臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第282號上 訴 人即自訴人 劉淑華自訴代理人 湯東穎律師被 告 簡順和上列上訴人因被告損害債權等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度自字第18號中華民國100 年1 月12日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
簡順和共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、簡順和於民國（下同）89年間向自訴人劉淑華借款新臺幣（下同）400 萬元，期間陸續清償，尚餘120 萬元未償，簡順和遂就上開未償還借款100 萬元部分簽發本票1 紙（發票日為96年8 月26日、票號207558號、到期日為97年8 月26日、票面金額100 萬元）予劉淑華為憑，該張本票經劉淑華向臺灣高雄地方法院聲請本票裁定強制執行，並於97年9 月30日確定，詎簡順和於將受強制執行之際，基於意圖損害劉淑華之債權之犯意，及基於與劉嘉惠共同使公務員登載不實之犯意聯絡，明知其對訴外人劉嘉惠間僅有150 萬元之債務關係存在，竟於98年4 月14日將其共有坐落高雄市○○區○○段859-1 、862 地號○○區○○段614 、615 、616 、634 、
637 及650 地號等8 筆土地（下稱系爭土地）持分虛偽設定普通抵押權300 萬元予劉嘉惠，使不知情之地政機關承辦人員將此不實事項登載於職務上所掌公文書，足生損害於地政機關資料之正確性及自訴人之債權。
二、案經劉淑華委由律師提起自訴。理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所引用下列證據，其原屬於傳聞證據部分，自訴代理人及被告均同意作為證據，本院審酌該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當之情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
二、訊據被告固坦承尚積欠自訴人120 萬元，惟堅決否認有毀損債權及使公務員登載不實之犯行，辯稱：我確實向劉嘉惠借款150 萬元，設定300 萬元之抵押權是劉嘉惠為了要有保障，因為本金、利息都沒有還，劉嘉惠要求把利息算在內云云。經查：
㈠、被告因積欠自訴人120 萬元，自訴人持被告於96年8 月26日簽發之上開100 萬元本票向臺灣高雄地方法院聲請裁定准予強制執行，經同院於97年9 月1 日以97年度票字第9073號裁定准許強制執行執行在案，該裁定並於97年9 月30日確定，有97年票字第9073號民事裁定暨裁定確定證明書在卷可稽。
又被告於98年4 月4 日將其所有系爭土地持分以劉嘉惠為權利人設定第二順位之普通抵押權，擔保債權總金額為300 萬元，亦有卷附系爭土地之土地登記謄本、土地登記申請書可證（上均見原審審自卷第6 至19、39至45頁），亦為被告肯認不諱，上情均堪認定。
㈡、被告與劉嘉惠間是否存有150 萬元之債權債務關係一節，業據證人即債權人劉嘉惠於原審審理時證稱：被告在96年5 月
7 日跟我借款150 萬元，我是當日從玉山銀行櫃台提領現金
250 萬元，其中150 萬元給被告，是在代書事務所交付的，交付現金時，代書涂月香在場等語綦詳（見原審卷第253 至
255 、271 頁）；核與證人即代書涂月香於原審審理中證稱：他們借款時，劉嘉惠有親手拿錢過來給被告，當場寫本票，那時候他們想說來代書事務所寫比較有保障，劉嘉惠給被告150 萬元現金，除了本票外還有借貸契約書，借據是我們公司電腦打的，本票也是市販的東西，借據與本票都是在我的面前親自簽立的等語（見原審卷第272 至274 頁）相符，並有金錢借貸契約書、本票2 紙、劉嘉惠玉山銀行佳里分行000-000-000000帳號存摺內頁影本（上均見原審卷第262 至
264 頁）在卷可佐，足證證人劉嘉惠、涂月香前開證述確屬有據，堪認被告辯稱證人劉嘉惠於96年5 月7 日借款150 萬元予被告一節屬實。
㈢、惟被告對劉嘉惠僅有150 萬元之債務關係，卻提供上開不動產設定300 萬元之普通抵押權，被告雖以：因為本金、利息都沒有還，劉嘉惠要求把利息算在內云云置辯。惟按民法第
