臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第534號上 訴 人即 被 告 王耀宗上 訴 人即 被 告 陳麗敏前列二人共同選任辯護人 樓嘉君律師上 訴 人即 被 告 陳武洲上 訴 人即 被 告 蔡明晃選任辯護人 吳永茂律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服台灣高雄地方法院99年度易字第2167號中華民國100 年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32364 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王耀宗、陳武洲、蔡明晃部分均撤銷。
王耀宗共同犯行使使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳武洲、蔡明晃均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、王耀宗係「五餅二魚食品行」及「滿溢開發貿易有限公司」（下稱滿溢公司）負責人，陳麗敏為王耀宗之岳母。緣王耀宗即「五餅二魚食品行」因積欠「新來源醬園股份有限公司」（下稱新來源醬園公司）貨款未清償，新來源醬園公司於民國（下同）95年11月間，向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請假扣押，經高雄地院以95年度裁全字第14890 號民事裁定准許假扣押王耀宗即「五餅二魚食品行」之財產，且經高雄地院以95年度執全字第6860號執行假扣押事件受理，並囑託臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以95年度執全助第2119號強制執行，扣得王耀宗對「大潤發流通事業股份有限公司」（下稱大潤發公司）之債權。新來源醬園公司並對王耀宗即「五餅二魚食品行」起訴請求給付貨款民事訴訟，經高雄地院96年度重訴字第1 號及本院96年度上字第230號判決王耀宗即「五餅二魚食品行」應給付新來源醬園公司新臺幣（下同）4,267,349 元及自95年12月5 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息（下稱系爭債權）確定，新來源醬園公司即持前開確定判決聲請對王耀宗之財產強制執行，而臺北地院並以97年度執助字第774 號於97年4 月11日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年5 月29日實行分配。詎王耀宗為逃避系爭債權之求償，明知其與陳麗敏間並無任何債權債務關係存在，且陳麗敏亦知王耀宗未積欠伊如附表二編號1 所示之款項；王耀宗與陳麗敏竟共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由王耀宗以陳麗敏之名義，以王耀宗積欠陳麗敏如附表二編號1 所示債務等虛偽不實之事實為由，具狀向高雄地院聲請核發支付命令，經該院形式審查無誤，依法准予核發如附表二編號1 所示之支付命令；王耀宗於支付命令裁定確定後，再持該支付命令暨確定證明書，以陳麗敏之名義，具狀向高雄地院聲請強制執行王耀宗所有財產，經該院以如附表二編號1 所示之案號受理執行，並囑託臺北地院代為執行，致執行處承辦人員將如附表二編號1 所示不實之債權，列入系爭分配表，足生損害於新來源醬園公司之債權及法院辦理強制執行事件之正確性。
二、案經新來源醬園公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面（證據能力之審查）
一、告訴人新來源醬園公司之書面陳述（包括告訴狀及告訴理由狀）及告訴代理人，於偵查中，未以證人身分具結後所為之陳述，均無證據能力：
㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。
㈡又告訴人基於追訴被告為目的，而為與待證事實有關之陳述
，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，始得作為認定被告犯罪事實所憑之證據。本件告訴人新來源醬園公司所提出之書面陳述（包括告訴狀及告訴理由狀）及告訴代理人於偵查中向檢察官所為之陳述，並未以證人之身分依法具結，揆諸上揭說明，自均不得作為證據，況被告王耀宗、陳麗敏、蔡明晃及其辯護人復爭執上開告訴人之書面陳述及告訴代理人於偵訊中未經具結所為陳述之證據能力，自均應認無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
二、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上開已論述分析無證據能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其等之辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第91-92 、230 、236-23
