臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第651號上 訴 人即 被 告 郭秀春選任辯護人 邱芬凌律師上 訴 人即 被 告 王如慧選任辯護人 洪士宏律師選任辯護人 林易玫律師上 訴 人即 被 告 劉鎮海選任辯護人 邱芬凌律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第193 號中華民國100 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第6876號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭秀春為劉鎮海之配偶、王如慧之好友。緣郭秀春於民國97年間向楊志賢借款，並簽發如附表所示本票2 紙予楊志賢以資擔保，詎郭秀春屆期未返還借款，楊志賢遂向臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）聲請本票強制執行，經原審法院於98年11月2 日以98年度司票字第7276號裁定郭秀春所簽發如附表所示本票，內載憑票交付楊志賢各如附表所示之金額，及自各如附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息6％計算之利息，得為強制執行。郭秀春明知楊志賢已取得上開本票裁定之執行名義，於將受強制執行之際，唯恐其財產遭強制執行，（一）竟意圖損害楊志賢之債權，明知其實際未向王如慧借得任何款項，亦與王如慧無借款之約定，竟徵得王如慧之同意後，與王如慧共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由王如慧先交付身分證及印鑑予郭秀春，郭秀春乃於98年11月20日持王如慧之身分證及印鑑，自行前往高雄市政府地政處楠梓地政事務所，在「土地、建築改良物抵押權設定契約書」填載「擔保債權總金額：新台幣伍佰萬元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於民國98年11月20日之金錢消費借貸所生之債務」、「債務清償日期：民國108 年11月19日」等不實事項，持向該地政事務所申請將其所有坐落高雄市○○區○○段1 小段208-54地號土地、同段629 建號建物（下稱系爭房地）設定第5 順位「普通抵押權」5 百萬元予王如慧而處分其財產，致承辦公務員形式審查後，於98年11月23日將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地建物登記簿之公文書上，完成抵押權設定登記，致生損害於楊志賢及地政事務所對於地政資料管理之正確性。（二）另劉鎮海明知其配偶郭秀春於將受強制執行之際，竟與郭秀春共同意圖損害楊志賢債權之犯意聯絡，與郭秀春共同委託不知情之陳泰興，由陳泰興於99年1 月29日將郭秀春所有上開土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予劉鎮海，而處分郭秀春之財產，致生損害於楊志賢之債權。嗣楊志賢向地政事務所申請查閱系爭房地之登記謄本後，始查悉上情。
二、案經楊志賢訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之
1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第2296號、97年度台上字第483 號刑事判決意旨可資參照）。查告訴人楊志賢於偵訊中所為之陳述，係檢察官以告訴人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且原審審理時業以證人身分傳喚楊志賢到庭具結作證，並經被告及其辯護人行使詰問權，而依卷內資料亦無法證明告訴人於偵訊之供述有顯不可信之情況，參諸上開判決意旨，應具有證據能力，辯護人認其上揭證述未經具結無證據能力云云，即非可採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第54、78頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告郭秀春、王如慧、劉鎮海均矢口否認有何上開使公務員登載不實及毀損債權犯行；①就上開設定抵押權部分，被告郭秀春於偵查、原審及本院辯稱：我與楊志賢是朋友關係，我跟他借錢100 萬元。