861 條第1 項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」被告所提出之借款本票雖有記載利息：月利率百分之一，金錢借貸契約記載：本借貸利息新台幣每百萬元月息一分計算等語，有各該本票及金錢借貸契約書影本可憑（見原審自字卷第7 、8 頁），但其利息、遲延利息等既在該抵押權所擔保之範圍內，實無庸提高抵押債權額，始能獲得保障。況系爭土地之抵押權設定契約書上，就利息、遲延利息及違約金欄均記載「無」（見原審審自卷第9 頁至第19頁）。被告明知其情，竟設定上開300 萬元之普通抵押權，足見其明知為不實之事項而使公務員登載及於將受強制執行之際，損害債權人之債權之行為。
㈣、至於證人劉嘉惠於原審審理中固證述：借款150 萬元時，我、被告及代書涂月香3 人在場，被告有簽借據及本票，被告說1 年後全部還款，97年間被告無法還款，我很著急，被告一直沒有給我利息，我問涂月香怎麼辦，涂月香建議看被告有無財產可設定抵押給我保障，涂月香說找被告來談一下，被告說他名下有系爭土地，被告從96年間借款150 萬元到98年間已經近2 年，利息都沒有付，依契約利息是1 分，代書建議抵押權設定高一點，如一直沒有清償，逐漸累積到後面可以等到清償再結算，以實際發生債權原本、利息計算，如有差額我也沒辦法優先受償，如超過300 萬元部分就列入普通債權，我不清楚被告是否有其他普通債權等語（見原審卷第254 、255 頁）；證人涂月香於原審審理中亦證述：之後劉嘉惠認為被告當時經濟狀況不佳，所以無法支付之後的利息，也不知道被告有無辦法清償本金，所以我提議請被告提供土地先設定抵押作為擔保，98年4 月4 日之本票是在我的事務所簽的，被告認為這筆借款可能會很久，提高抵押權數額是為了給債權人保障，真正還款是依照借貸金額，不是依照擔保額度等詞（見原審卷第276 、277 頁）。惟有如上述，被告與劉嘉惠所設定之上開普通抵押權，依民法第861 條第1 項規定，其所擔保之範圍為原債權、利息、遲延利息、違約金實行抵押權之費用，被告縱因本金及利息均未償還，亦實無提高擔保之金額之必要，此與民法第881 條之1 所規定之最高限額抵押權不同，是被告亦難執此而為有利之辯解。
三、按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4 條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前固係「將受強制執行之際」（最高法院58年度台上字第1812號判決、55年度台非字第118 號判決意旨參照）；次按刑法第356 條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程式完全終結前之期間」而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形（最高法院30年度刑庭庭長決議（二）參照）。次按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨）。查自訴人劉淑華既經向臺灣高雄地方法院聲請本票裁定強制執行，並於97年9 月30日確定，而被告對劉嘉惠僅有15
0 萬元之本金債務，竟提供上開不動產為劉嘉惠設定300 萬元之普通債權，其上開普通債權逾越150 萬元部分，即屬虛偽設定之抵押權。核被告所為，其損害債權部分，係犯刑法第356 條之損害債權罪；其使公務員登載不實部分，係犯同法第214 條之使公務員登載不實罪；其所犯此部分行為，與劉嘉惠間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合犯，從一重之使公務員登載不實罪處斷。
四、原審未詳為推求，就上開部分而為被告無罪之諭知，容有未合，自訴人上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機，其虛偽設定之抵押權金額，對於債權人所生損害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、自訴意旨另以：被告上開不動產所設定300 萬元之普通抵押權，除本院認定上開有罪部分150 萬元係屬虛偽抵押權外，其餘150 萬元亦係虛偽設定之抵押權，同係觸犯刑法第214條、第356 條之罪名云云。惟查，有如上述，劉嘉惠於96年
5 月7 日確有借款150 萬元予被告，則此部分即難認被告有犯刑法第214 條、第356 條之罪，惟此部分與上開有罪部分，自訴人認係實質上一罪之一部分，故此部分不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第343 條，刑法第28條、第214 條、第356條、第55條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。