臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第779號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪周金女選任辯護人 鄭國安律師
李建宏律師郭宗塘律師被 告 洪兆華上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第
739 號中華民國100 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4721號，併辦99年度偵續字第40號、100 年偵續字第218 號），本院判決如下：
主 文原判決關於洪周金女部分及洪兆華被訴共同連續犯背信罪無罪部分均撤銷。
洪周金女犯背信罪，處有期徒刑壹年捌月。又共同連續犯背信罪，處有期徒刑貳年。又連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑柒年。
洪兆華共同連續犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
事 實
一、洪周金女於民國76年間購得曾慶煌所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積共9719平方公尺，約2940坪，以下簡稱上開土地）其中1500坪之權利，惟因依當時農業發展條例第30條之規定，致無法將上開土地辦理分割登記或移轉為個人所有或共有，曾慶煌之子曾天錫乃應洪周金女之要求，將上開土地全部所有權先登記於王順天名下，之後再登記於洪周金女之夫即洪兆華名下，並約定洪兆華擁有上開土地其中2940分之1500的權利。之後，洪周金女於77年5 月5 日將其所有上開土地中100 坪之權利轉讓予張簡轉福；於80年10月3 日將上開土地中300 坪之權利轉讓予徐老善，從而，洪周金女及洪兆華僅擁有上開土地約1100坪的權利。此外，吳南郎擁有上開土地50坪的權利；吳重光擁有上開土地290 坪之權利；曾天錫原有上開土地760 坪之權利，嗣於85年間轉讓其中200 坪之權利由簡忠義取得，遂僅餘560 坪之權利；簡忠義則因取得該200 坪土地權利，連同原有上開土地340坪之權利，而擁有上開土地540 坪之權利。由於上開農業發展條例第30條之規定，曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南郎、徐老善等人乃將共同擁有上開土地持分之權利，均借名登記於洪兆華名下，並委由洪周金女處理上開土地之相關事務。詎洪周金女明知上開土地之實際權利並非洪兆華單獨所有，而係洪兆華與曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南郎、徐老善等人所共有，竟基於意圖為自己不法利益之犯意，違背曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南郎、徐老善等人借名登記所交付之任務，於93年5 月6 日，將中華電信股份有限公司（簡稱中華電信公司）原有意購買上開土地，嗣後因毀約所支付之新台幣（下同）00000000元（包括地價損失00000000元及顧問費用500000元），未按曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南郎、徐老善等人擁有上開土地之持分比例加以分配，而生損害於曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南郎、徐老善等人財產上可得合計0000000 元利益。
二、洪兆華明知上開登記於其名下之○○段○○○ 地號土地，實際上係由曾天錫等人所共有，且洪周金女並未徵得曾天錫等人同意，以該地設定抵押擔保洪周金女所積欠之債務，竟仍與洪周金女共同意圖為自己不法利益，基於概括之犯意聯絡，違背曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南郎、徐老善等人借名登記所交付洪周金女之任務，先於94年10月7 日，將上開土地設定第二順位最高限額8000萬元之抵押權予張文壹，以擔保洪周金女個人積欠張文壹之債務；復於94年11月
