臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第574號上 訴 人即 被 告 陳邦瑜
王素麗陳邦琦上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第404 號中華民國100 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度調偵字第89號、99年度偵字第21146 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣陳邦瑜前於民國（下同）87年2 月7 日，向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）借款新臺幣（下同）73萬及
427 萬元，並約定由其妻王素麗任上開債務之連帶保證人。嗣陳邦瑜未能依約還款，經安泰銀行取得執行名義後，於91年3 月1 日向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，因執行金額不足清償債權，由該院發給安泰銀行91年3 月25日90年度執字第8609號債權憑證。嗣王素麗於91年12月18日買受坐落高雄市○○區○○段○○號地號土地及其上建物建號4328號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號4 樓房屋（下稱系爭房地），並於92年1 月2 日登記取得所有權。
二、安泰銀行於94年11月10日起聯絡陳邦瑜進行新催收動作，詎陳邦瑜、王素麗竟於將受強制執行之際，與陳邦琦共同基於意圖損害安泰銀行上揭債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知王素麗與陳邦琦間並無買賣交易系爭房地之事實，仍推由陳邦瑜為代理人，以王素麗與陳邦琦於94年11月9 日發生買賣之所有移轉原因，於94年11月15日向高雄市楠梓地政事務所提出土地登記申請書申請將系爭房地所有權移轉登記予陳邦琦名下，致使不知情之地政事務所承辦公務員，於94年11月24日將此一不實事項，登載於其職務上所掌之地籍資料等公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及安泰銀行上開債權之擔保。
三、案經安泰銀行訴請由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：㈠被告3 人被訴損害債權罪部分是否已逾告訴期間部分：
⒈按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起
，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文；又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴者，其效力及於其他共犯，同法第239 條前段亦定有明文；又刑法第356 條之損害債權罪，依同法第357 條規定須告訴乃論。而刑事訴訟法第237 條第1 項所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。
⒉查告訴人安泰銀行於偵查中向檢察官提出之慶捷資訊股份有
限公司催收動作紀錄報告，可知告訴人於94年12月12日因取得地籍謄本，因而得知系爭房地所有權人係被告陳邦琦之事實（見調偵卷第24頁）；而亞洲信用管理股份有限公司亦於99年11月1 日向原審提出刑事陳報狀稱，該公司取得安泰銀行之授權處理被告之逾期帳款等事宜（見原審審易卷第72頁）；告訴代理人陳靜怡又於原審審理時陳稱：是之前法務人員的疏漏，所以到98年才提告，是交接上的疏漏等語（見原審易卷頁29），但系爭房地係被告王素麗於告訴人安泰銀行取得債權憑證後，另行購置之不動產，前揭催收動作紀錄亦記載係自94年10月17日開始新進案件轉入催收動作（見調偵卷第23頁），據此，尚難認告訴人在此前已知悉系爭房地之原所有權人即係被告王素麗，單以上揭催收動作所記載94年12月12日因取得地籍謄本，亦僅知悉斯時系爭房地所有權人係被告陳邦琦，尚不能認告訴人於其時已確知被告3 人有前揭犯行；又雖催收動作於97年7 月3 日已因查找地籍謄本而知悉系爭房地有被告王素麗為設定義務人之最高限額抵押權存在（見調偵卷第27頁），然此係他項權利部之登載，雖依經驗可懷疑原所有權人係被告王素麗，然終究非一望即知而得確認之事實，此由98年3 月25日再因查找地籍謄本所有權部異動別而知悉原所有人係被告王秀麗後，隨即於98年3 月30日擬具損害債權告訴狀（見調偵卷第28頁），並於98年4月9 日記載因細查被告王素麗戶籍地之不動產之借款人，發現係被告王素麗，進而查異動索引才發覺是被告王素麗移轉登記給債務人即被告陳邦瑜之兄弟即被告陳邦琦之情（見調偵卷第28頁）。據上可知告訴人應係於98年3 月25日因查得系爭房地之所有權異動別始知悉確信被告3 人上揭犯行，此亦為告訴代理人前揭所稱法務人員之疏漏，惟告訴人既自98年3 月25日始確知被告3 人上揭犯行，距其提出告訴之98年
