臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第690號上 訴 人即 被 告 許國強選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師林小燕律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院100 年度易字第9 號中華民國100 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第904 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺得利罪暨應執行刑部分，均撤銷。
許國強犯連續詐欺得利罪（即附表編號1 至16部分），處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯詐欺得利罪，計貳拾玖罪，各處有期徒刑貳月，其中附表編號17部分，減為有期徒刑壹月；如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回即犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑肆年。
事 實
一、許國強自民國（下同）91年7 月起，擔任澎湖籍、20噸以上之「昇福翔號」漁船（編號：CT4 —2326號）實際船主，實際負責前揭漁船之所有船務運作，包括船員之聘僱、販賣魚獲及申購優惠漁船用油，其明知：（一）依法領有漁業證照之漁業人於國內購買漁業動力用油作漁業使用，依法免徵貨物稅、營業稅，並享有優惠油價之補貼款（見漁業動力用油優惠油價標準第4 條）; （二）20噸以上之漁船，除別有規定外，原則上自95年12月31日前，均應裝設航程紀錄器（Voyage Data Recorder；下稱VDR ，見漁業動力用油優惠油價標準第5 條），而VDR 於裝設後不得任意自行拆卸，以確保所記錄內容係海上作業時數；（三）裝設VDR 之漁船，按VD
R 記錄之作業時數，並依據下述標準計算優惠漁業動力用油量：1.主機甲種用油（指供漁船柴油機使用之柴油）部分，以0.19公升×馬力數×作業時數；2.副機用油部分，有冷凍機者，以0.19公升×馬力數×作業時數；無冷凍機，則以0.11×馬力數×作業時數（見漁業動力用油優惠油價標準第7條）；（四）以不實證件，偽造、變造航程資料及從事非漁業行為購買優惠漁業動力用油，漁業人應繳回該違規航次漁業動力用油之貨物稅、營業稅及優惠補貼款（見優惠油價標準第13條第1 款、第4 款及第7 款），竟為以不實之加裝副機引擎馬力匹數詐領更多漁船優惠用油，明知未購入及實際加裝「三菱牌、型號S6A2-MTK、450 匹馬力」之副機引擎於漁船上，竟取得黃福盛（涉犯業務上登載不實文書罪部分，原審另案審理）偽開之載有上開主機廠牌、型號、馬力數之船用機械證明及統一發票各1 紙，旋基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法之利益之詐欺得利犯意，持該不實之船用機械證明及統一發票偽充機器來源及買賣證明，經由不知情之報關員黃錦香於94年3 月11日，向行政院農業委員會漁業署（下簡稱漁業署）提出「動力漁船改、增裝主、副機申請書」〈欲加裝上開450 匹馬力副機〉，而行使前揭業務登載不實之文書；嗣前揭申請案，經不知情之漁業署承辦人函覆同意，使不知情之未仔細辨明上開引擎特徵，僅依上開不實之船用機械證明及收據等為審查之高雄港務局馬公辦事處檢丈員陷於錯誤，依據船舶檢查規則實施特別檢查後，於94年7 月檢丈完成，許國強因而取得記載前揭不實事項之船舶檢查證書1 紙；不知情之黃錦香收受後，再持之向漁業署（下稱漁業署）申請換發漁業執照與配油手冊，辦畢後並交許國強收執，足生損害於漁政與港務機關對漁船管理之正確性及國家財政之健全，嗣許國強即以不實加裝之副機引擎馬力匹數，於附表所示加油時、地申購漁業用油，提供航程之VDR 供加油站不知情之人員由站內所裝設之航程讀取器讀取該航程記錄後，誤認漁船之副機引擎馬力數為450 匹馬力，因之陷於錯誤而依前述標準給予該漁船漁業動力優惠用油，因而領取優惠用油，而基於概括之犯意，連續詐取附表編號1 至16所示之優惠補貼款、編號5 之免營業稅金額，及另行起意，各詐欺附表編號所示17至45號，計29次之優惠補貼款、附表編號23、24、29、45之免營業稅金額等不法利益（上開加油地點在澎湖縣部分，離島建設條例之規定，免計營業稅，故無免營業稅之利得；又漁船主尚難核屬貨物稅條例第2 條及第32條規定之納稅義務人，是宜為許國強有利之認定，認免貨物稅金額不列入詐欺得利金額。）相關加油日期、加油地點、補貼款、免營業稅額，均詳如附表所示。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌各該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據，其原屬於傳聞性質之證據，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第36頁至第38頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當取得之情形，以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力，均得作為證據。
