臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第66號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 姚鈞薳上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審易字第5229號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31397 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告姚鈞薳明知甲基安非他命、大麻均為公告查禁之第二級毒品，未經許可不得持有之，竟於民國90年11月23日前之某日，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿嘉」之成年男子，取得大麻1 包（起訴書誤繕為大麻種子，以下均同，毛重5.4 公克，驗前淨重4.482 公克、驗後淨重4.456公克）而持有之。嗣於同年11月23日下午9 時30分許，為警前往其位於彰化縣○村鄉○○路○○○ 巷○ 號303 室租屋處執行搜索，當場扣得上開大麻以及甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）吸食器1 組。因認被告涉有毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按「案件時效已完成者，應諭知免訴之判決」，刑事訴訟法第302 條第2 款定有明文，且依同法第307 條規定，上開免訴之判決得不經言詞辯論為之。再按，刑法施行法第8 條之
1 規定，於上開刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。而刑法有關追訴權時效之規定（刑法第80條、第81條、第83條），業於95年7 月1日 經修正施行，其主要之修正內容為：改訂追訴權時效消滅之要件，由在期間內「不行使」，改為因「未起訴」而消滅，並提高追訴權時效期間，修訂追訴權時效停止原因，為因「起訴」、「停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為消滅之事由。是本件犯罪成立之日為90年11月間，其法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金，依修正前刑法第80條第1 項第3 款規定，其追訴權時效之期間為5 年，然依修正後刑法第80條第1 項第3 款規定，其期間則為10年。而依修正前追訴權時效之相關規定，其追訴權時效較修正後規定為短，自以修正前之規定對本件被告較為有利，而應適用修正前有關追訴權時效期間為5 年之規定。另關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。復按修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行；反之，縱經查獲，如偵查機關並未開始實際偵查，即屬修正前刑法第80條第1 項所定不行使追訴權之情形，合先敘明。
三、經查：㈠本件被告姚鈞薳被訴於90年11月間所持有第二級毒品大麻、
甲基安非他命之事實，係被告於同年11月23日，因另涉妨害國幣、違反藥事法等案件為警查獲執行搜索扣押時，一併查扣在案，該案經檢察官以90年度偵字第14968 號、第21573號、91年度偵字第1529號、第2956號偵查起訴，並經最高法院以99年度臺上字第2076號判決確定，惟就本件持有第二級毒品罪嫌部分，遲至99年9 月28日，因前開妨害國幣、違反藥事法等案件判決確定送執行後，始由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另行簽分，另以99年度偵字第31397 號案件偵查，並於99年10月27日偵結起訴，99年12月1 日繫屬原審等情，有原審刑事卷宗、偵查及執行卷宗及本件起訴書等在卷可稽，此部分事實自堪認定。是足認本件被告於90年11月23日為警另案查獲時，其所涉上開持有第二級毒品之罪嫌，於99年9 月28日前均未見追訴機關有何實際偵查作為，並未行使其追訴權，遲至其業經訴追之妨害國幣等案件判決確定並執行後，始另行簽分偵辦。
㈡從而，本件追訴權時效期間為5 年，已如前述，是被告持有
第二級毒品之繼續狀態，於查獲時行為方屬終了，應自其犯罪行為終了日即90年11月23日查獲日起算5 年，復遍查卷內資料，並無其他依法律有偵查之程序不能開始或繼續，使追訴權時效停止進行之事由，應認本件追訴權時效，已於95年11月22日完成。
四、茲本件被告於追訴權時效完成後之99年10月27日始經檢察官開始偵查並提起公訴，其追訴權已因時效完成而消滅。則原審所為被告免訴之判決，並無不當。公訴人上訴意旨，雖指稱：查被告持有二級毒品罪嫌部分，前經本署檢察官於90年12月13日上午9 時30分許，將其自高雄看守所提交由法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）人員詢問，該詢問筆錄並載有「問：前開扣押物中載有安非他命吸食器壹組及大麻種子伍點肆公克，請問該等扣押物系作何用途？答：．．．大麻種子是我朋友綽號『阿嘉』留下忘記帶走，我因好奇．．．」，此有本署辦案進行單、高雄縣調查站詢問筆錄各1 份（詳本署90年度偵字第21573 號卷第126 頁至133頁）附卷可稽。足見檢察官對此部分已有進行偵查等詞。惟查高雄地檢署90年度偵字第21573 號係針對被告姚鈞薳等人偽造販售國幣及製造販售K 他命等偽禁藥品罪而偵辦，而檢察官於90年12月13日將被告姚鈞薳等人交予調查員詢問，亦係針對被告等人偽造販賣國幣及K 他命之犯行進行查證。雖被告90年12月13日高雄縣調查站之筆錄中，調查員曾訊及被告關於被扣押之安非他命吸食器及大麻種子等之來源，然檢察官於90年12月13日及91年2 月26日偵查筆錄中均未對被告關於上開持有大麻種子部分有所訊問，難謂檢察官對於被告持有第二級毒品（大麻種子）部分已進行偵查，以上各情，有90年度偵字第21573 號偵查卷可稽。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第372條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 蘇恒仁