我本來要跟王如慧借2 百萬元，償還欠告訴人之債務，所以我有於98年11月20日拿王如慧之身分證及印鑑，自行前往高雄市政府地政處楠梓地政事務所，把土地跟建物設定了5 百萬的一般抵押權登記。後來因為王如慧也在忙，她父親肝癌，也許會用到錢，所以就沒有借我，所以於99年1 月20去塗銷抵押權設定登記。在設定抵押之前，我還沒有向王如慧借到錢，我沒有虛偽設定抵押權及損害債權云云。被告王如慧於原審及本院辯稱：郭秀春確實要跟我借錢，講了很久，後來她說可以先設定抵押權給我，因為有了抵押的原因這樣我比較好跟我母親談，才可以拿錢借她，所以我就同意跟她一起去設定抵押，但後來因為我父親生病的關係，所以我就決定不要借了，我不知道這樣也有錯。我當時不知道郭秀春為何要向我借錢，郭秀春亦無跟我說要借錢之原因。因郭秀春是保險員，在我保險的過程中，郭秀春有幫我一些忙，且因當時我母親說銀行的利息比較低，且郭秀春說過二年她就退休了，有退休金，所以我是還人情才借錢給她，我沒有使公務員登載不實之犯意云云②就贈與系爭土地予被告劉鎮海部分，被告郭秀春於原審及本院辯稱：我向王如慧借款不成後，打算以系爭房地設定抵押權向銀行貸款償還對告訴人楊志賢之欠款，又因好友潘淡娟係公務員乃打算將系爭房地過戶予潘淡娟，以其名義向銀行貸款以貸得較高的金額，但是我已使用過土地徵值稅自用住宅百分之十的優惠稅率，若直接將系爭土地過戶給潘淡娟要繳納的土地徵值稅甚高，反觀我先生劉鎮海則未曾使用過自用住宅優惠稅率，代書陳泰興才建議我先將系爭土地贈與我先生劉鎮海，劉鎮海再過戶登記予潘淡娟，以節省土地徵值稅，非意圖毀損楊志賢之債權云云；被告劉鎮海於原審及本院則辯稱：我太太說要過戶要用我的名字，因為過戶給我可以省土地增值稅金，好像是過戶給我之後，我太太才跟我說要過戶給潘淡娟借款的事情。我太太她當時有說都過戶給我會省稅金，但是我記不清楚。我不知道系爭房屋之後再過戶給潘淡娟的目的是為了清償我太太哪筆借款，我也不過問。但她有說要去辦理貸款，楊志賢確實有去我家找我太太郭秀春，因郭秀春不在家，他有向我說郭秀春欠他錢，我說你可以去找我太太。我完全不知情，我並沒有要故意損害楊志賢的債權云云。
二、經查：
（一）被告郭秀春自98年11月2日起已處於將受強制執行之際
1、按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人之債權取得執行名義後，強制執行程序未終結前之期間而言（參照最高法院58年度臺上字第1812號、55年度臺非字第118 號、86年度台非字第327 號判決）。
又票據法第123 條規定執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，是法院就本票准予強制執行之裁定自屬強制執行法第4 條第1 項第6 款所定其他得為強制執行之執行名義，至准予強制執行之本票裁定固得提出抗告，惟依民事訴訟法第491 條第1 項之規定，抗告，除別有規定外，無停止執行之效力，是自法院裁定本票准予強制執行之日起，不待裁定確定，該本票裁定債務人處於「將受強制執行之際」無訛。又刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨）
2、經查，被告郭秀春於97年間曾向楊志賢借款，並簽發附表所示本票2紙供擔保，此據被告郭秀春供述及證人楊志賢證述明確（見偵一卷第56頁、原審卷二第44頁反面）。又被告郭秀春屆期未清償借款，楊志賢遂持上開本票，以郭秀春為債務人向原審法院聲請強制執行，經原審於98年11月2 日以98年度司票字第7276號裁定准許郭秀春所簽發如附表所示本票，內載憑票交付楊志賢各如附表所示之金額，及自各如附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息6 ％計算之利息，得為強制執行，該裁定於98年11月6日送達郭秀春等各節，業經原審調取98年度司票字第7276號卷宗核閱屬實，揆諸上揭說明，原審於98年11月2 日裁定准許對被告郭秀春所簽發之附表所示本票強制執行之日起，被告郭秀春即處於將受強制執行之際，應堪認定。
（二）被告郭秀春、王如慧事實欄一（一）所載犯行
