臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第372號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李鴻貴上 訴 人即 被 告 古張清妹上 訴 人即 被 告 古明宏上列3人共同選任辯護人 蕭永宏律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2368號中華民國100 年3 月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3715號、第7944號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李鴻貴與古銘宏前因遺產所有權移轉事件於臺灣高雄地方法院訴訟中，詎李鴻貴因恐上開民事訴訟之結果不利於己，竟與古明宏、古張清妹共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，3 人均明知李鴻貴於民國98年3 月16日未向古張清妹借貸新臺幣（下同）130 萬元，2 人間並無債權債務關係，乃由李鴻貴、古張清妹交付辦理抵押權設定登記所需證件資料予古明宏，由古明宏委請不知情之代書古千金代為填寫抵押權設定申請書，並由古明宏於98年3 月20日，持上開申請書親自前往高雄市美濃地政事務所（改制前為高雄縣美濃地政事務所）送件，以李鴻貴對古張清妹有上開130 萬元債權之不實原因，申請辦理將李鴻貴所有如附表所示之10筆土地（下稱系爭土地，坐落區段、地號、面積及設定權利範圍均詳如附表所示）設定130 萬元之普通抵押權予古張清妹（下稱本件抵押權），使不知情之高雄市美濃地政事務所承辦公務員經形式審查後，於98年3 月23日將上開不實之抵押權設定事項，登載於職務上所掌之土地登記簿及謄本等公文書上，足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性。
二、案經古銘宏告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第116 至118 頁、第137 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李鴻貴、古明宏、古張清妹固供承有上開明知李鴻貴與古張清妹間並無任何債權債務關係，仍共同申請辦理將李鴻貴所有之系爭土地設定抵押權登記予古張清妹等事實，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告李鴻貴辯稱：因古明宏幫伊處理信用卡債務，伊原本是要將系爭土地設定抵押權給古明宏，後來古明宏說他要將系爭土地贈與給古張清妹，才直接由伊設定抵押權給古張清妹，伊沒有使公務員登載不實之犯意云云；被告古明宏辯稱：伊幫李鴻貴清償卡債，李鴻貴將系爭土地設定抵押權給伊，因伊想將系爭土地贈與給古張清妹，故採取直接由李鴻貴設定抵押權給古張清妹之方式辦理，伊有問過代書說沒有問題才如此辦理，伊沒有使公務員登載不實之犯意云云；被告古張清妹則辯稱：古明宏說要設定抵押權登記給伊，伊只有提供身分證、印章給古明宏，由古明宏拿給代書去辦理，其餘伊均不知情，伊沒有使公務員登載不實之犯意云云。經查：
㈠被告古明宏於98年3 月20日以代理人之名義，持被告李鴻貴
、古張清妹交付之身分證件資料，親自前往高雄市美濃地政事務所，以被告李鴻貴於98年3 月16日向被告古張清妹借貸
130 萬元之原因，申請辦理被告李鴻貴所有之系爭土地，設定以被告李鴻貴為債務人、被告古張清妹為債權人、債權額
130 萬元之普通抵押權登記，嗣地政機關承辦公務員於98年
3 月23日，將前開抵押權登記事項，登載於其職務上掌管之土地登記簿暨謄本等公文書乙節，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及土地登記第二類謄本附卷可稽（見偵B1卷第30至31頁、第32至34頁、第4 至13頁）；又被告李鴻貴於98年3 月16日並未向被告古張清妹借款130 萬元，兩人間並無任何債權債務關係存在乙節，亦據被告李鴻貴、古明宏、古張清妹於偵訊、原審及本院審理時自承在卷（見偵B1卷第40頁，原審審易卷第79頁、易字卷第75、79頁，本院卷第157 、158 頁），是此部分之事實，均堪認定。
㈡關於被告李鴻貴將系爭土地設定130 萬元之普通抵押權予被
告古張清妹之過程，業據證人即經辦本件抵押權設定之代書古千金於原審及本院審理中證稱：起初不是要辦抵押權設定，原先是說李鴻貴之土地要賣給古明宏，要辦過戶，後來古明宏表示向李鴻貴購買的土地要登記給古張清妹，伊告知此種情形可直接辦理過戶，但古明宏提及他與李鴻貴還有另一個官司沒有結案，所以要先設定抵押權保障古明宏之權益。當初是李鴻貴與古明宏一起到伊事務所，由李鴻貴親自交付土地所有權狀等文件予伊，古張清妹的證件資料則由古明宏補進來。本件伊係依據古明宏提供的資料填寫申請書，包括設定130 萬元之普通抵押權、擔保債權種類及範圍等，都是按照古明宏的意思，伊不知道李鴻貴、古張清妹間實際有無債權債務，伊僅係依照當事人即古明宏交代之意思代筆填寫而已。當初李鴻貴、古明宏詢問伊之事項，係古明宏購自李鴻貴之土地，如欲贈與給古張清妹，得否直接由李鴻貴辦理所有權移轉登記予古張清妹，並非詢問本件得否直接由李鴻貴設定抵押權登記予古張清妹等情。且本件辦理抵押權設定之前，伊並未與當事人討論普通抵押權及最高限額抵押權之問題。伊不認識古張清妹，古張清妹也沒有委託伊處理本件抵押權之設定事宜，當初是古明宏委託伊處理的，正因為伊不認識古張清妹，古張清妹也沒有委託伊處理本件抵押權之設定事宜，所以伊填寫好申請書後，才會要求古明宏自己送件，一方面古明宏可以節省代書費用，另一方面由古明宏自己負責，這也是經過古明宏同意才這樣做的等語明確（見原審易字卷第115 至116 頁、第118 至119 頁，本院卷第138至142 頁）。核與被告古明宏、李鴻貴於原審審理中自承：
