臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第409號上 訴 人即 被 告 張文財選任辯護人 李淑欣 律師上列上訴人因建築法案件，不服台灣高雄地方法院99年度易字第
161 號中華民國100 年3 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第22806 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張文財無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張文財為址設高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓「俊傑彩券投注站」（即新高彩券行五福聯盟店，下稱新高彩券行）之實際經營人，明知屬於「招牌廣告及樹立廣告管理辦法」第3 條規範之招牌廣告，其設置雖可免申請雜項執照，但仍應向主管建築機關之申請審查許可，不得擅自建造，詎竟未向主管機關即高雄市政府工務局（下稱工務局）申請審查許可，即擅自於民國98年2 月10日前某日，在上址騎樓之汽機車出入口上方與側邊，設置屬於雜項工作物之正面式與側懸式招牌廣告各1 塊。嗣經工務局於98年2月10日認定該2 廣告招牌均係違規廣告物，並於98年2 月24日強制拆除在案。張文財明知違規廣告物經強制拆除後，不得擅自重建，竟仍未向主管機關申請審查許可，分別於98年
2 月24日至98年3 月4 日間某日、98年3 月19日至98年4 月15日間某日擅自在原址重新設置廣告招牌共2 次。因認被告涉犯建築法第95條強制拆除之建築物違反規定重建之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128 號分別著有判例可資參照。
三、公訴意旨認上訴人即被告涉犯建築法第95條強制拆除之建築物違反規定重建罪嫌，係以被告之供述、證人洪弘裕、張文榮之證述、工務局98年2 月10日高市工違新廣專字第1001號處理違規廣告物處分書、98年3 月4 日高市工違新廣專字第1009號處理違規廣告物處分書、98年4 月15日高市工違新廣專字第1015號處理違規廣告物處分書、工務局98年2 月13日高市公務隊字第0980003375號函、98年3 月11日高市工務隊字第0980005498號函、98年4 月21日高市工務隊字第0980008579號函各1 份、違章建築電子化工程管理資訊系統─行政處分書查詢、違章建築電子化工程管理資訊系統─工作日記查詢各2 份、工務局違章建築處理大隊拆除記錄表3 份、工務局98年4 月16日高市工務隊字第0980011796號函等，資為論據。
四、證據能力：按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告及辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力或無意見（本院卷第44-45 頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具證據能力。
五、訊之上訴人即被告張文財固坦承為新高彩券行之實際經營人，且於98年3 月19日到4 月15日間有一次拆除後重建的事實，惟堅決否認有拆除後重建犯行，辯稱：我均未收到工務局處理新違章建築處分書，且該處分書之受處分人係我弟弟張文榮，並無對我送達，我對遭工務局處分認定違建拆除並不知情，我無於拆除後故意再重建之犯意等語。
六、經查：㈠被告為高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓「新高彩券行」五
福聯盟店之實際經營人，因於民國98年2 月10日前某日，在新高彩券行騎樓上方與側邊，設置招牌廣告，經工務局於98年2 月10日現場勘查結果，認該招牌廣告依「招牌廣告及樹立廣告管理辦法」，設置雖可免申請雜項執照，但仍應向工務局申請審查許可，其未經申請，擅自設置該廣告招牌，依建築法第7 條規定，屬依建築法應強制拆除之建築物，而於98年2 月24日強制拆除該招牌廣告，其於98年2 月24日至98年3 月2 日間某日，在新高彩券行騎樓重建該廣告招牌1 次。嗣工務局於98年3 月2 日至新高彩券行勘查結果，發覺有重建廣告招牌情事，並於98年3 月19日再次強制拆除該招牌廣告，其於98年3 月19日至98年4 月15日間某日，復在新高彩券行騎樓重建該廣告招牌1 次，經工務局於98年4 月15日至新高彩券行勘查，發現該招牌廣告業經重建，因而於98年
4 月27日拆除等情，已據證人即工務局違章建築處理大隊第一組查報員洪弘裕於偵查及本院審理時、證人即工務局違章建築處理大隊第二組分隊長吳吉東、證人工務局違章建築處理大隊班長蔡成輝於偵查、證人即被告之弟張文榮於偵查、證人即與被告經營彩券合夥人廖俊傑於偵查、證人即龍園大廈管理委員會代表人即告訴人朱玉屏於偵查及本院證述在卷，並有工務局98年2 月10日高市工違新廣專字第1001號處理違規廣告物處分書、98年3 月4 日高市工違新廣專字第1009號處理違規廣告物處分書、98年4 月15日高市工違新廣專字第1015號處理違規廣告物處分書、工務局98年2 月13日高市公務隊字第0980003375號函、98年3 月11日高市工務隊字第0980005498號函、98年4 月21日高市工務隊字第0980008579號函各1 份、違章建築電子化工程管理資訊系統─行政處分書查詢、違章建築電子化工程管理資訊系統─工作日記查詢各2 份、工務局違章建築處理大隊拆除記錄表3 份、工務局98年4 月16日高市工務隊字第0980011796號函在卷可稽，是此部分事實，堪予認定。