6 、241 頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其等之辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告（下同）王耀宗、陳麗敏均矢口否認有何行使使公務員登載不實犯行，被告王耀宗辯稱：伊確實於89年3 月間向其岳母陳麗敏借款100 萬元，且是分兩次拿，一次是40萬元，一次是岳父匯款60萬元，由被告陳麗敏及證人鍾瑜珊之證詞可資佐證，並有89年3 月29日存入368,500 元至被告王耀宗之妻鍾瑜珊帳戶內之證據及89年4 月25日被告陳麗敏之夫鍾文達自高雄銀行轉帳60萬元至鍾瑜珊帳戶之證據可證，檢察官未舉證證明上開368,500 元及60萬元的款項，有回流到被告陳麗敏或其夫鍾文達之帳戶，又另案臺灣高雄地方法院98年訴字第1679號判決，亦認定被告王耀宗欠被告陳麗敏上開100 萬元之借款為真實云云。被告陳麗敏辯稱：王耀宗欠伊的100 萬元，伊先付40萬元，後來又給60萬元，這些債權都是真的，沒有作假云云。被告王耀宗及陳麗敏之共同辯護人提出辯護意旨略以：被告王耀宗確實有向被告陳麗敏借款100 萬元，40萬元部分中之368,500 元，於89年
3 月29日存入王耀宗之妻鍾瑜珊之帳戶內，60萬元亦於89年
4 月25日匯入王耀宗之妻鍾瑜珊之帳戶內，有存款單明細及存款對帳單可證，又消費借貸契約，法律並無強制規定應以書面為之，被告陳麗敏是王耀宗的岳母，彼此互相信任，所以未簽立書面借據，消費借貸只要意思表示合致且有交付金錢，契約即成立生效，告訴人以無利息之約定及簽立書面借據，即臆測王耀宗與陳麗敏間係通謀虛偽成立如附表編號1之借貸關係，顯不可採，被告王耀宗與陳麗敏並無使公務員登載不實之犯行等語。
二、經查：㈠被告王耀宗因積欠新來源醬園公司貨款未清償，新來源醬園
公司乃對被告王耀宗聲請假扣押，並提起請求給付貨款之民事訴訟，經法院判決被告王耀宗應給付新來源醬園公司如事實欄所載之系爭債權金額確定，新來源醬園公司乃持前開確定判決聲請對王耀宗之財產強制執行，臺北地院於97年4 月11日製作系爭分配表，並定於同年5 月29日實行分配；被告王耀宗乃以被告陳麗敏之名義，以被告王耀宗積欠陳麗敏如附表二編號1 所示之100 萬元借款債務，具狀向高雄地院聲請獲准核發如附表二編號1 所示之支付命令，被告王耀宗再持該支付命令暨確定證明書，以被告陳麗敏名義，具狀向高雄地院聲請強制執行被告王耀宗所有財產，經該院以如附表二編號1 所示之案號受理執行，並將如附表二編號1 所示之
100 萬元債權，列入系爭分配表等事實，為被告王耀宗及陳麗敏等人陳明在卷，並有高雄地院95年裁全字第14890 號民事假扣押裁定書、95年執全字第6860號執行命令、扣薪命令、台北地院95年執全助字第2119號執行命令、高雄地院96年度重訴字第1 號民事判決書、本院96年度上字第230 號民事判決及其確定證明書、高雄地院96年度促字第54164 號支付命令及其確定證明書、被告陳麗敏聲請強制執行狀、臺北地院97年度執助字第774 號97年4 月15日分配期日函及分配表通知等附卷可稽（見他字卷第5-6 、7-12、13-16 、17-23、24-25 、26 -27、28-34 頁），上開各節事實，均堪以認定。
㈡被告王耀宗與被告陳麗敏雖均主張王耀宗確有向陳麗敏借用
如附表二編號1所示之100萬元借款債務，另固據提出368,50
0 元存入及60萬元匯入王耀宗之妻鍾瑜珊帳戶等證據為證，惟查，被告陳麗敏先後供稱有出借100 萬元予被告王耀宗乙節，其供詞內容有下列嚴重之歧異與矛盾，已難憑信，玆分述如下：
⒈被告陳麗敏於偵查時係供稱：「王耀宗是我女婿…我在3 、
4 年前有借給王耀宗100 萬元。他說他需要100 萬元做生意，他自己來跟我借，我身上有40萬先給他，另60萬元是我先生匯給他的…我的私房錢都借給王耀宗…沒有借條，跟女婿不可能拿借條…他跟我借錢時只有我們二人，我當場給他40萬元現金，先生是過幾天時才匯60萬元給他，好像不到一個禮拜…王耀宗欠我100 萬元是真的，是我的私房錢借給他，他只有跟我借一筆」等語（見他字卷第54-55 頁），依陳麗敏上開供述內容，⑴是被告王耀宗親自來向伊洽借；⑵洽借之金錢是100 萬元，只有洽借這一筆；⑶借錢之目的是需要
100 萬元去做生意⑷伊當場交給王耀宗40萬元現金，另60萬元過幾天（未逾一個禮拜）由伊先生匯款給王耀宗；⑷借給王耀宗的100 萬元，是伊的私房錢。
⒉然被告陳麗敏於原審審理時，以證人身分具結後則先改詞證
稱：「我於89年間借錢給王耀宗。因為他在做生意，入不敷出。借他的錢是我有參加一個一萬元的互助會，從標會所得的40萬元而來…沒有約定利息、沒有約定何時還款。總共借王耀宗100 萬元。另外的60萬元也是我所參加一個二萬元的互助會，我將標會所得款項寄放在我先生那邊，所以我叫他向我先生拿。至於40萬元是在我身上，所以我親手拿給他」等語（見原審易字卷第114-120 頁）。依陳麗敏上開證詞，其已改稱⑴王耀宗借錢之目的是「做生意，入不敷出」，而非前稱之「需要100 萬元去做生意」；⑵借給王耀宗的100萬元，其中40萬元及60萬元，均是「伊標會所得款項」，非前稱之「均是伊的私房錢」；⑶其中60萬元，係標會所得寄放在伊先生那邊，「伊叫王耀宗去向伊先生拿」，非前稱之「由伊先生匯款給王耀宗」。
⒊被告陳麗敏旋於原審審理時，又改詞證稱：「另外一筆60萬
