臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第638號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳瑋婕
葉永裕原名葉榮裕.上 2人共同 藍庭光律師選任辯護人上列上訴人因被告等妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2286號中華民國100年5月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第393 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳瑋婕係告訴人方隆胤之妻，被告葉永裕（原名葉榮裕）則係告訴人陳婷婷之夫，2 人均係有配偶之人，亦均明知對方為有配偶之人。詎被告吳瑋婕、葉永裕竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民國98年1 月3 日清晨某時許，在被告吳瑋婕位於高雄市○○區○○路○○號3 樓住處臥室內，發生姦淫行為。嗣於同年月日清晨6 時15分許，經告訴人方隆胤會同警方前往上址，當場查獲被告吳瑋婕裸露全身僅裹棉被與被告葉永裕下身赤裸共處一室，因認被告2人均涉犯刑法第239 條之通姦罪、相姦罪嫌云云。
二、關於證據能力意見：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。辯護人主張：告訴人方隆胤、陳婷婷2 人警詢及檢察事務官詢問筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，該2 人警詢及檢察事務官詢問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其等於原審審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其等於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，均無證據能力。
㈡高雄地方法院檢察署檢察官及原審勘驗筆錄、臺灣臺南地方
法院勘驗筆錄、以及告訴人陳婷婷提出被告2 人通信之信件均有證據能力：
⒈辯護意旨雖以：上揭勘驗筆錄所勘驗之對象係告訴人方隆胤
觸犯妨害自由罪而非法取得，依毒樹果實理論應無證據能力；至於告訴人陳婷婷所提出信件，係打字，無從證明係被告吳瑋婕之筆跡，且與本案無關聯性，故均無證據能力云云。⒉按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取
得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158 條之4 已定有明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。而關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，應非當然無證據能力。又刑法第
239 條之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304 條強制罪、第306 條侵入住宅罪、第315 條之1 妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1 項、同法第25條之罪）亦遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239 條之相姦罪相當或更為嚴厲，故斟酌上情，私人為調查通姦、相姦犯行而違法取得之證據並非當然無證據能力，且亦無刑事訴訟法第158 條之4 證據排除規定之適用，惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力，其他情形，則仍認有證據能力（最高法院97年度台上字第734 號、98年度台上字第578 、5658判決意旨參照）。