1、被告郭秀春於98年11月20日持王如慧之身分證及印鑑，自行前往高雄市政府地政處楠梓地政事務所，在「土地、建築改良物抵押權設定契約書」填載「擔保債權總金額：新台幣伍佰萬元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於民國98年11月20日之金錢消費借貸所生之債務」、「債務清償日期：民國108 年11月19日」，持向該地政事務所申請將其所有系爭房地設定第5 順位「普通抵押權」5 百萬元予被告王如慧，經承辦公務員形式審查後，於98年11月23日將上開事項登載於職務上所掌管之土地建物登記簿之公文書上，完成抵押權設定登記等情，此有上開抵押權設定之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」、土地登記謄本等附卷足憑（見原審卷一第70至73頁；偵一卷第13頁）。又上開抵押權設定係被告郭秀春徵得被告王如慧同意後，向被告王如慧拿身分證及印鑑，自行前往楠梓地政事務所辦理登記，且設定抵押權當時被告王如慧未交付500 萬元借款予郭秀春乙情，業據證人即被告王如慧及郭秀春於原審審理時結證明確，更為本院時供明在卷（見原審卷二第99、101 頁、本院卷第44、48頁），是此部分事實，堪予認定。
2、又被告郭秀春於99年3 月16日第一次偵訊時稱：我於好幾年前向朋友的媽媽借款450 萬元，投資瑞斯特幼稚園、砂石場、機車行，但在伊所有房子設定500 萬元抵押權設定予他的女兒王如慧云云（見偵一卷第30頁），之後改稱：
我當初有與王如慧溝通，她願意將錢借給我，我就設定500萬元抵押權登記。我知道王如慧的母親有錢，但事實上我是要跟王如慧本人借，然因後來王如慧父親生病，需要用錢，王如慧才沒有借款云云（見原審卷二第96頁）。然審酌被告上開前後之供述，先稱借款人係王如慧媽媽且已經取得借款450 萬元用以投資之情，後改稱借款人係王如慧，且尚未取得借款，打算以先設定抵押權、後交付借款之方式向王如慧借款之情節，則系爭抵押權是否有擔保債權存在，實值存疑。
3、再被告郭秀春於系爭抵押權設定前，並未向被告王如慧談及借款之具體金額或範圍，此據被告郭秀春於原審審理時具結供證稱：我跟王如慧在設定之前有沒有簽下借據、本票或是口頭上表示要跟王如慧借多少錢，在設定抵押權之前，針對要借多少錢，我口頭上也還沒有跟她提到，但我自己心裡想要跟她借1 、2 百萬元等語（見原審卷二第99頁) ；而被告王如慧亦未向被告郭秀春問欲借款之金額等各節，此亦據被告王如慧於原審時供證：我表示要借錢的時間我不記得了，她是打電話跟我說。當時郭秀春是說看我要可以借給她多少錢，我當時跟她說我可以借給她2 、
3 百萬元等語可按( 見原審卷二第101 頁）；再參之被告王如慧於偵查中又具結證述：郭秀春她想向我借1 、2 百萬元，沒有確實說等語（見偵一卷第42頁），亦前後不一，堪認被告郭秀春與王如慧於系爭抵押權設定前，顯無借款之約定。
4、依上開所述，被告郭秀春與被告王如慧2 人既未對借款有約定、借款之金額亦未有共識、更亦未實際有借款之事實，然卻設定上開普通抵押權登記為「擔保債權總金額：新台幣伍佰萬元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於民國98年11月20日之金錢消費借貸所生之債務」、「債務清償日期：民國108 年11月19日」等情，均屬虛偽不實，至為明確。至於其等2 人於99年1 月20日申請塗銷該抵押權登記乙情，固有該塗銷登記申請書、債務清償證明書等附卷可稽（見原審卷一第77至80頁），則此係犯罪完成後所為之舉措，不足以推認其等2 人設定抵押權時，確有借款約定之事實，自難採為對其等2 人有利之認定。
5、再按債務人之所有財產除對於特定債權人設有擔保物權外，為一切債權之總擔保，而抵押權人就抵押物有優先於其他普通債權人先獲清償之權利。經查，被告郭秀春、王如慧為上開虛偽設定抵押權之前，系爭房地業已設定先順位之抵押權合計438 萬元予國泰人壽保險股份有限公司，此有土地登記謄本附卷足憑（見偵一卷第11至22頁），而系爭房地經高雄市建築師工會於99年11月30日鑑定價值僅約