元的來源，之前是向銀行貸款來借給王耀宗…是我在家時，我女兒（鍾瑜珊）打電話來說要借錢。我女婿（王耀宗）沒有打電話，但是他有來拿錢。在電話中，我女兒沒說是為何原因要跟我借錢…沒有跟我說原因…一開始是要借40萬元，後來才又借60萬元。我女兒打電話給我後，我女婿同天就馬上過來拿了，去我家拿…當天交40萬元整現金給王耀宗…後來又有借60萬元，那是借出這筆40萬元後沒多久後，她（鍾瑜珊）來向我開口借錢。女兒開口是我跟我先生都在場的時候，她跟我們說的，我聽到後就說60萬元在我先生那邊，叫她去找我先生拿。我先生當時有60萬元，我將我的錢寄放在我先生這邊。我標會所得的錢」等語（見原審易字卷第114-
120 頁）。依陳麗敏上開證述，復翻改前詞證稱⑴其中60萬元，係伊先生「向銀行貸款來借給王耀宗的」，非前稱之「伊標會所得款項寄放在伊先生那邊的60萬元借給王耀宗」；⑵係「伊女兒（鍾瑜珊）打電話來向伊借錢的」，非前稱之「被告王耀宗親自來向伊借錢的」；⑶借錢之目的，「我女兒沒說是為何原因要跟我借錢」，非前稱之「需要100 萬元去做生意」或「做生意，入不敷出」；⑷一開始是要借40萬元，後來才又借60萬元，非前稱之「洽借之金錢是100 萬元，只有洽借這一筆」；⑸借出40萬元沒多久，伊女兒又來向伊借60萬元，伊將「標會所得的60萬元寄放在伊先生那邊」，就「叫伊女兒去找伊先生拿」，非前稱之「60萬元係伊先生向銀行貸款來借給王耀宗的」或「伊叫王耀宗去向伊先生拿」。
㈢次查，證人即被告王耀宗之配偶鍾瑜珊於原審證稱：「我母
親拿40萬元給我們，我們當時常須繳雜支、費用，再加上這筆錢是會錢有利息要支付，所以我們再把餘款368,500 元存到帳戶。這筆錢是我母親的私房錢，是她標會得來的會錢」、「（問：40萬元內究竟有多少錢係要給妳母親作會錢利息？）（沈默，後稱）太久了，記不清楚」、「（問：是否知道該40萬元內有多少係妳母親剛標的會錢？）（沈默，後稱）我係跟我母親開口，我母親拿40萬元給我們」、「不是當天，我先向我母親借錢，我母親請我明天去拿，我第二天去拿，我母親即拿40萬元」、「（問：但標會須開標後三天才會收齊，若妳開口當天會款即在手上，當天即可以給妳，為何隔天才給妳？）（沈默，後稱）我母親當時剛好有標一個會，她剛好拿到會錢」、「（問：妳開口向她要40萬元，為何不當天給妳？）（沈默，後稱）我向她開口100 萬元」、「（問：為何她不當天給妳，要隔天才給妳40萬元，隔1 個月才給妳60萬元？）該60萬元是我父親向銀行貸款給我們的」（見原審易字卷第41頁）等語。核證人鍾瑜珊上開證述與前揭被告陳麗敏之證詞，關於被告王耀宗係一次向被告陳麗敏借款100 萬元、或前後二次分別借款40萬元、60萬元？有無扣除或約定該40萬元會款之應付利息，應由何人負擔？所借之40萬元，被告陳麗敏係當天拿現金給王耀宗？抑或第二天拿現金給鍾瑜珊？所借之60萬元，係被告陳麗敏之夫向銀行貸款來借給王耀宗？抑或被告陳麗敏標會所得寄放在其夫處再借給王耀宗？借款之目的係繳雜支、費用？抑或「需要
100 萬元去做生意」或「做生意，入不敷出」？均歧異不一，且相互矛盾，是上開被告陳麗敏之供述及證人鍾瑜珊之證述，其真實性，已殊啟人疑竇，而難採信。
㈣再查，被告陳麗敏於原審一則證稱：王耀宗向我借60萬元時
，我先生也在場，因我之前將標得會款60萬元寄放在我先生處，所以就叫王耀宗向我先生拿錢；又於王耀宗開口借這筆60萬元時，我所參加的第二個互助會，之前就已經到期了等語（見原審易字卷第118 頁反面）；另則證稱：先由我先生，向銀行信用貸款60萬元，借給王耀宗，事後因銀行催討，伊始標會，標得會款60萬元持向銀行清償等語（見原審易字卷第114-120 頁）。被告陳麗敏就前開王耀宗向其借貸之10
0 萬元中之60萬元，究係先標得互助會款60萬元，將之寄放在其配偶處，而請王耀宗直接向其配偶拿取？抑或先由其配偶向銀行信用貸款60萬元借給王耀宗，因銀行催討，始以標會會款60萬元持向銀行清償？被告陳麗敏前後供詞反覆不一，且相互矛盾。按倘係先由被告陳麗敏之配偶向銀行信用貸款60萬元借給王耀宗，再由被告陳麗敏標得會款60萬元，以為清償；惟依被告陳麗敏所述，該60萬元會款之互助會於被告王耀宗借款時，早已屆期，則被告陳麗敏如何於銀行催討時，再就已到期結束之互助會，標得60萬元會款，以此清償銀行？抑或如被告陳麗敏於被告王耀宗借款時，早已標得會款60萬元，則被告陳麗敏何以未將已標得會款60萬元，直接交給被告王耀宗，何需另由其配偶向銀行信用貸款60萬元借給王耀宗，再持該60萬元會款向銀行清償，浪費不必要之手續費及利息？再者，依現今社會通常情形，金融機關存、領款項極為便利，並將款項存放在金融機構亦可獲取一定金額之利息；且依被告陳麗敏之配偶即能向銀行為信用貸款，足見其配偶與金融機構有所往來，就存提款事項，並無有任何障礙之情事；是被告陳麗敏當得請其配偶，代其前往金融機構為相關存提款甚明，焉會捨此不為，而將高達40萬元現款，放置在家中，徒增風險並喪失可得之利潤？上開各節，均與常情不符，是被告陳麗敏所辯確有交付40萬元及如何交付60萬元之借款與被告王耀宗及其女兒乙節，與常情及事理，均殊有違背，洵難採信。
㈤另查，被告王耀宗雖辯稱：伊自被告陳麗敏借款40萬元，扣