⒊經查，本案檢察官所提出之上揭勘驗筆錄，雖所勘驗之對象
係告訴人方隆胤涉嫌妨害自由罪所取得之錄影，然依照前揭說明，告訴人方隆胤取得前揭證據既無關乎公權力之行使，所違反其他法律之規定亦非無救濟之途徑，且被告2 人孤男寡女共處一室，告訴人方隆胤進行蒐證非無合理懷疑，是本院認告訴人方隆胤所取得之錄影縱係違法取得，依上開說明，並非無證據能力，自無所謂毒樹果實理論之適用，則高雄地方法院檢察署檢察官、原審及臺灣臺南地方法院依法勘驗告訴人方隆胤所提出之錄影進而為之勘驗筆錄，亦應有證據能力。至於告訴人陳婷婷取得被告2 人之通信（見偵一卷第45-46 頁），亦無關乎公權力之行使，若有違反其他法律之規定亦非無救濟之途徑（告訴人陳婷婷提出信件後遭被告葉永裕提出妨害秘密之告訴，此部分亦經高雄地方法院檢察署檢察官以99年偵字15339 號不起訴處分確定），且檢察官係主張該信件為被告2 人之通信，以證明被告2 人間之曖昧情愫，及被告吳瑋婕曾為被告葉永裕服用兩次事後避孕劑之事實，而傳聞法則係規範被告以外之人於審判外之陳述之證據能力，被告2 人之通信內容為被告2 人於審判外之陳述，應無傳聞法則之適用，而檢察官所主張欲證明之事實，亦非與本案全然無關聯。至於該信件內容，是否為被告2 人之通信內容，以及能否據以認定本案犯罪事實，應屬證明力之問題。故此部分證據亦有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院
100 年7 月21日準備程序筆錄，本院卷第30頁），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告吳瑋婕與葉永裕涉有前揭通姦、相姦罪嫌，無非係以告訴人方隆胤、陳婷婷之指訴、高雄地方法院檢察署、臺灣臺南地方法院之勘驗筆錄、告訴人陳婷婷所提出被告2 人之通信及高雄市三民地政事務所異動索引等為其主要論據。訊據被告吳瑋婕、葉永裕均堅詞否認有上開犯行，被告吳瑋婕辯稱：沒有通姦，當天是在洗澡，聽到有人進來的聲音才出來等語；被告葉永裕辯稱：當天因為與被告吳瑋婕有關之業務而至被告吳瑋婕住處處理，後來因頭痛所以至被告吳瑋婕床上休息等語。
五、經查：㈠本件案發時，被告吳瑋婕與告訴人方隆胤；被告葉永裕與告
訴人陳婷婷間，均仍存在婚姻關係，被告2 人均為有配偶之人，且於案發時告訴人方隆胤與數名徵信社人員進入被告吳瑋婕上揭住處，發現被告吳瑋婕全身赤裸乙節，為被告2 人所不爭執，且核與告訴人方隆胤、陳婷婷證述之情節相符，並有高雄地方法院檢察署、臺灣臺南地方法院之勘驗筆錄在卷可稽，此部分事實堪可認定。又被告葉永裕亦係下半身赤裸乙節，雖為被告葉永裕所否認，並辯稱：係侵入之人將其內褲脫下云云。然查，上揭勘驗筆錄並無發現有人強行脫掉被告葉永裕內褲之情形，且依照上揭勘驗筆錄，過程中有人將男性三角褲撿起交予被告葉永裕，被告葉永裕將該三角內褲穿起（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第393 號卷【以下稱偵二卷】第46頁、臺灣臺南地方法院97年度婚字第461 號卷第167 頁），如告訴人方隆胤有意製造被告2 人通姦假象，應無任由被告葉永裕穿著內褲之理，是被告此部分辯解尚難採信。故被告2 人遭發覺時，被告吳瑋婕全身赤裸，被告葉永裕下半身赤裸乙節，應可認定。
㈡惟刑法第239 條之「通姦」，係指具有性自主決定能力之男
女雙方，本於任意性之意思合致而實施法定婚姻關係以外之性交行為。本件檢察官所提之上揭證據，並無諸如被告2 人互相擁吻、四體纏繞或舉止親暱之內容，當日於現場亦無查獲任何使用過之保險套或擦拭過男女雙方體液的衛生紙等得直接證明被告2 人有於上開時、地，有通姦、相姦事實之事證；且被告吳瑋婕於98年1 月2 日月經，同年月5 日因經血過多疑子宮功能不良出血而前往就診乙節，亦有恩典婦產科診所診斷證明書乙紙在卷可稽（見偵二卷第19頁），則本件既無其他被告2 人為性行為之直接證據，且被告吳瑋婕當日（98年1 月3 日）係月經期間，則2 人於當時並無通姦、相姦之事實，亦可能與常情相符。且被告吳瑋婕辯稱：我當時正從主臥房浴室出來，在房內聽到有人在開啟我住家大門門鎖聲音，後來隨手抓起棉被裹在身上，衝到客廳察看，即發現我先生及4 、5 名陌生男子進入我住家客廳等語（見98年