650 萬元，亦有鑑定報告附於原審99年度司執字第115014號卷影卷可資佐證，依此鑑定價值計算，系爭土地未虛偽設定第5 順位之普通抵押權500 萬元，於抵償國泰人壽保險股份有限公司之優先債權438 萬元後，尚餘212 萬元得清償告訴人之普通債權，但若加計虛設設定抵押權500 萬元，合計抵押權938 萬元，則系爭房地已不足以清償抵押權所擔保之優先債權，更無從清償告訴人楊志賢之普通債權，故被告郭秀春上開虛偽設定抵押權之行為，確會損害楊志賢之債權無訛。次查，告訴人楊志賢於聲請上開本票裁定之前，曾要求被告郭秀春將系爭房地設定抵押權以擔保其債權，然被告郭秀春於98年10月21日上午9 時44分以門號0000000000號行動電話傳簡訊內容：「對不起不能設定，被設定死路一條，阿賢（即告訴人楊志賢）要對我有信心」等語而予以拒絕等事實，業據證人楊志賢於偵訊時指述綦詳（見偵一卷第43頁），復有上開簡訊翻拍照片可佐（見偵一卷第51至53頁），由被告郭秀春對於有實際債權之告訴人楊志賢，尚且吝於設定抵押權以觀，被告郭秀春實不可能為了向被告王如慧借款，而未實際取得借款，亦未具體約定借款金額之情形下，貿然設定抵押權予王如慧，故被告郭秀春、王如慧上開辯稱意旨：被告王如慧原約定好要借款予被告郭秀春，供被告郭秀春償還欠楊志賢之債務，被告郭秀春才先將系爭房地設定抵押權予被告王如慧，但嗣後被告王如慧因父親生病，沒辦法借款予被告郭秀春，雙方並非自始無借款意思而虛偽設定抵押權云云，顯係卸責之詞，殊無足採，被告郭秀春意圖損害告訴人楊志賢之債權，而虛偽設定抵押權予被告王如慧，彰彰明甚。
6、至證人即被告王如慧之妹王如珍於本院審理時具結證述：98年底借錢的情形，我姐姐有跟我說，她想要跟我父母借錢，她不好意思講，叫我先問父母，我想要幫她問，但我父親生病，就一直拖，過一陣子之後，我就跟她說，還是不要借好了，當時我姐姐要借1 、2 百萬元，我姐姐沒有說這個朋友要提出保證來借錢，要借給何人我不知道等語
(見本院卷第78頁反面、79頁) ；然被告郭秀春既未告知被告王如慧欲借之金額，而被告王如慧對於被告郭秀春欲借之金額究竟是2 、3 百萬元，抑為1 、2 萬元等情，又前後不一，則證人王如珍又如何知悉被告郭秀春欲借之款項為1 、2 百萬元；況依常情判斷，被告王如慧既要求其妹王如珍向父母問借款之事宜，則對於借款之人為誰，提供之擔保為何，自應略對其妹告訴方是，然證人王如珍對此既一無所知，是其供述核與事證不符；況如前所述，被告郭秀春與王如慧2 人既未有借款之事實，竟設定上開50
0 萬元之普通抵押權登記，此為該2 人所明知之情事，則被告郭秀春業已構成明知為不實之事項而使公務員登載及於將受強制執行之際，損害債權人之債權之行為；被告王如慧亦構成明知為不實之事項而使公務員登載行為，是證人王如珍上開所述自難採為有利於被告王如慧之認定。綜上所述，被告郭秀春、王如慧事實欄一㈠所載犯行，洵堪認定。
（三）被告郭秀春、劉鎮海事實欄一（二）所載犯行
1、被告郭秀春於99年1 月29日，將其所有上開土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予劉鎮海乙節，有該過戶登記之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書」、土地登記謄本等附卷足憑（見偵一卷第17頁、原審卷一第86至94頁）。又上開過戶登記，係被告郭秀春、劉鎮海共同委託不知情之代書陳泰興辦理乙情，業據證人即陳泰興於審理時證述明確（見原審卷二第49頁）。
從而，被告郭秀春於將受強制執行之際，將其所有系爭土地以贈與為由過戶登記予被告劉鎮海而處分其財產之事實，應堪認定。又上開處分行為，將使債權人楊志賢無法對系爭土地強制執行，而損害楊志賢之債權，甚為顯然。
2、證人即告訴人楊志賢於原審審理時證稱：我於99年1 月6日上午10時許前往郭秀春位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號之住處，要向郭秀春催討債務，但郭秀春不在家，只有遇到劉鎮海，我有跟劉鎮海提到與郭秀春間之債務，劉鎮海表明不關他的事，要我自行找郭秀春處理，當天下午郭秀春有傳簡訊給我，簡訊內容就是99年度偵字第14167號卷第4 至10頁的內容等語（見原審卷二第48頁）。而被告劉鎮海對於告訴人楊志賢有去其家找被告郭秀春，因被告郭秀春不在家，告訴人楊志賢有將被告郭秀春欠其錢之事告知被告劉鎮海等情，亦為被告劉鎮海於本院所是認(見本院卷第47頁）。
