臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第549號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林宛靜被 告 戴振榮前列二人共同選任辯護人 樓嘉君律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1100號中華民國100 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第25736 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告林宛靜與戴振榮為夫妻，緣天心實業有限公司（下稱天心公司）於民國81年間，申請在高雄縣大寮鄉○○鄉○○○段15之1 地號土地興建15層納骨塔一棟，籌建期間並招攬林宛靜合夥出資，惟建築中，天心公司負責人顏英發與林宛靜發生合夥股權爭議，雙方於84年9 月27日達成協議，約定由天心公司給予現款新臺幣（下同）1000萬元及塔位5000個，塔位部分該公司得於2 年之內購回，該公司為擔保塔位之購回，並應先提供上開土地予林宛靜設定6000萬元之抵押權，然簽署協議書後，天心公司仍無力購回塔位，亦無能力裝潢塔位交付林宛靜，遂於87年5 月29日，由承受之天興實業有限公司（下稱天興公司）加入為當事人，林宛靜與天心公司、天興公司達成和解，天心、天興公司同意再增給林宛靜1010個塔位作為補償，其中55個塔位折現，總計應給付5955個塔位，並將上開土地及地上建號217 號（門牌高雄縣大社鄉食坑巷80號建物）之應有部分千分之18移轉登記予林宛靜。詎林宛靜明知其所取得之上開塔位，僅有永久使用權而非所有權，竟意圖為自己不法之所有，未經天興公司之同意，於98年7 月16日11時許，夥同戴振榮及2 名不詳女子前往高雄縣大社鄉嘉誠村食坑巷80號「高雄觀音山金寶塔」，以變易持有為所有之意思擅自拆卸「高雄觀音山金寶塔」內第13樓C 區塔位之73尊地藏王菩薩佛像面版，並放置在所帶來之空箱子內後離去，而予以侵占入己。因認被告林宛靜、戴振榮共同涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，故檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告無罪判決。告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院92年台上字第128 號判例、30年上字第816號判例、81年度台上字第3539號判決參照）。
參、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查告訴代理人蔡瑜真律師、告訴人即天興公司代表人林貴木於檢察事務官調查時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告林宛靜、戴振榮及辯護人否認其證據能力，經核復不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3、第159 條之5 等規定，應無證據能力。
㈡本判決所引用之證據資料（詳後引證據），均因被告林宛靜
、戴振榮、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成並無違法或不當之情況，認為適當作為證據，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力。
肆、公訴人認被告林宛靜、戴振榮涉犯上揭罪嫌，無非以：①被告林宛靜於檢察事務官調查時之供述；②高雄縣仁武地政事務所土地及建物所有權狀、87年5 月29日和解書、95年1 月24日臺灣高雄地方法院94年度重上字第9 號確認債權不存在等事件和解筆錄；③觀音山金寶塔98年7 月16日錄影畫面翻拍照片6 張、13樓C 區塔位面版遭拆卸之照片2 張等資為論據。