7 月24日（見刑事告訴狀，偵卷第1-2 頁），即尚未逾6 個月之告訴期間，故認本件損害債權之告訴，應屬合法。另依前開刑事告訴狀，告訴人雖僅對被告王素麗一人提出損害債權之告訴，而未對被告陳邦瑜、陳邦琦2 人提出告訴，惟依刑事訴訟法第239 條前段規定，其告訴之效力及於共犯之被告陳邦瑜、陳邦琦2 人，均併此敘明。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告等及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院100 年7 月7 日準備程序筆錄，本院卷第43頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告3 人均矢口否認有何毀損債權及使公務員登載不實之犯行，㈠被告陳邦瑜、王素麗均辯稱：系爭房地係王素麗為求一安身之處，於安泰銀行拍賣陳邦瑜所負債務之抵押標的（即新光路房屋）後，另以刷卡繳付頭期款，餘款向土地銀行抵押貸款所購得，由陳邦瑜、王素麗按月償還貸款，陳邦瑜因購買新光路房屋曾向陳邦琦借款支應，嗣於94年9 月間，陳邦琦為自購房屋而向陳邦瑜追討債務，兩人發生口角，陳邦瑜亦無現金償還，遂衡以系爭房地具有相當價值而商得王素麗同意，始將系爭房地所有權移轉予陳邦琦抵債，係選擇優先償還對陳邦琦所負債務，當數符合人之常情，但該屋扣除抵押債權後，實際上並無任何價值，況於知悉告訴人提出告訴前，陳邦琦亦向臺灣銀行高雄分行信用貸款40萬元用以繳付王素麗所積欠之信用卡債務約38萬元，由陳邦瑜按月償還陳邦琦7 千元，足見陳邦瑜、王素麗與陳邦琦3 人間之金錢往來實屬常態。且被告陳邦瑜、王素麗若有毀損債權之意，除處分不動產之外，自當將名下另有之自小客車一併處分為是，然該自小客車仍登記於被告王素麗名下，益見被告陳邦瑜、王素麗並無毀損債權之犯意云云；㈡陳邦琦則辯稱：陳邦瑜原為職業軍人，退伍後覓職不順，當時新光路房屋未交付前各分期工程款時有短缺而不時向我借款支應，累計積欠近50萬元，至94年9 月間，我因需自購房屋而向陳邦瑜追討欠款而心生嫌隙，陳邦瑜遂商得王素麗同意而以系爭房地抵債，該房地之貸款已繳付近4 年，累積房屋淨值約相同。我並不知道王素麗為陳邦瑜所負上揭債務之連帶保證人，更無毀損債權之犯意聯絡可言，且於登記所有權人期間並未再移轉登記予他人，況又信用貸款償還王素麗所欠信用卡款約38萬元，由陳邦瑜按月償還7 千元，益徵我不知王素麗為安泰銀行債務人。我無端受累，實屬無辜，於偵查之辯詞不被採信後，已主動於99年8 月24日將系爭房地回復登記為王素麗名下，以昭清白云云。
二、經查：㈠按刑法第356 條損害債權罪之成立，係以債務人於將受強制
執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為要件。①所謂「將受強制執行之際」，係指債務人對債權人所負之債務，經債權人對之取得強制執行名義後，隨時得向法院聲請或強制執行，至強制執行程序終結以前之期間而言。②又所謂「處分」，係指債務人依法律行為，對其財產予以處分之謂。而不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。法律上處分不動產既以登記為生效要件，故出賣人備齊書類證件向地政機關申請，經受理後而為所有權移轉登記，即屬處分不動產之行為。③另所謂「意圖損害債權人之債權」者，係指行為人所以為此處分或毀壞、隱匿其財產之行為，在使債權人之債權無法獲得全部或一部之清償之謂，至於債務人是否因而獲利、債權人之債權是否受損，並非所問，是以若債務人已知負有債務，並於將受強制執行之際，卻仍予處分供債權人擔保之財產，自具有主觀意圖而應負刑責。㈡查陳邦瑜於87年2 月7 日，向安泰銀行借款73萬及427 萬元
，並約定由其妻王素麗任上開債務之連帶保證人。嗣陳邦瑜未能依約還款，經安泰銀行取得執行名義後，於91年3 月1日向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，因執行金額不足清償債權，由該院發給安泰銀行91年3 月25日90年度執字第8609號債權憑證。嗣王素麗於91年12月18日買受系爭房地，並於92年1 月2 日登記取得所有權。後王素麗將系爭房地，於94年11月24日，以陳邦瑜另積欠陳邦琦債務為由，由陳邦瑜為代理人，向高雄市楠梓地政事務所申請將系爭房地所有權移轉登記予陳邦琦名下，而將此一買賣事項登載於地政事務所職務上所掌之土地登記簿公文書上之事實，均不爭執，並有陳邦瑜借據影本2 份、臺灣高雄地方法院90年度執字第8609號債權憑證、系爭土地、建物登記謄本及申請登記資料等附卷可稽，故此部分之事實，應可認定。惟被告3 人係以上開情詞辯稱：並非不實買賣云云。