除相關支出費用外，將剩餘368,500 元存入鍾瑜珊所有高雄銀行股份有限公司市府分公司（下稱高雄銀行市府分行）帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）云云，並以高雄銀行市府分行99年9 月28日高銀府密字第0990000049號函暨所附交易明細1 份、89年3 月29日存摺類存款存入憑條1 紙（見原審易字卷第170-178 頁、第190 頁）等為證。惟該存入系爭帳戶之368,500 元，與所述自被告陳麗敏借得之40萬元，數額已明顯不符；且參諸被告王耀宗係從事商業活動之人，其在金融機構申設之存款帳戶自有一定款項出入之情事，而被告王耀宗所辯有向被告陳麗敏借40萬元部分，即有上揭不足採信之事證與情狀，詳如前述，是在無其他積極事證可資佐證及可供判斷確認之情形下，自不得徒以被告王耀宗於89年間有該筆368,500 元款項存入系爭帳戶內，即以推認之方式，認被告王耀宗有向被告陳麗敏借款40萬元。況如該60萬元借款，係被告陳麗敏配偶向銀行信用貸款而來，則被告陳麗敏焉會自行負擔60萬元之銀行信用貸款利息，而未與被告王耀宗約定任何利息之理？且於銀行催討60萬元款項時，亦未向被告王耀宗表示，請被告王耀宗清償該60萬元，卻自己去標會還款？被告王耀宗及陳麗敏之主張，與常情及事理，均有不符。末按該100 萬元借款，倘係為供被告王耀宗生意週轉之用，何以經過長達7 年之期間，被告王耀宗均不思償還，且被告陳麗敏亦均未向其女兒鍾瑜珊、女婿王耀宗提及或催請償還該100 萬元借款？更背乎一般人之社會生活經驗，綜上所述，被告王耀宗及陳麗敏辯稱：陳麗敏曾借款與王耀宗100 萬元云云，要非可採，從而，渠等所提出有368,
500 元存入及60萬元匯入王耀宗之妻鍾瑜珊帳戶等證據，尚難採為被告王耀宗及陳麗敏間有附表二編號1 所示100 萬元之借貸關係存在之有利認定，併予指明。
㈥末按，法院審理案件，基於直接審理及證據裁判主義之原則
，原得就其調查證據之結果，本於自由心證而為裁判，並不受另案判決結果之拘束（最高法院92年度台上字第4945號判決要旨參照），被告王耀宗雖舉另案高雄地院98年訴字第1679號判決，主張該判決亦認定被告王耀宗欠被告陳麗敏如附表二編號1 所示上開100 萬元之借款為真實云云。惟本院審理結果，認有上開各事證足以佐認被告王耀宗並未向被告陳麗敏借用100 萬元之事實，已詳如前述，依上開最高法院判決意旨之說明，上開原審另案判決結果所認定之事實，本院自不受其拘束，併此敘明。
㈦被告王耀宗與陳麗敏既明知彼此間並無附表二編號1 所示10
0 萬元之借款債權債務關係存在，王耀宗為逃避新來源醬園公司對其為系爭債權之求償，竟推由王耀宗以陳麗敏之名義，以王耀宗積欠陳麗敏如附表二編號1 所示債務等虛偽不實之事實為由，具狀向高雄地院聲請核發支付命令，經該院形式審查無誤，依法准予核發如附表二編號1 所示之支付命令；於支付命令裁定確定後，再推由王耀宗持該支付命令暨確定證明書，以陳麗敏之名義，具狀向高雄地院聲請強制執行王耀宗所有財產，經該院以如附表二編號1 所示之案號受理執行，並囑託臺北地院代為執行，致執行處承辦人員將如附表二編號1 所示不實之債權，列入系爭分配表，自足生損害於新來源醬園公司之債權及法院辦理強制執行事件之正確性，王耀宗與陳麗敏就上開行使使公務員登載不實文書之行為，彼此間顯有犯意之聯絡，事甚明確，按共同正犯之成立，以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分人實施犯罪之行為者，即屬之（司法院大法官會議釋字第109 號解釋意旨參照），被告王耀宗與陳麗敏就事實欄所載之行使使公務員登載不實文書之犯行，自均應負共同正犯之責任，綜上各節之論述分析，本件事證已臻明確，被告王耀宗、陳麗敏共同行使使公務員登載不實文書之犯行，均堪以認定。
三、論罪方面：㈠按「執票人就本票聲請法院裁定強制執行事件，屬非訟事件
，法官僅據執票人之聲請為形式上審查無訛，即將本票內容登載於裁定書上准予強制執行，無須為實質上審查，以判斷本票內容之真偽，故以偽造之本票聲請法院裁定准予強制執行，如足生損害於公眾或他人，自尚牽連犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪…」（最高法院85年度台上字第3936號判決要旨參照）。又按債權人聲明參與分配亦屬非訟事件，法院僅據債權人之聲請為形式上審查無訛，即為准許參與分配，並製作分配表，無須為實質上審查，以判斷執行名義之債權內容之真偽，故以內容不實之本票裁定聲明參與分配，致法院依此製作分配表，如足生損害於公眾或他人，自亦犯刑法第214 條使公務員登載不實文書罪。
㈡查被告王耀宗、陳麗敏均明知彼此間並無如附表二編號1 所
示之100 萬元借款債權債務關係存在，乃向法院聲請支付命令，致法院不知情之承辦人員將此內容不實之事項登載在支付命令中，復持以聲明參與分配，致法院不知情之承辦人員將此內容不實之事項登載在系爭分配表中，足生損害於新來源醬園公司及法院對於支付命令、強制執行事件債權金額分配之正確性。核被告王耀宗、陳麗敏所為，均犯刑法第216條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。被告王耀宗、陳麗敏等使法院執行處承辦公務員，登載不實之低度行為，為其行使文書之高度行為吸收，不另論罪。