伊等起初前往代書事務所談土地所有權移轉登記之事，後來古明宏說要設定抵押權予古張清妹，才會直接由李鴻貴設定抵押權給古張清妹等語（見原審審易卷第76頁、易字卷第12
2 頁）；及被告古張清妹於原審審理中供承：古明宏告訴伊，3693地號土地本來是大家公同共有，遭告發人古銘宏登記走了，因伊所有之3694地號土地在3693地號土地隔壁，故要將3693地號土地設定抵押權登記給伊等語（見原審審易字卷第77頁），互核相符。衡以一般代書經辦業務，均係依當事人之意見及其所提供之資料代為辦理，對於當事人間有無債權債務及其數額為何等實質權利義務關係事項，實難以知悉，亦無權過問，是證人古千金上開證述內容，與一般土地代書經辦業務之常情相符，洵堪採信。準此，足認被告李鴻貴、古明宏、古張清妹對於本件抵押權設定之緣由與經過，均明確知悉，且授意代書辦理，至為明灼。
㈢被告李鴻貴、古明宏雖辯稱：因為古明宏曾幫李鴻貴代為清
償信用卡債務，故李鴻貴本欲設定抵押權予古明宏云云。惟本件抵押權送件申請設定登記之98年3 月20日，被告古明宏代被告李鴻貴清償債務之數額為：98年3 月9 日清償信用卡債務50,000元、同日清償通信貸款175, 000元、同年月10日清償汽車貸款95,000元等情，此有台新國際商業銀行股份有限公司所出具之代償證明3 紙附卷可稽（見偵B1卷129 至13
1 頁），是堪認斯時被告古明宏代被告李鴻貴清償之債務總額，僅為320,000 元，與本件自始即係設定普通抵押權130萬元之債權數額、性質，均明顯不符，難認有何正當性或關連性存在，是被告李鴻貴、古明宏上開所辯，要屬無據，自無可採。至辯護人雖另提出大眾銀行代償證明、財團法人金融聯合徵信中心當事人綜合信用報告（見偵B1卷第152 至15
5 頁，原審審易卷第39頁），然觀之上開大眾銀行代償證明之時間為99年9 月14日，上開綜合信用報告所列之信用卡帳款期間為99年4 月4 日至同年6 月3 日，均係在本件抵押權設定登記日期（98年3 月23日）之後，亦顯與本件抵押權之設定登記無關，無從執為有利於被告李鴻貴、古明宏、古張清妹之認定。
㈣被告古明宏雖辯稱：伊幫李鴻貴處理卡債後，要將系爭土地
送給古張清妹云云。惟查，被告古明宏縱有代被告李鴻貴清償債務，數額亦僅為32萬元，已如上述，且於本件抵押權設定之時，被告古明宏並非系爭土地之所有權人，顯無贈與系爭土地予被告古張清妹之權限及可能。又被告古明宏於原審已陳明：伊想將3693地號土地送給伊大嫂古張清妹，其他9筆土地則是用來和古銘宏談判用等語（見原審審易卷第77頁），核與證人古張清妹於原審審理中證稱：伊所有3694地號土地在3693地號土地隔壁，古明宏說他幫李鴻貴處理欠債，要將3693號土地設定抵押權登記給伊等語（見原審易字卷第75頁），就其中被告古明宏欲將3693號土地設定登記給被告古張清妹乙節，互核相符。苟被告古明宏上開所辯為真，則贈與或設定之標的亦僅有3693地號之土地1 筆，難認其餘9筆土地有何一同設定抵押權予被告古張清妹之必要。準此，益見被告古明宏上開所辯，顯與事實不符，洵無足採。
㈤被告古張清妹雖辯稱：伊僅提供證件資料交予古明宏辦理抵
押權設定，其餘均不知情云云。惟查，被告古張清妹於原審已明確供承：古明宏告訴伊3693地號土地本來是大家公同共有，遭告發人古銘宏登記走了，因伊所有之3694地號土地在3693地號土地隔壁，故要將3693地號土地設定抵押權登記給伊等語（見原審審易卷第77頁）；並經證人即被告古張清妹之配偶古森宏於原審中證稱：古明宏說他與告發人古銘宏還有訴訟尚未結束，所以不能辦理過戶，要先用抵押權登記之方式；當時古張清妹有在場，並拿身分證、印章等交給古明宏去辦理等情在卷（見原審易字卷第124 至125 頁）。職是，足認被告古張清妹確已知悉本件抵押權設定之時，告發人古銘宏與被告李鴻貴等人之民事訴訟尚在進行中，甚為明灼。參以被告李鴻貴、古張清妹均親自將渠等之身分證件資料交予被告古明宏，且被告古明宏係以被告李鴻貴、古張清妹代理人之身分，親自前往地政事務所送件辦理本件抵押權之設定登記事宜，此觀之土地登記申請書甚明（見偵B1卷第30頁），由此，益徵被告李鴻貴、古明宏、古張清妹於本件抵押權設定登記時，確有使公務員登載不實之主觀犯意，且被告3 人對於上開行為，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦甚明灼。
㈥被告李鴻貴、古明宏、古張清妹復均辯稱：關於本件抵押權