9 日，將上開土地設定第三順位最高限額6500萬元之抵押權予王銘堂、王美蓉、王淑滿，以擔保洪周金女個人積欠王銘堂、王美蓉、王淑滿之債務，致生損害於曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南郎、徐老善等人對於上開土地之權利。
三、洪周金女於90年間向張簡秀玉借款，又於93年間邀張簡秀玉對外投資，嗣因張簡秀玉於94年5 月間要求洪周金女償還借款及投資款項，洪周金女明知其積欠張簡秀玉之債務高達數億元，已無法憑恃己力加以清償，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財概括犯意，隱匿上情，先後為下列行為：
㈠、94年3 、4 月間某日，曾向陳星政表示立法院長王金平有意與其合夥投資兩岸水果經貿生意，計劃在台設立青果公司，並稱其與高雄海關高層人士熟識，可以透過關係以便宜價格標購海關查扣物品獲利，惟因資金不足，遂邀陳星政一起出資投資。並自94年9 、10月間，由洪周金女提供自己或洪兆華2500萬元之票據七張（發票日期分別為94年11月1 日、同年月21日、94年12月4 日）供作擔保，致陳星政誤信各等支票屆期均會兌付，而以陳桂芬名義於94年9 月2 日、同年月21日、同年10月4 日各匯款600 萬元、500 萬元、600 萬，及以王黃麗珍名義於94年9 月21日匯款500 萬元，合計共2200萬元予洪周金女。迄至94年10月間，洪周金女對外所開立之支票即陸續跳票，且避不見面，陳星政始知受騙。
㈡、94年4 、5 月間某日，曾向郭照星、洪玉蘭2 人表示立法院長王金平邀其合夥購買國有地及信義計畫區土地，投資者尚有黃昭順、陳哲男等有力人士，並稱其與高雄海關高層人士熟識，可以透過關係以便宜價格標購海關查扣物品獲利，惟因資金不足，而邀郭照星、洪玉蘭一起出資投資。洪周金女嗣並交付日期分別為94年11月10日及30日之遠期支票予郭照星、及交付日期分別為94年11月3 日及15日之遠期支票予洪玉蘭，作為擔保。致郭照星、洪玉蘭相信該等支票屆期均會兌付。郭照星乃於94年7 月1 日及28日、同年8 月5 日、同年10月24日及25日，各匯款1100萬、1200萬、500 萬、500萬、200 萬元，合計3500萬元予洪周金女。洪玉蘭則於94年
8 月5 日及16日、同年9 月23日、同10月17日、26日各匯款
20 0萬元、500 萬元、500 萬元、200 萬元、300 萬元，合計1250萬元予洪周金女。迄至94年10月26日後某日，洪周金女所開立之上開支票俱遭退票，且避不見面，郭照星、洪玉蘭始知受騙。
㈢、94年7 月初某日，前往陳秀雄之住處，向陳秀雄稱因在外購地資金不足需要週轉，並交付洪兆華為發票人、票載發票日均為94年10月29日、面額分別為400 萬元、350 萬元、350萬元之支票3 紙（合計1100萬元）予陳秀雄，向陳秀雄調借現金1000萬元。陳秀雄認為洪周金女在地方上頗有聲望，且相信該等支票屆期均會兌付，遂依洪周金女之指示於94年7月29日匯款1000萬元至洪兆華合作金庫銀行大發分行之帳戶內。嗣於94年10月下旬某日，洪周金女為使陳秀雄不去兌領上開3 張支票，竟另對陳秀雄佯稱願將洪兆華所有坐落於高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，以00000000元之價格，出售予陳秀雄，除以上開1100萬元債務抵銷其中部分價金外，陳秀雄只須再給付200 萬元，至於餘款87萬5 千元，則約定於95年1 月10日即上開買賣標的原貸款清償後之3 日內付清。陳秀雄見洪周金女提出該土地之所有權狀，不疑有它，乃再於94年10月26日以謝美玲名義匯款200 萬元予洪周金女。惟洪周金女嗣後不僅未依約清償貸款或辦理過戶，且聲請宣告破產，陳秀雄始知受騙。
㈣、94年8 月7 日，洪周金女經由友人介紹前往陳秋金住處，出示名片向陳秋金自稱係中山工商董事長、高英工商副董事長及立法院長王金平之首席顧問，經濟狀況絕無問題，僅因投資台糖公司土地標售案資金調度不及為由，向陳秋金調借50
0 萬元週轉3 個月等語，並當場交付洪兆華為發票人、票載發票日為94年11月7 日、面額為550 萬元支票乙紙予陳秋金，致陳秋金陷於錯誤，相信該紙支票屆期會兌付，乃答應借款，並於翌⑻日匯款500 萬元（起訴書認係250 萬元）至洪周金女所指定之洪兆華帳戶內。惟因上開支票屆期後經提示未獲兌現，洪周金女為求緩期清償，遂於94年11月11日又交付洪兆華為發票人、票載發票日為94年11月28日、面額為56