伍、訊據被告林宛靜、戴振榮固坦承於上揭時間共同前往「高雄觀音山金寶塔」拆卸第13樓C 區塔位之73尊地藏王菩薩佛像面版，並將面版攜回高雄市○鎮區○○○路○○○ 巷○ 號2 樓住處，惟均堅決否認有何侵占犯行，一致辯稱：和解筆錄中所指均是塔位之「所有權」，被告林宛靜既擁有所拆卸地藏王菩薩佛像面版塔位之所有權，被告林宛靜、戴振榮拆卸塔位面版，自非侵占所持有他人之物等語。
陸、經查：
一、被告林宛靜所擁有者究係塔位之「所有權」？亦或是「永久使用權」？㈠證人林貴木、呂勝一、楊昌禧律師之證述如下：
⒈證人即天興公司代表人林貴木於原審法院審理時證稱：98
年6 月間因病住院時，林宛靜與呂勝一曾前往醫院探視，林宛靜曾表示欲變更為基督教塔位，當時即告知依使用管理規章之規定，不同意變更為基督教塔位；95年1 月24日臺灣高雄地方法院94年度重上字第9 號確認債權不存在等事件和解筆錄中關於「塔位」所指的就是「永久使用權」，土地及建物才是指所有權，並登載於土地及建物所有權狀上；依使用管理規章第17條之規定，不得任意更改或加貼塔位飾物，以求整潔、莊嚴，林宛靜使用也要依照使用管理規章之規定；林宛靜所擁有之塔位並非向天興公司購買等語。（原審法院卷一第142 頁背面至146 頁）⒉證人呂勝一於原審法院審理時證稱：於95年1 月24日簽立
臺灣高雄地方法院94年度重上字第9 號確認債權不存在等事件和解筆錄前周旋林貴木、林宛靜和解，周旋過程中並未說是「塔位」之所有權或使用權；98年6 月間林貴木因病住院時，曾與林宛靜前往醫院探視，林宛靜有提到想要變更為基督教塔位，林貴木沒有表示同意或反對；周旋過程中，林貴木沒有提到管理規章，但有提到林宛靜賣1 個塔位要交付1 萬5 千元管理費給天興公司等語。（原審法院卷一第148 頁背面至149 頁背面）⒊證人楊昌禧律師於原審法院審理時證稱：林宛靜所取得塔
位係因3 次和解而來，第1 次和解係於84年9 月27日與天心公司和解，取得現款1000萬元及5000個塔位，第2 次和解係於87年5 月29日與天心公司、天興公司和解，天興公司再增給1010個塔位作為補償，其中55個塔位折現100 萬元，總計應給付5955個塔位，第3 次和解係95年1 月24日臺灣高雄地方法院94年度重上字第9 號確認債權不存在等事件和解筆錄，天興公司應給付502 萬元及5954個塔位；不清楚當事人真意，但林宛靜要求拿到所有權等語。（原審法院卷一第146 頁至148 頁）⒋依上開證人林貴木、呂勝一、楊昌禧律師所證觀之，本件
之「塔位」究係指「所有權」？亦或是「永久使用權」？
3 人認知即有不同，是以無法依證人林貴木、呂勝一、楊昌禧律師所述逕以認定本件之「塔位」係指「所有權」亦或是「永久使用權」。
㈡歷次之和解內容如下：
⒈依卷附84年9 月27日第1 次和解協議書觀之（原審法院卷
二第157 至163 頁）：第2 條「乙方（訴外人顏英發、陳美華、天心公司）願連帶給付甲方（林宛靜）新台幣壹仟萬元正及觀音山金寶塔伍仟個塔位。」、第3 條「（乙方）對應給付之伍仟個塔位，同意於簽訂本協議書同時出具塔位永久使用權照及配置圖予甲方」、第4 條「乙方應將甲方取得之塔位，按其所佔總塔位之比例，辦理土地及建物持分登記予甲方。」、第7 條「乙方如無法於第四條所定之期限內購回塔位，且又不將該塔位之持分產權（包括土地及建物）辦理移轉登記予甲方時，甲方得實行拍賣抵押物。」，是以本次和解被告林宛靜所取得之「塔位」可同時取得塔位永久使用權照，及按其所佔總塔位之比例辦理土地及建物持分登記。
⒉依卷附87年5 月29日第2 次和解書觀之（偵卷第44至52
頁）：第2 條「約定乙方（天興公司與訴外人顏英發、陳美華、天心公司）應給與甲方（林宛靜）伍仟個塔位（屬菩薩寶座），及辦理土地及建物持分登記與甲方。」、第
