不能證明被告犯背信罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；自訴人上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
書記官 吳華榮