3、又被告郭秀春於原審審理時坦承於99年1 月6 日下午4 時52分曾以門號0000000000號行動電話傳簡訊予楊志賢，簡訊內容：「阿賢（即楊志賢），千錯萬錯都是我的錯不應該跟你借錢，我家以後請你不要來也不要打電話，因昨晚已天翻地復（覆）也許會離婚也不一定，因為剛好在冷戰又接到電話，海哥（即劉鎮海）已經放話不要動到他的退休金，他要自己保管，我一切都沒希望了，不過沒關係我想辦法還錢，請你不要逼我，逼死我也是不好兩敗劇（俱）傷，我有退休金還有勞保加一加也有三、四百萬，怕什麼我一定會還，多說沒用一切公在人心」等語，為其供承在卷（見原審卷二第98頁反面），復有該筆簡訊翻拍照片附卷足憑（見99年度偵字第14167 號卷，下稱偵二卷第4至10頁），顯見證人楊志賢前揭證述情節，核與事實相符，足予憑信，堪認被告劉鎮海最遲自99年1 月6 日起，已知悉其配偶郭秀春與楊志賢間之債務關係。
4、又上開簡訊內容有提及「海哥（即劉鎮海）已放話不要動到他的退休金」等語，核與被告劉鎮海於原審審理時供稱：印象中有一次，一個姓楊的打電話到家裡，說我太太欠他錢，我說跟我無關叫他自己找我太太，他有說如果我不處理的話，我也會牽扯其中，掛完電話後我有跟我太太說，當時我確實會擔心我太太在外面的借款會影響到我的退休金之情節相符（見原審卷二第104 至105 頁），可徵被告劉鎮海於該筆簡訊日期即99年1 月6 日前，已開始擔心其配偶郭秀春與楊志賢間之債務，將連累其退休金亦遭強制執行，適足以認定被告劉鎮海應已知悉其配偶郭秀春之財產隨時將被強制執行，否則何須擔心其退休金亦遭連累。佐以被告劉鎮海為郭秀春之丈夫，於其配偶之債權人已登門討債之際，衡情應無不追問郭秀春欠債情形之理，又被告郭秀春亦無就楊志賢已取得上開本票裁定而隨時可強制執行其財產等迫在眉梢之重要事項，猶隱瞞被告劉鎮海之理，準此，被告劉鎮海對於其配偶郭秀春已處於將受強制執行之際乙情，應知之甚詳，其辯稱：辦理過戶當時我對於郭秀春與楊志賢間的債務不知情，亦不知道郭秀春的財產處於將受強制執行之際云云，顯係卸責之詞；證人即被告郭秀春於原審審理時結證：登記○○○鎮○○○道我欠楊志賢債務云云（見原審卷二第96頁反面），顯係迴護被告劉鎮海所為串飾之詞，均無足可採。
5、被告郭秀春、劉鎮海另辯稱：被告郭秀春打算將系爭房地設定抵押權向銀行貸款償還對楊志賢之欠款，因好友潘淡娟係公務員乃打算將系爭房地過戶予潘淡娟，以其名義向銀行貸款可以貸得較高的金額，但被告郭秀春已使用過土地徵值稅自用住宅百分之十的優惠稅率，若直接將系爭土地過戶給潘淡娟要繳納的土地徵值稅甚高，反觀被告劉鎮海則未曾使用過自用住宅優惠稅率，代書陳泰興才建議被告郭秀春先將系爭土地贈與劉鎮海，被告劉鎮海再過戶登記予潘淡娟，以節省土地徵值稅，非意圖毀損楊志賢之債權云云。然查，被告郭秀春打算將系爭房地設定抵押權向銀行貸款，因好友潘淡娟係公務員乃計算將系爭房地過戶予潘淡娟，以潘淡娟名義向銀行貸款藉以貸得較高的金額，但郭秀春已使用過土地徵值稅自用住宅百分之十的優惠稅率，若直接將系爭土地過戶給潘淡娟要繳納的土地徵值稅甚高，反觀被告劉鎮海則未曾使用過自用住宅優惠稅率，代書陳泰興才建議被告郭秀春先將系爭土地贈與被告劉鎮海，被告劉鎮海再過戶登記予潘淡娟，以節省土地徵值稅等事實，固據證人潘淡娟、陳泰興、林妤諠於審理時證述明確（見原審卷二第49至50、51至52、94反面～95頁）。惟若上開貸款之目的係為償還欠楊志賢之債務，衡諸常情被告郭秀春應會積極向告訴人楊志賢說明上開貸款計畫，藉以消除告訴人楊志賢對其脫產之疑慮，然被告郭秀春不僅未主動對楊志賢說明上開還款方法或計畫，此據證人楊志賢於審理時結證明確（見原審卷二48頁），反而積極將其所有系爭房地設定抵押權予被告王如慧，無償過戶登記予被告劉鎮海而處分其財產，同時委任律師擔任訴訟代理人對楊志賢提起確認本票債權不存在之訴等民事訴訟，有原審99年度雄簡字第918 號民事判決附於本院99年度司執字第115014號卷影卷可憑，顯見被告郭秀春主觀上毫無償還楊志賢債務之意思，其等辯稱欲貸款償還對楊志賢之欠款云云，自屬無稽，堪認被告郭秀春與劉鎮海辦理上開土地過戶登記時，除意圖減免土地增值稅外，同時亦有脫產而損害告訴人楊志賢債權之意圖，灼然甚明。
6、至證人賴志宗於本院審理時具結證述：郭秀春99年間有去找我，說要用我的名義去跟銀行借貸，我當時有同意，我把證件交給她，過一段期間，我把這件事情告訴我朋友、兄弟，他們說我很笨，如果郭秀春沒有還，就要由我清償債務，過幾天，我就去找郭秀春，說我不要了等語( 見本院卷第79頁反面) ；經核上開證人賴志宗所述，既未同意被告郭秀春將前述房地過戶後向銀行借貸款項，則其行為核與損害告訴人楊志賢債權無涉，亦與本件認定被告郭秀春與被告劉鎮海損害告訴人楊志賢債權並無影響，是其證述亦難為有利於被告郭秀春、劉鎮海之認定。