被告王耀宗與被告陳麗敏間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原判決就被告陳麗敏所為如附表二編號1 所示行使使公務員登載不實文書犯行部分，適用刑法第216 條、第214 條、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第規定，並審酌被告陳麗敏明知其對被告王耀宗並無如附表二編號1 所示之100 萬元債權，竟與被告王耀宗共謀製造假債權參與分配，嚴重干擾債權執行法定程序，被告陳麗敏所為助長犯罪，誠屬不該，惟念及其與王耀宗間有姻親關係，而共同為本件犯行，並非主要行為人，犯後未坦認錯誤，及其犯罪之目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，另以被告陳麗敏前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告陳麗敏係因被告王耀宗為其女婿，一時失慮偶罹刑章，被告陳麗敏年屆73歲，年事已高，其歷此次偵、審程序及刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，認被告陳麗敏所受之宣告刑以暫不執行為適當，爰併均宣告緩刑2 年，以啟自新。
經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑及宣告緩刑亦屬妥適，被告陳麗敏上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告王耀宗所為如附表二編號1 之行使使公務員登載不實文書犯行部分，據以論處被告王耀宗罪刑，固非無見；惟查，被告王耀宗被訴如附表二編號2 至4 所示之行使使公務員登載不實文書犯行部分，均不構成犯罪，理由詳後述（不另為無罪諭知部分），原判決誤認均構成犯罪，且認附表二編號1 部分與附表二編號2 至4 部分，被告王耀宗係以一行為同時觸犯數行使使公務員登載不實文書罪名，為同種想像競合犯，而依刑法第55條規定，就附表二編號1 至4 部分，從一重處斷，論以一行使使公務員登載不實文書罪名，認事用法，顯有違誤。被告王耀宗就其所為如附表二編號1部分之犯行，其上訴意旨否認此部分之犯罪，雖無理由，惟原判決就被告王耀宗所為如附表二編號1 所示部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告王耀宗部分撤銷改判。茲審酌被告王耀宗因與新來源醬園公司之民事債權債務糾紛，經法院判決確定，為圖逃避債權之追討，竟與被告陳麗敏共謀以製造假債權參與分配，嚴重干擾債權執行法定程序，且基於主導之地位，並以陳麗敏名義，具狀聲請強制執行及參與分配，犯後不知自我反省，仍狡言卸責，態度非佳，並考量其犯罪之目的、手段、所生危害及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、不另為無罪諭知（即被告王耀宗、陳麗敏所為附表二編號1之犯行，同時被訴觸犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪名）部分：
㈠公訴意旨認被告王耀宗、陳麗敏等人共同所為如前揭事實欄
所載之行為事實即附表二編號1 部分，另同時觸犯刑法第33
9 條第2 項之詐欺得利罪嫌云云。㈡惟按「詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構
成要件之一。經上述法院查封拍賣之右開房地，既為被告所有，拍賣所得之價金，在執行法院未代該被告清償債權前，仍為被告所有，則該被告縱推由他人以虛偽債權參與分配其所有房地拍賣所得之價金，除成立使公務員登載不實及損害債權之罪外，自無另犯詐欺取財罪之餘地」（最高法院83年度台非字第202 號判決要旨參照）。質言之，刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，係以行為人施行詐術使人陷於錯誤，得財產上不法利益為構成要件；而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，執行法院僅屬代債務人出賣之人，拍賣之物及所得價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有，是債務人縱以假債權之詐術參與分配，但所交付之物係屬債務人自己所有，與刑法第339 條第2 項詐術得財產上不法利益之構成要件不符。
㈢查本件被告王耀宗、陳麗敏雖以附表二編號1 所示假債權參
與分配，惟如前述，此詐術行為所取得之財物，即屬被告王耀宗自己所有之物，揆諸前揭說明，當無所謂成立詐欺得利罪之餘地；且縱使參與分配獲取相關款項，然新來源醬園公司對於被告王耀宗之未分配債權仍屬存在，被告王耀宗、陳麗敏等人僅係藉此延後債權人之追索，事實上並未因此免除債務，亦無獲得財產上不法利益可言。從而，被告王耀宗、陳麗敏所為如附表二編號1 之行為，尚與刑法第339 條第2項之構成要件有間，公訴意旨認被告王耀宗、陳麗敏等人此部分之行為，同時併觸犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪，顯有誤會。然因公訴意旨認被告王耀宗、陳麗敏共同所涉犯之上開刑法第339 條第2 項詐欺得利罪名，與前開論罪科刑之行使使公務員登載不實文書罪名間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，屬裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分（即被告陳武洲、蔡明晃部分）及不另為無罪諭知部分（即被告王耀宗所為如附表二編號2 至4 部分）
