臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第208號上 訴 人即 被 告 王銘鎮選任辯護人 樓嘉君 律師上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第768 號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4403號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王銘鎮、高王美惠為姊弟關係，屬於家庭暴力防治法第3 條第4 款所定4 親等以內旁系血親之家庭成員。高王美惠於民國99年1 月13日晚間8 時10分許，前往王銘鎮位於屏東縣○○鎮○○路○○○ 巷○ 號住處，探視母親王孫盆，王銘鎮認高王美惠覬覦母親財產，因而發生爭執，王銘鎮為驅離高王美惠，竟基於傷害之犯意，雙手掐住高王美惠之頸部由客廳往門外推，以腳踩高王美惠之腳踝，並將高王美惠推倒在門前走廊之停放之機車腳踏處，致高王美惠受有踝挫傷、肘挫傷等傷害。
二、案經高王美惠訴由屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再按下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之4 分別定有明文。經查，卷附建元中醫醫院診斷證明書及病歷（見偵查卷第18頁、原審卷第21頁），乃被告以外之人，即從事診斷之上開醫院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又依醫師法第12條第1 項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，且被告、辯護人及檢察官均同意該診斷證明書、病歷，有證據能力，自得為證據。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，如有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。證人王孫盆、邱皇莉於檢察事務官詢問時所為之陳述，被告於原審及本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，出於其自由陳述，且無證明力過低等，不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
㈢、至於告訴人高王美惠及證人NINA INAYAH （下稱妮娜）警詢所為之陳述，辯護人主張，係被告以外之人審判外之陳述，無證據能力。因告訴人高王美惠及證人妮娜於審判中均到庭具結並接受交互詰問，並無符合傳聞例外之情事，此部分無證據能力。
二、訊據上訴人即被告王銘鎮固坦認於案發當日確與告訴人即伊姊姊高王美惠發生爭執，然否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：高王美惠到我家，發生爭執，我要求她離開，我未曾動手碰觸告訴人之脖子或踩其腳，不知高王美惠如何受傷；我於原審自承「一切都是我的錯，當天我確實有踩到告訴人的腳，我是用手擋告訴人的脖子」等語，係因患有憂鬱症服藥，頭腦不甚清楚所言，並非事實等語。惟查：
㈠、上開犯罪事實業據證人即告訴人高王美惠於原審及本院審理中均證述綦詳，並經證人即被告母親王孫盆於偵查中證稱：我看到王銘鎮在掐高王美惠的脖子並將她推倒在地等語明確。又證人即在場照料被告母親王孫盆之印尼籍女子妮娜於原審之證述；「當時王孫盆在那邊（指被告住處），告訴人到那邊去，拿水果給王孫盆吃，告訴人要我把剩下的水果冰起來，隔天再給王孫盆吃，告訴人就去洗手，被告跟告訴人講話很大聲，但我聽不懂，後來被告站起來趕告訴人離開，告訴人說，我來看媽媽，為什麼要離開，之後告訴人與被告發生爭執，兩人打了起來，我跟證人邱皇莉從廚房出去看，我看被告用手掐住告訴人的脖子，告訴人被推倒在機車旁邊，被告用手打告訴人，證人邱皇莉出手拉開被告，我拉開告訴人。」等語情節相符，而被告於準備程序中亦自承：「一切都是我的錯，當天我確實有踩到告訴人的腳，我是用手擋告訴人的脖子」等語明確（原審卷第12頁參照），足認被告當時確用以掐住高王美惠，將之推出倒在機車旁無訛。而告訴人高王美惠受有踝挫傷、肘挫傷等傷害，亦有建元中醫醫院診斷證明書及病歷資料等在卷可參；衡諸證人王孫盆係被告及告訴人之母親，證人妮娜並非受雇於告訴人或被告，就本件事實之證述並無偏袒之動機，且證人妮娜復經諭知具結義務及偽證之處罰後仍為上開陳述，當可憑信，是上開證詞及診斷資料應屬可採。