7、由上各節，被告郭秀春與劉鎮海共同為事實欄一（二）所載犯行，事證明確。
三、核被告郭秀春、王如慧就事實欄一（一）所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，被告郭秀春另犯同法第
356 條之損害債權罪。核被告郭秀春、劉鎮海就事實欄一（二）所為，均係犯刑法第356 條之損害債權罪。被告郭秀春與王如慧就事實欄一（一）所載之使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告劉鎮海雖無民事執行債務人身分，然其與有民事執行債務人身分之被告郭秀春就事實欄一（二）所載之損害債權犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應依刑法第31條第1 項、第28條之規定，均論以共同正犯。被告郭秀春、劉鎮海利用不知情之代書陳泰興遂行事實欄一（二）所載犯行，應屬間接正犯。被告郭秀春就事實欄一（一）所載犯行，係一行為同時觸犯使公務員登載不實罪及損害債權罪，為想像競合犯，應從一重之使公務員登載不實罪處斷。被告郭秀春所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審因而適用刑法第28條、第31條第1 項、第214 條、第35
6 條、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告郭秀春，意圖損害告訴人之債權，竟先與被告王如慧通謀虛偽在其所有上開房地設定抵押權，再將其所有土地無償過戶登記予被告劉鎮海，參與犯罪情節較重，被告王如慧、劉鎮海則出自與郭秀春係好友、丈夫之情誼而參與犯罪，情節較為輕微，又被告3 人犯後均飾詞卸責，毫無悔意，且其等3 人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非惡，並考量上開虛偽設定之抵押權業已塗銷，及上開過戶予劉鎮海之土地亦已回復登記為被告郭秀春所有，此有系爭房地異動索引及土地登記謄本附卷可證（見原審卷一第46至47頁），犯罪所生危害已有降低，兼衡被告3人之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪手段等一切情狀，乃就被告王如慧共同犯使公務員登載不實罪，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。就被告劉鎮海共同犯損害債權罪，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。就被告郭秀春就共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；就共同犯損害債權罪，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；並應執行為有期徒刑9 月，及諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。本院核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告3 人上訴意旨，均否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
書 記 官 馬蕙梅附表┌──┬──────┬──────┬──────┬────┬────┐│編號│發 票 日 │票面金額（新│到 期 日 │票據號碼│發票人 ││ │ │臺幣） │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤│ 1 │97年8月12 日│2,000,000 元│97年10月30日│096918 │郭秀春 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤│ 2 │97年8月12 日│1,000,000 元│97年10月30日│096919 │郭秀春 │└──┴──────┴──────┴──────┴────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。