2 萬元之支票乙紙予陳秋金。嗣於94年11月19日，經媒體報導洪周金女夫婦倒債5 億元，且上開支票經提示後亦未獲兌現，陳秋金始知受騙。
㈤、94年10月22日，與施淑禎、詹清政、黃金城等人於高雄市○○區○○路之松鶴餐廳用餐，出示名片自稱係中山工商董事長、高英工商副董事長及立法院長王金平之首席顧問，政商關係良好，慫恿施淑禎參與投資台糖公司之土地標售案，言稱每投資100 萬元，就會有10萬元獲利等語，並當場於上開餐廳外開立面額分別為360 萬元、700 萬元、1100萬元之3張支票交予施淑禎作為投資案之擔保，致施淑禎相信該等支票屆期會兌付，遂於同年月24日依洪周金女指示，分別匯付
560 萬元、100 萬元、500 萬元（合計1160萬元）至洪兆華合作金庫銀行大發分行帳戶內。之後，施淑禎持洪周金女所開立之上開3 張支票加以照會，發現洪周金女已有退票紀錄，遂要求洪周金女返還上揭1160萬元之投資款，洪周金女則又提供洪兆華為發票人、票載發票日分別為94年11月11日及24日、面額分別為512 萬5 千元及693 萬元之支票各乙紙予施淑禎，以換回上開3 紙支票。經施淑禎再電詢銀行照會上開以洪兆華名義所開立之2 紙支票，竟發現洪兆華之支票已為拒絕往來戶，此後又發現洪周金女、洪兆華2 人已搬離原住處而行蹤不明，方知受騙。
㈥、94年10月25日前某日，向平日於高雄市鳳山區某市場內販賣水果為生之陳江玉味表示：因洪兆華生意上週轉所需，向陳江玉味調借現金165 萬元1 個月以應急，保證如期歸還等語，並提供洪兆華為發票人、票載發票日分別為94年11月28日、面額為165 萬元支票乙紙予陳江玉味作為擔保，致陳江玉陷於錯誤相信該紙支票屆期會兌付，乃先將店內之15萬元現金交予洪周金女，復依洪周金女指示，於94年10月25日匯付
150 萬元至洪兆華合作金庫銀行大發分行帳戶內。嗣因上開支票屆期經提示無法兌現，且發現洪周金女於借款及開立上開支票時，早已有退票紀錄方知受騙。
四、案經曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎、張簡轉福、徐老善、陳星政、郭照星、陳秀雄、陳秋金、施淑禎、陳江玉味、訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就陳秀雄、施淑禎、張文壹、王銘堂、王美蓉、王淑滿於警訊，及郭照星、陳星政、陳過河、王能原於調查局訊問，暨徐老善、吳南郎、曾天錫、張簡轉福、簡忠義、張文壹、王銘堂、王美蓉、王淑滿於偵查中未經具結之陳述，與共同被告洪兆華、洪周金女於警訊偵查中之陳述，檢察官、辯護人、被告均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院一卷140 頁，本院二卷39、11
5 頁，本院四卷5 頁）。審理時又未提警調偵查時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人黃金城、詹清政、施淑楨、楊小鳳、張簡轉福、簡忠義、曾天錫、吳南郎、陳江玉味、徐老善、陳秋金、張文壹、陳星政、王能原、吳重光、張簡秀玉於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形。檢察官、辯護人、被告並均捨棄對質詰問權（本院一卷140 頁，本院二卷39、115 頁，本院四卷5 頁）。
已保障被告對質詰問權，則證人偵查中之證述自有證據能力。
貳、實體部分：
一、背信部分：
㈠、訊據上訴人即被告洪周金女坦承上開土地登記於洪兆華名下後，於80年間出售其中之300 坪予徐老善，於85年間與曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎等人就上開土地締結不動產共有契約書，確認彼此間就該土地之持分比例，嗣於88年間領取中華電信公司支付之補償金，並未分配予徐老善、曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎等人；另於94年間將上開土地分別設定第二順位、第三順位之抵押權予張文壹、王銘堂、王美蓉、王淑滿等，以擔保自身債務等情。