1 月17日警詢筆錄，警卷第2 頁），而參以告訴人方隆胤當時確係與徵信社人員突然進入上開被告吳瑋婕住處之情，為告訴人方隆胤所自承，則被告吳瑋婕當時為人發現時，雖係月經期間而仍全身赤裸以棉被裹在身上之情形，即非與常情不合。故尚難以被告2 人於當時，有裸身共處一室之情形，即認定被告2 人當日確實有發生性行為之事實。
㈢至告訴人陳婷婷庭呈被告吳瑋婕寫給被告葉永裕之信函中，
雖載有「其實，大家都是四十幾歲的人了。這種事情是兩情相悅的，一個巴掌拍不響，你說是嗎？你可能不知道，我自己曾服過多次的《事後避孕劑》。但我告訴自己，如果那是我的選擇，那我就自己處理、負責。但上次突槌時會告訴你，是因為對你當時對我的態度疏離非常生氣，才會要你負責所謂的《道德責任》！當然，也是想藉機讓你能多關心我的狀況……。如果，你對我不是出於你的真心、真意、真感情，那這一切其實都是枉然，都是假相而已」等語，有該信函附卷可憑（見偵卷第45頁背面），惟此信函據告訴人陳婷婷指稱：是我從葉永裕的電腦列印出來要寫給吳瑋婕的書信云云（見99年8 月6 日偵訊筆錄，偵二卷第92頁），但依上開信函內容判斷，若確係被告2 人間之通信，則該段落應係被告吳瑋婕寫給被告葉永裕，並非如告訴人陳婷婷所指稱係被告葉永裕所寫給被告吳瑋婕；再者，依卷附該信函之外觀形式，並無檔案名稱，亦無一般電子郵件有註明寄件者與收件者之格式，有該信函附卷可稽（見偵一卷第45、46頁），而被告2 人又均否認該信函為其等所書寫，則該信函是否確為被告2 人所為，亦非無疑。又縱可認定確係被告2 人所書寫，但此僅可證明被告2 人間應有某程度男女交往之曖昧關係，於道德上有所失當，容有可議之處，或被告2 人曾於某日曾有姦淫行為，但本件審理之對象係被告2 人於98年1 月3日當日有無通姦、相姦之行為，上揭信件既無記載日期，故亦無從據以認定被告2 人確有於本案起訴之98年1 月3 日時有刑法非難之通、相姦行為。
㈣另被告吳瑋婕於案發當時雖曾向徵信社人員陳稱：「好啦好
啦，反正他比我早一步就對了啦，我也……抓他。」等語，且於檢察官訊問時表示：「（問：就妳認知，在同一時間方隆胤是否也有外遇？）答：是。（問：蒐證過程中，妳向蒐證人員說：「好啦好啦，反正他比我早一步就是了啦，我也一定『抓』他。」等語，是指要抓方隆胤外遇？）答：是。（問：你所謂方隆胤比妳早一步，是何意思？）答：有朋友跟我反應這件事，我只是當下的反應。」等語，然被告吳瑋婕上揭陳述雖顯示被告吳瑋婕與告訴人方隆胤婚姻處於互不信任之狀態，彼此對於對方之忠誠均有所懷疑，但被告吳瑋婕並無因此承認當日有與被告葉永裕發生性行為，自不足以據此論斷被告2 人當日確實有性行為發生。至於高雄市三民地政事務所異動索引雖可證明被告葉永裕於99年3 月17日將名下房屋所有權移轉予被告吳瑋婕之事實，但被告2 人被訴妨害婚姻之時點為98年1 月3 日，與上揭移轉房屋所有權之時點相距1 年有餘，且移轉房屋所有權與發生性行為乙事並無必然關係，故此部分亦不足採為不利被告2 人之認定。
六、綜上所述，本件檢察官所舉之證據與所指出之證明方法，並無法使本院確信被告2 人有檢察官所指之通姦、相姦行為，而有合理之懷疑存在，依前開說明，本件不能遽予認定被告
2 人有檢察官起訴所指之通姦、相姦犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告2 人確有檢察官所指前揭犯行，被告2人之犯罪均尚屬不能證明。
七、原審因而為被告2 人無罪之判決，核無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
書記官 林明威