一、公訴意旨另以：新來源醬園公司對被告王耀宗取得系爭債權之確定判決後，持該確定判決聲請對王耀宗之財產強制執行，而臺北地院並於97年4 月11日製作分配表，定於同年5 月29日實行分配，詎王耀宗為逃避系爭債權之求償，明知其與陳武洲、蔡明晃及滿溢公司間並無任何債權債務關係存在，且陳武洲、蔡明晃亦均知王耀宗未積欠渠等如附表二編號2至4 所示之款項；被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人，竟共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，先由王耀宗於96年間，簽發如附表一所示之本票；復由王耀宗分別以陳武洲、蔡明晃及滿溢公司之名義，以王耀宗各積欠如附表二編號2 至4 所示債務為由，並持附表一所示之本票為證據，佯以該等虛偽不實之借款債權，具狀向高雄地院聲請核發支付命令或本票裁定，經該院形式審查無誤，依法准予核發如附表二編號2 至4 所示之支付命令、本票裁定；王耀宗於裁定確定後，再持如附表二編號2 至4 所示之支付命令暨確定證明書、本票裁定，以陳武洲、蔡明晃及滿溢公司之名義，具狀向高雄地院聲請強制執行王耀宗所有財產，經該院分別以如附表二編號2 至4 所示之案號受理執行，並囑託臺北地院代為執行，致執行處承辦人員將如附表二編號2 至4所 示不實之債權，列入系爭分配表，足生損害於新來源醬園公司之債權及法院辦理強制執行事件之正確性，因認被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人，就附表二編號2 至4 部分之所為，均係涉犯有刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪嫌及同法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年度臺上字第4986號及30年度上字第816 號等判例意旨參照）。
另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人，就附表二編號2 至4 部分之所為，均係涉犯有刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪嫌及同法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌，無非係以被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人於偵查中之供述、告訴代理人洪錫鵬律師於偵查中之指訴、高雄地院95年度裁全字第14890 號民事裁定1 份、高雄地院96年度重訴字第1 號民事判決書1 份、本院96年度上字第23
0 號民事判決書1 份、高雄地院96年度促字第51380 號支付命令、96年度執字9082號民事裁定、陳武洲民事強制執行狀各1 份、高雄地院96年度促字第54165 號支付命令、96年度票字第21525 號、96年度執字第118727號、96年度執字第128390號民事裁定各1 份、蔡明晃民事強制執行狀2 份、高雄地院96年度票字第21526 號、96年度執字第130355號民事裁定、滿溢公司民事強制執行狀各1 份、台北地院97年度執助字第77 4號「強制執行金額計算書分配表」、分配結果彙總表各1 份、高雄地院98年度雄簡字第439 號、98年度審簡上字第289 號民事判決書各1 份等，為其主要論據。
四、訊據被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人，就附表二編號2 至
4 部分，均堅詞否認有何刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書犯行及同法第339 條第2 項第2 項之詐欺得利犯行，上開被告及其等之辯護人均辯稱：被告陳武洲、蔡明晃及滿溢公司，確實分別與被告王耀宗間，有如附表二編號2 至4 所示之借貸債權債務關係存在，被告王耀宗確實有向渠等借用如附表二編號2 至4 所示之款項未清償，故渠等同意王耀宗代渠等為聲請強制執行及參與分配，並無犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書犯行及同法第339 條第2 項之詐欺得利犯行之犯罪故意等語。
五、經查：㈠關於附表二編號2 所示被告王耀宗與陳武洲間之借款部分，
被告陳武洲所辯：王耀宗於92年初，分3 次向伊借款共計22萬6 千元，第一筆於92年1 月10日借10萬元、第二筆於92年