㈡、被告雖於前詞為辯，經查：⒈就有無碰觸告訴人之辯解部分，被告於原審準備程序中先
是坦承有踩到告訴人之腳，且有用手擋到告訴人之脖子等語，又改稱只將手放在告訴人脖子上，並未掐告訴人，亦未先動手等語（原審卷第12頁參照），嗣翻異前詞辯稱：
「我也沒有踩住告訴人的腳，我的手也沒有碰觸告訴人的脖子，我上次因為有吃藥，所以講甚麼話，我不記得了。」（原審卷第51頁背面參照）等語，被告前後供述不一，已難採信，且避重就輕、脫免刑責、不甘受罰為被告基本心態，倘被告未踩告訴人之腳，或以手推擋告訴人脖子，自無為不利於己之供述，且該供述復出於被告自由意思，自得採為被告論罪之依據。
⒉至被告辯稱係因憂鬱症受藥物影響，頭腦不清楚，準備程
序中，並非真實等語，惟被告於該次詢問，對於告訴人指訴「掐住脖子」，尚能以「擋住告訴人脖子」、「放在告訴人脖子」、「手沒有碰觸告訴人脖子」等語爭辯（原審卷第51頁背面參照），足見被告尚知避重就輕，清楚分辨「掐住」、「擋住」、「放在」或「未碰觸」告訴人脖子等詞，在法律上不同意義。又被告於原審審理時，亦當庭服藥（原審卷第51頁背面參照），而仍能一一詰問證人，並就證人之證述分別表示意見等情，亦足認被告辯稱服藥影響其陳述之情，亦屬虛妄。
㈢、證人邱皇莉、王尚山之證詞，均無足採信：⒈證人邱皇莉固於原審審理時結證稱：「當天我聽到外面有
聲音，出來時看到告訴人打被告，被告用手擋住，我看到告訴人一直亂打，打被告全身，頭、手、胸、腹部都有。」等語（原審卷第54頁參照）；核與其於99年7 月23 日檢察事務官詢問時證稱：「當時我在廚房洗東西，我是聽到我先生在叫我出去看，我先生就說高王美惠打他，但當時高王美惠已離開了。」（偵查卷第14頁參照）等語，已有未合。於原審法官訊問為何前後證述不一時，又始終支吾其詞，拒絕回答（原審卷第55頁參照），是其於原審之證述是否實在，已有可疑。參以邱皇莉係被告之配偶，且被告陳稱：「當天證人邱皇莉是有看到，是我告訴她，家庭糾紛我自己處理就好了，叫她不要作證。」等語（原審卷第55頁參照），足認被告確有依其利害，而影響證人邱皇莉證詞之情。
⒉證人王尚山雖於原審證稱：當時我看到高王美惠衝進來，
出手打被告頭部及身體，被告用手護著頭等語。然告訴人否認證人王尚山在場。經查，被告於警詢中先供稱在場並無其他證人等語（警卷第7 頁背面參照），並明確否認其母親、看護其母親之外勞及其配偶在場等語（警卷第9 頁背面參照），且於原審準備程序中亦未陳明有何其他人在場，或聲請傳訊證人王尚山，迄於99 年11 月8 日收受原審審理傳票後（原審卷第27頁送達證書參照），始於同年月11日具狀向原審請求傳喚證人邱皇莉、王尚山（原審卷第31頁至第32頁參照），並於同年月18日方再行具狀陳明上開證人均係在場目擊之人（原審卷第41頁參照），除其先後供述矛盾外，亦與一般刑事被告於案件繫屬中即盡快提出對己有利證據，以供法院審酌之常情未合。
⒊被告雖辯稱於警詢時陳稱並無他人在場，係因本件實屬家
庭糾紛，要保護家裡的人，有意和解等語（原審卷第51頁背面參照），然查被告於上開警詢時，於陳稱並無他人在場等語後，隨即向警方表明「我不要和我姐（按：即告訴人高王美惠）調解，由法律審判。」、「我以上所言均確實，我要對我姐提出傷害告訴，不必申請保護令。」等語，顯與其於原審審理時之前開供述有所矛盾。被告既於警詢時即表明有訴追告訴人傷害之意思，自當明確向警方表示有何其他證人在場，以究明雙方對錯，斷無事後於自身被訴傷害案件中，始行陳報其餘在場證人之情。故其於原審審理時所陳報之證人，其可信度顯有可疑。
⒋而告訴人及證人妮娜均始終證稱：當日在場人係被告、告
訴人、邱皇莉、王孫盆、看護工妮娜等5 人，並未提及證人王尚山當日亦在場，而證人妮娜係受雇於案外人即告訴人與被告之兄王崑欉，當無刻意迴護或誣陷告訴人及被告之必要。是證人王尚山證稱當日在場所見被告與告訴人間衝突之始末是否可信，已非無疑。
⒌證人邱皇莉雖於原審審理時證稱，證人王尚山當日亦在現