本院審理時雖曾稱坦承犯行，但嗣亦改稱中華電信之補償款係用以支付代繳之利息等語，且於原審時辯稱：因承擔共有人對於上開土地之全部貸款債務，已成為該土地全部持分之所有權人，與徐老善、曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎等人間並無任何委任或借名登記關係存在，得自行決定如何處分該土地，並可取得中華電信公司就該土地所支付補償金之全部；又中華電信所領得之款項已用以利息，因為系爭土地前曾向大寮農會貸款3 千多萬，還到剩約2800萬，利息就約3 、5 百萬元，都是我付的，為此並未私吞中華電信所領得之款項等語。訊據被上訴人即被告洪兆華於本院審理時坦承確有同意洪周金女，以登記於其名下之上開土地，設定第二、三順位抵押權予張壹文、王銘堂等人。且於辦理設定登記前，曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南良等人事先均不知情，惟否認有何背信之犯行，辯稱：因為洪周金女失敗才會去辦設定等語。
㈡、經查：
１、上開土地原屬曾慶煌所有，自76年12月8 日起，登記在洪兆華名下，而洪周金女於85年7 月4 日以洪兆華之名義，與曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎締結不動產共有契約書，確認洪兆華、曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎各自之持分比例各為1500、760 、290 、340 、50坪，即各自之持分比例各為2940分之1500、760 、290 、340 、50。此外，洪兆華所有之1500坪土地，前於77年5 月5 日已讓與其中之100 坪給張簡轉福，另於80年10月3 日讓與其中之300 坪予徐老善；曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎、張簡轉福等人於94年12月間訴請洪兆華移轉上開土地之所有權，由原審以95移調字第21號事件達成調解，內容為：洪兆華承諾將系爭土地登記為共有，亦即洪兆華、曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎、張簡轉福之應有部分各為2940分之1400、560 、290 、54
0 、50等情，為洪周金女所不爭執（審易卷41、42頁、原審一卷58頁）；核與證人曾天錫、張簡轉福所稱：上開土地係因法令限制，無法登記於自己名下等語相合（偵一卷110 頁，原審二卷187 頁）。並有上開土地之土地登記謄本（他三卷25、26頁）、77年5 月5 日讓與上開土地100 坪予張簡轉福之讓與書（同上卷27頁）、80年10月3 日與徐老善簽立之不動產買賣契約書（他十卷10、11頁）、85年7 月4 日簽立之確認不動產共有契約書（他字三卷27頁）、88年3 月間簽立之確認不動產共有契約書（偵一卷116 、117 頁）、95年
3 月9 日之調解程序筆錄（他字三卷20頁）在卷可稽。足徵洪周金女於76年間購得曾慶煌所有上開土地其中1500坪之權利，其他共有人或因未具自耕農身分，依當時農業發展條例第30條規定，無法將上開土地辦理分割登記或移轉為個人所有或共有；或因洪周金女未辦理過戶登記，乃將上開土地之所有權全部登記於洪兆華名下，之後洪周金女再於77年5 月
5 日將其所有上開土地1500坪中100 坪之權利轉讓予張簡轉福；於80年10月3 日將上開土地中300 坪之權利轉讓予徐老善，而僅有上開土地約1100坪的權利；又吳南郎擁有上開土地50坪之權利；吳重光擁有上開土地290 坪之權利；曾天錫原有上開土地760 坪之權利，嗣於85年間轉讓其中200 坪之權利由簡忠義取得，遂僅餘560 坪之權利；簡忠義則因取得該200 坪之土地權利，連同原有上開土地340 坪之權利，而擁有上開土地540 坪之權利，彼等均將所有上開土地持分權利借名登記於洪兆華名下，而由洪周金女處理上開土地相關事務之事實，已臻明確。
２、中華電信公司於88年間原擬洽購上開土地，嗣因故解約，洪周金女乃出席93年4 月16日（解約）損失補償協調會議，達成由中華電信公司提供補償金00000000元之協議，該等款項已由被告洪周金女提出洪兆華於93年5 月6 日書立之收據領訖，並已全數由洪周金女使用完畢，而未朋分予曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎、張簡轉福、徐老善等人。嗣於94年10月7 日，洪周金女又以洪兆華之名義提供上開土地，為張文壹（洪周金女之債權人）設定第二順位最高限額抵押權8000萬元；復於94年11月9 日，為王銘堂、王美蓉、王淑滿（洪周金女之債權人）設定第三順位最高限額抵押權6500萬元（王銘堂等3 人權利範圍分別為6500分之2900、2600、1000）等情，亦為洪周金女所不爭執（審易卷42、43頁，原審一卷58頁）。並有上開土地登記謄本、中華電信公司臺灣南區電信分公司鳳山營運處93年4 月16日函、大寮路線中心購地按地主要求補償其損失協調會會議紀錄、委託書、中華電信公司93年4 月27日函、同意書、收據等在卷可稽（偵一卷