①而本案從被告陳邦瑜、陳邦琦2 人抵償的價金數額而言：
被告3 人於原審審理時雖均稱有經過結算，然以⑴被告王素麗於警詢時稱：向陳邦琦貸款約4 、50萬元云云（見偵卷第19頁）；⑵被告陳邦琦則於答辯狀稱：約50萬元云云（見原審審易第17頁）；故2 人所稱，均未有精確數字，此與一般經過結算會有兩造同意的精確數字之常情不合；②又從系爭房地買賣當時的合意價值而言：⑴被告王素麗於警詢時稱：「（問：你轉入陳邦琦名下房屋現值為何？）大約值新臺幣
3 百多萬。」等語（見偵卷第20頁）；⑵被告王素麗、陳邦瑜則具狀向原審辯稱：系爭房屋如扣除抵押債權，實際時並無任何價值云云（見原審審易卷第28頁）；⑶被告陳邦琦先於警詢時稱：「（問：王素麗轉入你名下房屋現值為何？）我不清楚」云云（見偵卷第23頁），嗣則具狀向原審辯稱：
系爭房屋貸款已繳付近4 年，累積房屋淨值亦約相同云云（意指陳邦瑜所累計積欠之近50萬元，見原審審易卷第17頁）；⑷以上可知，被告陳邦瑜、王素麗與被告陳邦琦於系爭房地因買賣而移轉所有權時對標的物之價值顯然沒有合意，此與一般買賣標的物之價值為買賣契約成立之要素，應為相當之討價還價而達一定結果之常情亦顯然不合；③從系爭房地移轉所有權登記後的作為而言：以被告3 人均稱：系爭房地移轉所有權後，仍由陳邦瑜與王素麗按月繳納房屋貸款云云（見原審審易卷頁第32-34 頁），則被告陳邦琦既因陳邦瑜為抵債而取得系爭房地所有權，又係為自身有購屋需求而向陳邦瑜催討債務，豈會不處分系爭房地予換價以滿足自己購屋所需資金？且陳邦瑜、王素麗既已因抵債而移轉系爭房地所有權，豈會再繼續繳納房屋貸款而使系爭房地淨值持續提高，使陳邦琦受利？故被告3 人之行為均與一般買賣契約過戶後財產與債務處理狀況不合；④準此，⑴依被告等所辯，被告陳邦琦既因催討債務與陳邦瑜、王素麗起嫌隙，則雙方於商議抵債時，竟未確定債務金額，又未確定抵債之系爭房地當時價值，移轉所有權後又由陳邦瑜、王素麗繼續繳納貸款債務，陳邦琦亦未予處分換價以因應自己另外購屋之資金需求，而均與常情未合，故認被告3 人所辯具有買賣之真意，顯不足採；⑵至於陳邦琦辯稱：不知王素麗為債務人云云，核以陳邦琦僅取得系爭房地所有權而為名義上所有權人，卻對於系爭房地之使用受益處分等權利或以系爭房地為擔保之債務俱無行使負擔之實質，則被告3 人所為系爭房地所有權移轉行為，顯係有其背後原因。以真正所有權人王素麗所負債務及陳邦琦與陳邦瑜所具有之兄弟關係，該背後原因堪以認定係為避免系爭房地遭債權人查封拍賣，是被告陳邦琦此部分所辯，亦係事後卸責之詞，不足採信。
㈢至於被告陳邦琦辯稱：我於知悉告訴人提出告訴前，曾於98
年7 月23日向臺灣銀行高雄分行信用貸款40萬元，用以繳付被告陳邦瑜、王素麗2 人積欠之信用卡債務約38萬元，以改善該2 人之經濟壓力，當時亦未開立借據、本票等憑證，足證我與該2 人間時常有金錢往來，非臨訟虛構云云，而被告陳邦琦確有於上開時間，向臺灣銀行高雄分行信用貸款40萬元之事實，有臺灣銀行高雄分行100 年7 月14日高雄營字第10050021021 號函附申請貸款資料影本附卷可憑（見本院卷第48-49 頁），惟此縱可證明被告陳邦琦確有於上開時間借款之事實，但尚不能直接證明此借款確係清償被告陳邦瑜、王素麗2 人之信用卡債務所用，又縱能證明此一事實，亦不能認為被告陳邦琦於94年11月間與被告王素麗間之系爭房地買賣契約即非通謀虛偽之意思表示，故此尚不能為被告等人有利之認定。
㈣綜上所述，本案被告3 人明知為不實事項使公務員登載不實及毀損債權之犯行，業已明確，堪予認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：㈠按被告3 人行為後，94年2 月2 日公布修正之刑法部分條文
，業於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參考）。
㈡刑法第28條共犯修正施行前規定：「2 人以上共同實施犯罪
之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，自屬法律有變更。本案被告3 人所涉犯行無論依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並未對被告3 人較為有利，仍應適用修正前刑法第28條規定。
㈢①刑法第214 條之使公務員登載不實罪，法定刑為3 年以下
有期徒刑、拘役或科銀元500 元以下罰金；②刑法第356 條之損害債權罪，法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役或科銀元