7 條「乙方除塔位之管理費每位新台幣壹萬伍仟元外，不得向甲方之塔位買受人巧立名目，收取任何費用。」、第13條「甲方於出售自有之塔位期間，乙方不得妨害或藉故刁難甲方及承買戶使用塔位，若有妨害或刁難情事，經甲方以書面通知乙方改善，乙方收到書面通知七日內猶未改善者，甲方於嗣後得自行管理自有塔位及自行收取管理費。」、第16條「甲方取得之土地及建物持份，將來如有積欠地價稅及房屋稅時，由甲方自行負責，與乙方無關。」，本次和解被告林宛靜取得之「塔位」除可辦理土地及建物持分登記外，和解書中亦明文「塔位」係指「自有之塔位」，於使用塔位時，若有妨害或刁難情事，經以書面要求乙方改善而未改善者，甲方即被告林宛靜得自行管理自有塔位及自行收取管理費，被告林宛靜既得自行管理自有塔位及自行收取管理費，則被告林宛靜使用塔位時是否需受天興公司所制訂使用管理規章之規範？非無疑竇。
⒊依卷附95年1 月24日第3 次和解筆錄觀之（偵卷第53 至
56頁，原審法院卷二第46至52頁）：第2 條「但在出售塔位時，被上訴人（林宛靜）將應有部分並移轉於買受塔位者，被上訴人僅就剩餘應有部分所有權出售予上訴人天興公司。」、第3 條「如被上訴人林宛靜將附表所示59 54個塔位整批出售時，應通知上訴人天興公司，並應告知出售之價格，上訴人有優先承買權（塔位及土地暨建物應有部分所有權）。」、第4 條「上訴人除向塔位買受人在晉塔前收受每位塔位管理費壹萬伍仟元外，不得向被上訴人之塔位買受人收受任何費用。」、第7 條「被上訴人或其承買戶持有之使用權狀，若有毀損或遺失，上訴人同意補發，其費用由被上訴人或被上訴人承買戶負擔。若上訴人拒絕，被上訴人得自行印製同式樣同號碼之使用權狀，上訴人不得干涉。」，故被告林宛靜本次和解所取得塔位可以出售，並可於出售塔位時，將應有部分移轉於買受人，惟塔位整批出售時，天興公司有優先承買權。
⒋依歷次和解內容觀之，均未明確指出「塔位」係指「所有
權」亦或是「永久使用權」，被告與告訴人天興公司之代表人林貴木亦各有解讀，而被告林宛靜於出售塔位時，能否一併將應有部分移轉於買受人，歷次和解內容也略有不同，故「塔位」究何所指，確有語意不明之情況。
二、「塔位」究何所指確有爭議，業如前述，則被告林宛靜基於土地所有權狀及建物所有權狀之登記（見偵查卷第42、43頁），主觀上認其擁有「高雄觀音山金寶塔」土地及建物之部分所有權，因此認為亦應擁有在該建物內所建塔位中部分「塔位」之所有權，因而於98年7 月16日11時許，夥同戴振榮及2 名不詳女子前往「高雄觀音山金寶塔」，拆卸「高雄觀音山金寶塔」內第13樓C 區塔位之73尊地藏王菩薩佛像面版，並放置在所帶來之空箱子內離去之行為，依其主觀上之認知，尚無悖常情（告訴人否認被告林宛靜擁有該建物內所蓋塔位及其上佛像之所有權，客觀上該塔位究竟是所有權或是永久使用權，本院無從判斷），甚至被告林宛靜、戴振榮共同拆卸塔位上佛像面版之行為，有無侵占之不法所有主觀犯意，亦有疑義，自難認係基於為自己不法所有之意圖所為，被告林宛靜、戴振榮所為與侵占罪之構成要件尚有未合，自無從以該罪相繩。至於高雄市殯葬管理處雖以中華民國100年6 月27日，高市殯處墓字第1000003131號函臺灣高雄地方法院略以：未取得設立許可之殯葬設施經營者，自屬無權申請設立殯葬設施；林宛靜並未取得本市許可經營殯葬設施經營業（見本院卷第87頁）。然被告林宛靜雖未取得經營殯葬設施經營業，並不表示其不得買賣其擁有之塔位及土地應有部分，亦無從據此認定被告林宛靜僅有塔位之「永久使用權」而非「所有權」，尚不足為被告等不利之認定。
三、綜上所述，本件應屬民事糾葛，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告林宛靜、戴振榮確有共同侵占之犯行，被告林宛靜、戴振榮前揭所辯，尚非不可採信，其間既有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，依法當不得遽為不利於被告之認定。此外復查無其他積極證據足供證明被告林宛靜、戴振榮確有公訴人所指犯行，揆諸上開判例意旨及說明，被告林宛靜、戴振榮被訴犯罪，尚屬不能證明。
柒、原審因而為被告林宛靜、戴振榮均無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 呂素珍