2 月24日借2 萬6 千元、最後一筆於92年3 月3 日借10萬元，後來王耀宗有匯款還5 萬6 千元，並2 次各拿1 萬元現金還伊，是王耀宗主動還的，伊沒有向他催討，故王耀宗尚積欠伊15萬元等語，而被告王耀宗所辯：伊向陳武洲借款，於92年l 月10 日 、92年3 月3 日陳武洲分別提領現金各10萬元給伊，於各該次借款當日，伊將每筆10萬元之現金，存入伊妻鍾瑜珊之銀行帳戶內，伊並於92年7 月4 日返還5 萬6千元與陳武洲等語，以上分別有渠等提出之復華銀行戶名陳武洲帳號第0000000000000 號及第0000000000000 號帳戶之活期存款存摺封面及其交易明細、高雄銀行戶名鍾瑜珊帳號第000000000000號帳戶存摺封面及其交易明細、高雄銀行存摺類存款取款條、電匯匯款申請書等在卷可資佐證（見他字卷第68頁、原審審易卷第70-73 頁及本院卷一第103-111 頁），依上開被告陳武洲、證人鍾瑜珊等人之銀行帳戶存摺、內頁交易明細、存款取款條、電匯匯款申請書等資料顯示：⑴92年l 月10日、92年3 月3 日陳武洲分別自上開銀行帳戶內提領出現金10萬元，同日被告王耀宗之妻鍾瑜珊上開銀行帳號確有存入2 筆10萬元現金之記錄；⑵陳武洲上開銀行帳戶於92年2 月24日有提領出現金2 萬6 千元之記錄；⑶於92年7 月4 日自鍾瑜珊上開銀行帳號以取款條提領5 萬6 千元，同日被告陳武洲上開銀行帳戶內，有由被告陳武洲以電匯方式匯入5 萬6 千元之記錄；⑷另於94年11月3 日自鍾瑜珊上開銀行帳號轉帳1 萬元方式，將1 萬元轉入至陳武洲上開銀行帳戶內之記錄。由上開證據資料顯示，被告王耀宗與被告陳武洲所辯渠等有附表二編號2 所示之金錢借貸關係存在，尚非全然無據，而堪採信。
㈡關於附表二編號3 即被告王耀宗與蔡明晃間之借款部分，被
告蔡明晃所辯：95年12月間，王耀宗因資金調度出問題，而向伊借款160 萬元，因如匯款100 萬元以上，銀行必須陳報中央銀行，要留一個記錄，所以伊於95年12月13日及同月14日分2 次，各匯款80萬元給王耀宗；另於96年9 月18日，亦因王耀宗向伊借款而匯款給王耀宗50萬元，因是（18）日伊很忙，而伊是「榮豐船務公司」總經理，「榮豐船務公司」屬於家族企業，伊可以調度該公司資金，故先向該公司借款50萬元匯給王耀宗，上開3 筆借款均係匯入被告王耀宗之配偶鍾瑜珊之銀行帳戶內等語，此亦為被告王耀宗所供認在卷，並有渠等分別提出之世華銀行戶名蔡宜樟（即被告蔡明晃之胞兄）帳號第000000000000號活期儲蓄存款帳戶存摺及其交易明細、匯款單；蔡宜樟經公證之授權書（授權被告蔡明晃全權處理其銀行、股票之事務，包括上開世華銀行之帳戶）；台灣銀行戶名榮豐船務代理有限公司帳號第000000000000號帳戶存摺及其交易明細、匯款單；借貸書（被告蔡明晃於96年9 月18日向榮豐般務公司借貸50萬元）；高雄銀行戶名鍾瑜珊帳號第000000000000號帳戶存摺封面及其交易明細、對帳單等在卷可稽（見他字卷第81-92 、135-167 頁、原審審易卷第55-67 頁），依上開證據資料顯示，被告蔡明晃確有於上揭3 次不同之期日，分別自上開2 銀行帳戶，先後匯款80萬元、80萬元、50萬元，至被告王耀宗之配偶鍾瑜珊上開高雄銀行之帳戶內之事實無訛，是被告王耀宗與被告蔡明晃所辯渠等有附表二編號3 所示之金錢借貸關係存在，信而有徵，應堪採信。
㈢關於附表二編號4 所示即被告王耀宗與滿溢公司間之債權債
務部分，查被告王耀宗於93年3 月9 日設立滿溢公司，並擔任代表人乙節，有滿溢公司變更登記表1 份在卷可憑（見原審98雄簡439 號卷第31、32頁），故滿溢公司係能獨立行使權利及負擔義務之獨立法人，與自然人之被告王耀宗間，係完全不同之權利義務主體。次查，滿溢公司確有於96年8 月
9 日向上海商銀鳳山分行借貸300 萬元，此有上海商銀鳳山分行10 0年6 月30日上鳳山字第1000000096號函及滿溢公司上海商銀帳號第000000000000號帳戶之存摺及其交易明細等在卷可稽（見本院卷附被告王耀宗上訴理由㈢狀證物六、他字卷第76頁）；而上開滿溢公司向上海商銀借貸之300 萬元，連同該公司之其他款項合計350 萬元，由滿溢公司簽發面額350 萬元支票、指名受款人為多那之咖啡蛋糕烘焙有限公司，用以支付王耀宗應給付多那之咖啡蛋糕烘焙有限公司之契約債務350 萬元等事實，亦有高雄銀行九如分行99年8 月26日高銀存字第0990000233號函、台灣銀行左營分行左營營字第09950022591 號函及多那之咖啡蛋糕烘焙有限公司99年12月29日函、多那之咖啡蛋糕烘焙有限公司與被告王耀宗於96年9 月20日簽訂之裝璜工程與生財設備合約書、滿溢公司簽發之350 萬元支票（受款人為多那之咖啡蛋糕烘焙有限公司）等附卷可資佐證（見本院卷附被告王耀宗上訴理由㈢狀證物七至十），足見被告王耀宗辯稱伊有向滿益公司借用如附表二編號4 所示之款項，用以支付負欠多那之咖啡蛋糕烘焙有限公司之債務乙節，亦非全然無憑據，足堪採信。
㈣按犯罪構成要件之事實，應以合法積極之證據嚴格證明之，
此觀刑事訴訟法第154 條第2 項「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」之規定即明。