場，然互核其2 人對當日經過之證述及被告之自白，可見：⑴被告自陳當日臉部傷勢係「臉上稍微有紅紅，沒有流血」等語（原審卷第54頁參照），核與證人王尚山於原審審理時證稱看到被告臉上有受傷流血等語（原審卷第53頁背面參照），及證人邱皇莉證稱「我只看到被告臉紅紅的，有破皮、流血。」等語（原審卷第54頁背面參照）相悖，是就被告臉上有無流血一情，被告之供述，及其所聲請傳訊證人之證述均已不一。⑵證人王尚山證稱：「衝突結束之後，被告就叫告訴人出去，告訴人就離開了。」等語（原審卷第54頁參照），亦與證人邱皇莉證稱：「告訴人及被告發生爭吵時，並沒有人上前勸阻，之後告訴人自己就離開我家，並沒有人叫她離開。」等語（同上頁參照）相違。故設若證人邱皇莉、王尚山當日均在場，且所證均屬實，自當無此等扞格之處，由此益徵證人王尚山所證是否為其親身經歷，實有可疑。
⒍況依原審99年度家抗字第13號裁定可見，證人王尚山於另
案中向法院陳報「高王美惠係趁王孫盆生病時擅自取走土地權狀，另伊曾至農會查詢王孫盆之存款資料，若以每月新臺幣（下同）30,000元計算，迄今支出金額亦與實際遭領出金額不符，恐係抗告人及高王美惠任意挪用」，及主張由本件被告擔任會同開具財產清冊之人等語（原審卷第10頁參照），堪認⑴證人王尚山與告訴人不睦，及⑵證人王尚山與本件被告就該聲請監護宣告事件利害相關等情；由此益徵證人王尚山雖經原審諭知具結義務及偽證之處罰，仍有為不實陳述之動機。經核其於原審之證述，與其他證人所證相較，足認其顯有偏頗之情。
㈣、被告另辯稱：告訴人指訴被告掐其脖子，為何脖子無瘀傷？如腳踝有受傷，何以偵查中稱：「我忘記是右腳還是左腳」？何以受傷當天未前往就醫，事隔2 天才前往就醫？足見告訴人提出診斷證明書記載之傷勢不實在云云。經查，告訴人與被告於99年1 月13日發生衝突後，告訴人傷勢較被告嚴重，但顧及姊弟情誼，原來不想提出告訴，事後得知被告向警局提出告訴後，才前往建元中醫醫院驗傷存證等情，此據告訴人陳明在卷；又被告於99年1 月13日發生衝突後，因左手臂紅腫抓傷，於當晚前往驗傷，並於同年月15日前往警局提出傷害告訴，有被告警詢筆錄及其診斷證明書在卷可稽。足認告訴人確因被告提出告訴後，才前往建元中醫診所驗傷無訛。雖告訴人未於衝突後即前往驗傷；然告訴人傷勢並無立即危險，於得知被告先提出告訴始前往驗傷，無悖常情。且經建元中醫醫院醫師林坤生診察為撞入踝挫傷及肘挫傷，核與雙方衝突時過程，被告以腳踩告訴人腳踝，並將之推倒之情節相符。至於被告以手掐住告訴人脖子，此據證人王孫盆、妮娜證述明確，告訴人二天後前往驗傷，脖子無傷痕，僅足以認定被告未以全力掐勒，難認告訴人指證不實。
㈤、綜上，被告所辯前後不一，且與事證不符，顯係事後避重就輕之詞，難以採信；本件既有前開證人高王美惠、妮娜之證述，及相關病歷資料等，足認事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2 條第1 項定有明文。經查，被告王銘鎮與告訴人高王美惠係姊弟之二親等旁系血親一情，有卷存之戶籍資料可按，並分據被告與告訴人均陳明在卷，渠等屬家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員。被告所為雖構成家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法並無刑罰之規定，仍應適用刑法之規定。是核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
四、原審以被告罪證明確，因而適用家庭暴力防治法第2 條第1項，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項之規定，並審酌被告本件案發時均無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
4 份附卷可按，且有輕度肢障，有其身心障礙手冊影本1 紙（偵查卷第19頁參照）可查，因細故即出手傷害告訴人，然告訴人因此所受之傷害仍屬輕微，惟被告一再否認犯罪，始終辯稱係受告訴人毆打，亦未對告訴人真誠表示歉意，顯無悔悟之心，足見其犯後態度欠佳等一切情狀，量處有期徒刑
2 月，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
書記官 許信宗附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。