500 元以下罰金。③本件被告3 人犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告3人，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
㈣綜上所述，本件經綜合比較新、舊法之適用結果，被告3 人
所為上開犯行，適用修正後之刑法予以處罰，並未較有利於被告，應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前之法律。
四、論罪：㈠核被告陳邦瑜、王素麗、陳邦琦所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，及刑法第356 條之損害債權罪。
㈡被告陳邦琦就本件犯行，雖不具債務人身分，但與債務人即
被告陳邦瑜、王素麗以共同聯絡之意思，參與其意圖損害他人債權而處分財產之行為，依同法第31條第1 項之規定，仍以共同正犯論。
㈢被告陳邦瑜就本件犯行，雖非系爭房地登記之所有權人，但
以登記代理人身分向地政事務所遞件申請登記，顯已參與犯罪行為之實施，3 人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。
㈣被告3 人所犯使公務員登載不實與損害債權之二罪，係一行
為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。公訴人認應分論併罰，容有未洽。
五、原審因認被告3 人上開犯罪事證明確，而分別依刑法第2 條第1 項前段、第55條、修正前刑法第28條、第214 條、第35
6 條，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定論科，並審酌被告3 人明知被告陳邦瑜、王素麗尚有積欠安泰銀行未償債務，未能誠實清償債務，竟以虛偽買賣，使地政機關登載不實之所有權移轉登記，紊亂地政公示與公信效能，使安泰銀行前揭債權之擔保形式上減少而未能即時取償，惟念及被告陳邦琦在系爭房地所有權登記期間並未另作處分，且犯後已將系爭房地移轉登記回被告王素麗名下，雖未坦承犯行，但應已有悔意，且被告陳邦琦係為使被告王素麗、陳邦瑜保有生活居住處所免於查封拍賣，而一時失慮所為本件犯行，安泰銀行此段未能取償期間亦有經約定而取得利息債權，損害非無部分填補及檢察官之求刑等一切情狀，分別量處被告
3 人有期徒刑6 月，以資懲儆。又因被告3 人所犯本罪之時時，係在96年4 月24日以前，所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所規定之減刑條件，而依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定各減其宣告刑之2 分之1 ，且說明易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為
1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告3 人，而依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知被告3 人以銀元
300 元即新臺幣900 元折算1 日之折算標準。又審酌被告3人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第40-42 頁），素行良善，一時失慮致為本件犯行，且犯後業已回復原狀，已如前述，尚堪認被告3 人已具悔意，經此偵、審及判罪科刑之宣告教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，且告訴人已就系爭房地進行強制執行作為等情狀，是認被告3 人所受之宣告刑，均以暫不執行為當，而均依刑法第74條第1 項第1 款規定（原審漏載法條，應予補充）併予宣告緩刑2 年，以啟自新。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告3 人均否認犯行，提起上訴，指摘原審判決不當，均無理由，均應予以駁回。
六、被告王素麗經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
書記官 林明威附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214 條 (使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
中華民國刑法第356 條(損害債權罪)債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。