二、訊據上訴人即被告許國強對於有於94年3 月間委託代辦人員黃錦香辦理持黃福盛所開立之「廠牌三菱、型號S6A2-MTK、
450 匹馬力」之船用機械證明書、統一發票，經漁業署依船舶檢查規則規定實施特別檢查，於94年7 月29日完成登記，並於核發船舶檢查登記證書後，據此再向漁業署申請換發漁業執照與配油手冊，由黃錦香向被告收取代辦費用3 萬元，而昇福翔號漁船（編號：CT4-2326號）上，未實際購入及加裝「廠牌三菱、型號S6A2-MTK、450 匹馬力」之副機引擎等情供承不諱；惟辯稱：我與黃福盛不認識，我所有的證件都是黃錦香幫我辦，幫我怎麼辦我也不知道，港務局也是每年都檢查，每年檢查時並沒有通知我不符合；且昇福翔號漁船於94年3月間即有裝設不詳馬力之引擎云云。經查：
㈠、被告對於未購入及實際加裝「三菱牌、型號S6A2-MTK、450匹馬力」之副機引擎於「昇福翔號」漁船上，卻取得同案被告黃福盛偽開之載有上開主機廠牌、型號、馬力數之船用機械證明及統一發票各1 紙，再持該不實之船用機械證明及統一發票偽充機器來源及買賣證明，申辦檢丈、登記及於附表所示時、地以450 匹馬力副機提供該漁船VDR 航程記錄申購優惠漁船用油等事實供承不諱，並有高雄港務局馬公辦事處99年8 月11日函1 紙、該漁船之動力漁船生命史重點管理資訊報表、機漁船進出港檢查表、補充漁船用油書、漁船歷史購油記錄、漁業動力用油購油手冊、船員姓名表、漁船用油油價歷年彙整表、變更主機申請書、委託授權書、漁業執照、船舶檢查紀錄簿、船筏基本資料管理、船用機器證明書、統一發票等在卷可憑。
㈡、對於被告以不實馬力詐購漁船優惠用油之不法利益，應以被告昇福翔號漁船詐購漁船優惠用油時登載不實之副機馬力45
0 馬力，計算優惠補貼款、及編號6 、23、24、29、45之加油地點非在澎湖縣部分之免營業稅金額，此有漁業署99年12月27日漁二字第0991283886號函所附之計算資料可參（見偵卷第23、27頁），詳如附表。至於加油地點在澎湖縣部分，依離島建設條例之規定，免計營業稅，故無免營業稅之利得；又漁船主尚難核屬貨物稅條例第2 條及第32條規定之納稅義務人，是宜為被告有利之認定，認免貨物稅金額不列入詐欺得利金額。
㈢、被告雖以其與黃福盛不認識，其所有的證件都是黃錦香幫忙辦理，黃錦香如何辦理被告並不知情云云，惟證人黃福盛於警詢已證稱：我有幫許國強修引擎，船用機器證明及統一發票是我開立，實際上沒販售該副機引擎於許國強，是他告訴我修好後要開立證明及收據給他等情（見警卷12頁至第14頁），且被告係「昇福翔號」漁船船主，以不實馬力詐購漁船優惠用油之補貼款等係犯法行為，所得不法利益又歸被告，黃錦香豈有未告知實情而擅自作主之理。至於證人黃福盛於本院審理時雖改稱：不認識被告，我有將船用證明文件2 張寄到黃錦香處，何人叫我寄的，很久了，我記不清楚，只有電話上聯絡云云（見本院卷第83頁、第84頁），係事後迴護被告之詞，不足採信。被告雖又辯稱：我原來就實際裝有15
0 匹馬力副機，嗣再於94年3 月向案外人強旺電機行購入而改換成不詳馬力匹數之副機，雖從未以實際裝設之副機申辦登記，惟我既有實際裝設副機，本件自應以不實登記之450匹馬力扣除實際裝設匹數後計算我不實加裝副機之詐欺利得云云。查被告所辯昇福翔號漁船於94年3 月間在旗津即有裝設不詳馬力之引擎等情，固據證人龔文良於本院審理時具結證稱：我做發電機生意，認識被告，被告有叫我整修一台副機的發電機，地點在旗津，被告本來有一台較小的，叫我整修一台馬力較大的，整修後有加入渦輪增壓器，整修後馬力為300 匹馬力，整修安裝之日期大約3 、4 年前或4 、5 年前等情（見本院卷第87頁至第89頁），惟被告自行裝設之副機既從未經主管機關依相關審核規範予以認可、登記，其以不實登記之450 匹馬力副機所加得之補助用油，即全屬未在補助範圍內之詐欺利得，此與原有登記一定之馬力數，嗣再不實加大引擎馬力數，而得以「不實之馬力數」扣除「原登記馬力數」據以認定被告詐欺之犯意係在於逾越「原登記馬力數」得加油量部分，有所不同。綜上所述，被告所辯不足採信。
㈣、綜上所述，被告確有上開以不實副機引擎馬力申購漁船優惠用油而詐欺優惠補貼款、免營業稅金額之不法利益，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告持不實之船用機械證明及收據向主管航政、漁政機關申辦檢查、登記之行為，係犯刑法第216 條、215 條行使業務上登載不實文書罪；其於附表所示時、地詐欺漁船優惠用油之優惠補貼款、免營業稅額之不法利益，係犯同法第339條第2 項詐欺得利罪。被告基於詐欺得利之概括犯意，連續於附表編號1 至16之時地詐欺得利行為，應依刑法第2 條第
1 項前段，適用有利於被告之行為法，依95年7 月1 日修正施行前刑法第56條連續犯之規定論以一罪；其所犯附表編號
17 至45 號，計29次詐欺得利之犯行，其各次犯行，犯意各別，各次行為可分，係屬數罪；是被告所犯行使業務登載不實之犯行1 次、連續詐欺得利之犯行1 次、及29次詐欺得利之犯行，應予分論併罰。又同案被告黃福盛僅就己身開立不實之船用機械證明及收據部分觸法，至被告嗣持該等不實文書申辦變更及詐得優惠用油利益等行為，均乏證據證明被告與黃福盛有犯意聯絡或行為分擔，此部分被告尚無與黃福盛成立共犯之餘地。又公訴意旨計算被告詐購優惠用油之優惠補貼款等不法利益，係併計免貨物稅金額，惟有如上述，應做有利於被告之認定，認此部分金額不宜列入被告詐欺得利金額，然公訴人認此部分與本院認定有罪部分有實質上一罪之關係，故此等部分不另為無罪之諭知。