㈡按招牌廣告、樹立廣告屬雜項工作物，而雜項工作物依建築
法第4 條規定為屬建築法上之建築物；又「一定規模以下之招牌廣告及樹立廣告，得免申請雜項執照。其管理並得簡化，不適用本法全部或一部之規定。招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣( 市) 主管建築機關申請審查許可，直轄市、縣( 市) 主管建築機關得委託相關專業團體審查，其審查費用由申請人負擔。前二項招牌廣告及樹立廣告之一定規模、申請審查許可程序、施工及使用等事項之管理辦法，由中央主管建築機關定之。第二項受委託辦理審查之專業團體之資格條件、執行審查之工作內容、收費基準與應負之責任及義務等事項，由該管直轄市、縣( 市) 主管建築機關定之。」；「本法修正施行後，違反第97條之3 第2 項規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，處建築物所有權人、土地所有權人或使用人新臺幣4 萬元以上20萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰。必要時，得命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告。」；「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。」，建築法第4 條、第7 條、第97條之
3 、第95條之3 及第95條分別定有明文。是依上開法律規定，如欲依建築法第95條規定追究行為人該次重建建築物之刑責，必須行為人曾因先前設置（建造）之招牌廣告（建築物）遭工務局依建築法第95條之3 規定加以行政處分後，又重建招牌廣告，行為人之行為始符合建築法第95條處罰之要件。查被告所經營之上開新高彩券行於98年2 月24日至同年3月2 日間某日間，及於98年3 月19日至同年4 月15日間某日間，固有2 次拆除廣告物後又重建之行為，惟工務局對新高彩券行之違規廣告行政處分，均係以該營業處所（即高雄市○○○路○○○ 號）之屋主張文榮為裁罰對象，並非對被告為之，且工務局查報員洪弘裕到場查察時，被告均未在現場，亦未讓在場人或違建人簽名，此經證人即工務局違章建築處理大隊第一組查報員洪弘裕於本院審理時證述明確（本院卷第60-63 頁），並有98年2 月10日高雄市政府工務局處理新違章建築處分書（高市工違新廣專字第1001號）及98年3 月
4 日高雄市政府工務局處理新違章建築處分書（高市工違新廣專字第1009號）在卷可稽（偵一卷第104 、106 頁）。本案被告既從未曾遭工務局依建築法第95條之3 規定課予行政處分，其嗣後縱使有重建招牌廣告之行為，依上開規定，自難逕以建築法第95條違法重建罪相繩。
㈢次按建築法第95條之3 對於違反同法第97條之3 規定，未申
請審查許可，擅自設置招牌廣告或樹立廣告者，其處罰之對象固然包括建築物所有權人、土地所有權人或使用人。惟建築主管機關究應對建築物所有權人、土地人所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰（最高行政法院於95年1 月份庭長法官聯席會議作成決議參照）。又「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉」，行政程序法第100 條第1 項定有明文。查證人即工務局查報員洪弘裕於偵查中證稱：「處分書上之受處分人係依違規廣告物之實際行為人去認定。本案我們於作成處分前，我們有查閱地籍圖確認張文榮是所有權人，我們有問過張文榮，他也承認是所有權人，且是他經營彩券行，我們據此認定他是實際行為人，且我們每次都開張文榮為受處分人，他也從未訴願過」等語（偵一卷第45頁）；於本院復到庭證稱：「本案對受處分人張文榮之處分書都以掛號郵寄高雄市○○○路○○○ 號地址，但他們都不收，處分書全部都退回來」（本院卷第63頁）等情明確，是本案對被告而言，非受處分之對象，且其弟弟張文榮之處分書，既經退回後未依寄存方式送達，顯未為合法送達，裁處機關復未以其他適當方法通知或使被告知悉違規之事實，是被告所辯伊未收到工務局違建處分書，且對遭工務局處分認定違建拆除並不知情，顯非無據。至證人洪弘裕雖證稱：到場查察時，店內有小姐，被告爸爸有到現場（本院卷第63頁）；證人即新高彩券行店長陳福順、店員黃蘋潔於原審雖證稱：曾有一次工務局來拆除時有通知被告到場等語（原審卷第58-70 頁），惟被告既非違規廣告物之受處分人，且依證人上開所述，客觀上亦難認符合行政程序法對行政處分之送達規定，是渠等證言均難遽為不利被告之認定。
㈣綜上所述，本案被告既均未曾收到工務局處理新違章建築之
處分書，且工務局復未依行政程序法規定對被告有違規廣告物之行政處分為合法送達，自難認定被告涉有建築法第95條拆除重建罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何建築法第95條之犯行，被告被訴犯罪自屬不能證明。
七、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 魏文常