本件被告王耀宗與被告陳武洲、蔡明晃、滿溢公司間，既分別有如附表二編號2 至4 所示之借貸之債權債務關係存在，被告王耀宗分別負欠被告陳武洲、蔡明晃、滿溢公司如附表二編號2 至4 所示之款項，被告王耀宗於其財產受案外人新來源醬園公司聲請強制執行時，通知其他債權人即被告陳武洲、蔡明晃、滿溢公司，被告王耀宗並補簽發如附表一所示之本票給被告蔡明晃、滿溢公司，又徵得被告陳武洲、蔡明晃、滿溢公司等人之同意（此已據被告陳武洲、蔡明晃、滿溢公司等陳明在卷），由被告王耀宗主導，交由其所委任之律師，分別以陳武洲、蔡明晃及滿溢公司之名義，以王耀宗各積欠如附表二編號2 至4 所示債務為由，並持附表一所示之本票為證據，具狀向高雄地院聲請獲准核發如附表二編號2 至4 所示之支付命令或本票裁定，再持如附表二編號2 至4 所示之支付命令暨確定證明書、本票裁定，以陳武洲、蔡明晃及滿溢公司之名義，具狀向高雄地院聲請強制執行王耀宗所有財產，經該院分別以如附表二編號2 至4 所示之案號受理執行，並囑託臺北地院代為執行等，被告王耀宗及其委任之律師之所為，縱涉有違反禁止雙方代理之虞，然被告陳武洲、蔡明晃、滿溢公司對被告王耀宗有如附表二編號2 至4 所示之債權，既係事實，而非虛偽不實之事項，則被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃之所為，自不該當於刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書及同法第339 條第2 項之詐欺得利之犯罪構成要件。
六、綜上各節所述，本件公訴人所舉被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人就附表二編號2 至4 部分涉犯行使使公務員登載不實文書犯行、詐欺得利犯行之證據，顯不足為被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人有該部分犯罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人，就附表二編號2 至4 部分，確有公訴人所指之行使使公務員登載不實文書犯行及詐欺得利犯行，揆諸前揭法文及判例意旨之說明，被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人，就附表二編號2 至4 部分，被訴涉犯有刑法第216 條、第21
4 條之行使使公務員登載不實文書犯行及同法第339 條第2項之詐欺得利犯行，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，就被告陳武洲、蔡明晃等人即應為無罪判決之諭知；至於被告王耀宗部分，本亦應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分（即如附表二編號2 至4 部分），與前揭已論罪科刑部分（即附表二編號1 部分），被告王耀宗係以一行為同時觸犯數行使使公務員登載不實文書罪，為同種想像競合犯，屬裁判上一罪之關係，爰就此部分（即如附表二編號2 至4 部分），亦不另為無罪之諭知。
七、原審就被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人所為如附表二編號
2 至4 部分，未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告王耀宗、陳武洲、蔡明晃等人此部分撤銷改判，並為被告陳武洲、蔡明晃等人無罪之判決；被告王耀宗部分，則不另為無罪之諭知（理由詳前述）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第21
6 條、第214 條、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 16 日
書記官 邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬─────┬────┐│編號│發票人│ 票 號 │發票日期│面 額 │債權人 │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┤│ 1 │王耀宗│ 036805 │96.10.22│50萬元 │蔡明晃 │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┤│ 2 │王耀宗│ 136803 │96.10.15│0000000元 │滿溢公司│├──┼───┼────┼────┼─────┼────┤│ 3 │王耀宗│ 136804 │96.10.16│90萬元 │滿溢公司│└──┴───┴────┴────┴─────┴────┘附表二：
┌──┬────┬────┬───────┬───────┐│編號│ 姓 名 │ 欠 款 │ 支付命令案號 │ 受理執行案號 │├──┼────┼────┼───────┼───────┤│ 1 │陳麗敏 │100萬元 │96年度促字第54│96年度執字第11││ │ │ │164號 │8500號 │├──┼────┼────┼───────┼───────┤│ 2 │陳武洲 │15萬元 │96年度促字第51│96年度執字第11││ │ │ │380號 │9082號 │├──┼────┼────┼───────┼───────┤│ 3 │蔡明晃 │210萬元 │96年度促字第54│96年度執字第11││ │ │ │165號 │8727號 ││ │ │ │96年度票字第21│96年度執字第12││ │ │ │525號 │8390號 │├──┼────┼────┼───────┼───────┤│ 4 │滿溢公司│319 萬89│96年度票字第21│96年度執字第13││ │ │43元 │526號 │0355號 │└──┴────┴────┴───────┴───────┘