四、原審就被告所犯行使業務登載不實部分，以罪證明確，適用刑法第216 條、第215 條、刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，審酌被告未對政府補貼漁船優惠用油之美意予以珍惜，反以不實增設副機引擎馬力數之不法手段趁機詐得不法利益，導至公帑損失、影響國家財政健全，及其犯罪後之態度，量處有期徒6月，並以：被告所犯上開行使業務登載不實罪，其犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日之前，所犯罪名非屬該條例第3 條所列不予減刑之罪，合於減刑之規定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑刑期二分之一即有期徒刑3 月。原審就此部分認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告詐欺得利部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查㈠接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之，是其所適用之構成要件行為，非屬立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間之緊密關聯之特性（最高法院99年台上字第2122號判決意旨）。被告上開詐欺得利之行為，其中附表編號1 至16之行為，其犯罪時間係在95年7 月1 日刑法修正施行之前，且係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，至於附表編號17至45號之29次行為，係可分之數行為，應屬數罪，公訴意旨亦如此認定（見起訴書第4 頁）；原判決就被告45次詐欺得利行為認應依接續犯罪論以一罪，尚有未洽。㈡又被告上開加油地點在澎湖縣部分，離島建設條例之規定，免計營業稅，故無免營業稅之利得，原判決未予列入被告詐欺得利之金額，而附表編號6、23、24、29、45部分，加油地點係在澎湖縣以外，原判決將之列入詐欺得利之金額，固均無不合；惟按漁船主尚難核屬貨物稅條例第2 條及第32條規定之納稅義務人，是宜為被告有利之認定，認免貨物稅金額不列入詐欺得利金額，原判決將免貨物稅額列入被告詐欺得利之金額，亦未盡洽。被告此部分上訴意旨否認有詐欺得利之犯意，並認其實際有安裝副機，所安裝之副機馬力雖未達登載不實之450 匹馬力，但計算詐欺得利金額亦應扣除實際安裝之馬力所得申報之優惠補貼款云云，雖不足取，惟原判決此等部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決關於被告詐欺得利罪暨應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告詐欺得利之金額、所生危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之宣告刑。查被告所犯上開附表編號1 至16號連續詐欺之犯行，附表編號17號，其犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日前，各罪之宣告刑均未逾有期徒刑1 年6 月，合於減刑之規定，爰依該條例第2條第1 項第3 款各減其宣告刑刑期二分之一。並就對被告宣告之刑（未減刑部分）及減得之刑，均諭知易科罰金之折算標準。
六、被告上開撤銷改判部分與上訴駁回即犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月部分，應執行有期徒刑1 年；易科罰金之折算標準，應以有利於被告之以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。
七、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前科紀錄表可查，其因思慮欠週致犯本案，經此偵審教訓當知警惕而無再犯之虞，且被告於本院審理中就詐欺得利之優惠補貼款項，除已繳回150,000 元外，其他部分亦已分期繳納中，此有被告提出之行政院農業委員會100 年10月21日農授漁字第1001297886號、100 年12月21日農授漁0000000000號、101 年
1 月19日農授漁000000000 號函、100 年10月14日、100 年12月15日、101 年1 月17日收據及101 年2 月14日匯款申請書各影本可參，本院斟酌上情，認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，以勵自新，並期被告得以履行分期繳納詐取之優惠補貼款項等，爰依法宣告緩刑4 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第56條、第51條第5款，刑法第339 條第2 項、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第
1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。