設定登記，渠等有詢問過代書古千金，代書說沒有問題，才直接以李鴻貴設定抵押權給古張清妹之方式辦理云云。惟查，證人古千金並不認識被告古張清妹，被告古張清妹也沒有委託證人古千金處理本件抵押權之設定事宜，本件抵押權之設定是被告古明宏委託證人古千金辦理的，當初是被告李鴻貴與古明宏一起至證人古千金之事務所，由被告李鴻貴親自交付土地所有權狀等文件予證人古千金，被告古張清妹之證件資料則由被告古明宏所遞交，本件抵押權之設定，係證人古千金依據被告古明宏所提供的資料填寫申請書，包括設定
130 萬元之普通抵押權、擔保債權種類及範圍等，都是證人古千金按照被告古明宏的意思所處理等情，業據證人古千金於原審及本院證述綦詳，已如前述。況當初被告李鴻貴、古明宏詢問證人古千金之事項，係被告古明宏購自被告李鴻貴之系爭土地，如欲贈與給被告古張清妹，得否直接由被告李鴻貴辦理所有權移轉登記予被告古張清妹，並非詢問本件得否直接由被告李鴻貴設定抵押權登記予被告古張清妹等情，亦據證人古千金證述屬實，業如上述。職是，被告李鴻貴、古張清妹、古明宏辯稱：關於本件抵押權設定登記，渠等問過代書說沒有問題云云，核與事實不符，要難以此解免被告
3 人應負之刑責。㈦綜上所述，被告李鴻貴、古明宏、古張清妹上開所辯，均係
事後避就卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告3人之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告李鴻貴、古明宏、古張清妹所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告3 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告3 人利用不知情之代書古千金代為填寫本件抵押權設定登記申請書，均為間接正犯。
三、原審以被告李鴻貴、古明宏、古張清妹罪證明確，因而依刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段、刑法施行法第1條之1 等規定，審酌被告3 人共同虛以李鴻貴、古張清妹間有借貸關係為由，就系爭土地虛偽設定抵押權，使公務員將上開不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿及謄本上，損及地政機關對於土地登記管理之正確性，所為誠屬可議；被告3 人犯後雖均否認犯行，惟念渠等均無犯罪前科紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並斟酌本件乃因被告李鴻貴與告發人古銘宏之糾紛而衍生，被告李鴻貴、古明宏所參與分擔之犯罪情節較重，被告古張清妹所參與分擔之犯罪情節較輕等一切情狀，因而各量處被告李鴻貴、古明宏有期徒刑4 月，量處被告古張清妹有期徒刑
3 月，並均諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告李鴻貴、古明宏、古張清妹上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
書記官 劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌───────────┬────┬──────┬──────┐│ 土地坐落 │ 地號 │ 面積 │李鴻貴所有暨││（縣市合併後） │ │（平方公尺）│設定權利範圍│├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 265 │ 361.78 │ 1/42 │├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 267 │ 33.59 │ 1/42 │├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 274 │ 3039.21 │ 1/84 │├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 275 │ 667.68 │ 1/84 │├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 279 │ 958.98 │ 1/84 │├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 471 │ 2913.74 │ 1/126 │├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 472 │ 2699.28 │ 1/126 │├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 468 │ 2946.73 │ 1/126 │├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 3693 │ 921 │ 1/21 │├───────────┼────┼──────┼──────┤│高雄市○○區○○段 │ 4187 │ 1500 │ 1/168 │└───────────┴────┴──────┴──────┘