297 至302 頁）。顯見洪周金女明知曾天錫等共有人係將其等所有上開土地持分權利借名登記於洪兆華名下，而由洪周金女處理上開土地相關事務，洪周金女對上開土地實際上僅有2940分之1100持分權利，竟違背曾天錫等共有人借名登記所交付之任務，擅將中華電信公司就上開土地賠償給付之00000000元，扣除自身持分所應得之0000000 元（00000000×1100÷2940＝0000000 ）後，未按持分比例，將其餘之0000
000 元分配予其他共有人。另又為擔保其自身債務，擅自提供上開土地為擔保品，先後設定第二順位、第三順位之最高限額抵押予張文壹、王銘堂、王美蓉、王淑滿等人。質言之，洪周金女受曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南郎、徐老善等共有人之委任，為彼等處理上開土地之相關事務，竟為圖自己之不法利益及損害該等共有人之利益，違背任務致生損害於該等共有人之財產及財產上利益之情至明，洵堪認定。
㈢、原審時洪周金女雖以上揭情詞置辯，辯護人亦辯稱：洪周金女因承擔原共有人就上開土地對於大寮農會之貸款債務，而取得上開土地之全部所有權，上開土地既然係登記於洪兆華名下，在回復登記於其他共有人名下前，對於被告洪周金女而言，並非屬他人之物，況且，洪周金女亦非受他人所託處理事務，自不構成背信等語。且高雄市大寮區農會以101 年
8 月29日大區農信字第0000000 號函覆本院略以：「洪兆華於81年7 月22日以土○○○區○○段○○○ ○號設定抵押權提供予曾天錫君向本會借款3700萬元，期間每二年屆期換單一次，在借款期間部分償還本金共0000000 元，借款餘額00000000元於87年12月30日由洪兆華本人貸款償還。上述還款係洪君以旨揭土地申請債務人變更為其本人，於87年12月30日向本會借款2850萬加上部分自備款償還曾君之借款餘額，至於洪君該借款2850萬元，則於95年10月17日清償結案。」（本院三卷1 至6 頁）。然：
１、證人曾天錫於偵查中證稱：76年間是以整塊土地向合庫借款2000多萬，所得的款項依共有人之持分比例加以分配，償還貸款時也是依照比例來還，後來在81年，共有人認為大寮農會可以借得比較多，故以其之名義為債務人，提供上開土地設定抵押4450萬元，向大寮農會借貸3700萬元，償還原貸款後，剩餘款也是依照持分比例分給共有人，時至86年間左右，其他共有人無意繼續貸款，故開立支票交給洪周金女去清償，其當時因經濟環境欠佳，遂將持分200 坪賣給簡忠義，所得價金交由洪周金女償還大寮農會，洪周金女於86年7 月14日有寫1 份切結書，確認其配偶（即楊小鳳）將1000萬元交付，以償還向大寮農會之貸款等語（偵一卷110 、251 、
376 頁）。另證人楊小鳳於原審時證稱：當時該土地已經登記在洪兆華的名下，但共有人曾在代書那邊確認各自之持分比例，後來被告洪周金女說養地太久了，錢放在那邊浪費，希望到大寮農會用土地去借錢出來週轉，因為洪周金女說她與大寮農會的關係很好，所以在81年7 月間，經由所有共有人之同意，提供上開土地為抵押物，以曾天錫為借款人之名義向大寮農會借貸3700萬元，所得借款則係依共有人之持分比例分配取得，之後洪周金女表示農會的還款時間已至，且因曾天錫之前有一段時間無力按期繳納利息，係由她代繳，要再割地200 坪賣給她，以清償所欠本息，所以就簽立1 張切結書，載明本金0000000 元、利息557935元，違約金000000元，合計00000000元等字句，作為洪周金女代曾天錫還清大寮農會貸款之憑證，洪周金女並在該份切結書上簽名，嗣於該份切結書簽立後之數日，洪周金女曾偕同簡忠義來找伊，說要把那200 坪土地賣給簡忠義，因此曾天錫才會認為那
200 坪土地是賣給簡忠義等語（原審二卷158 至161 頁）。並有洪周金女簽立之上開切結書1 份附卷為憑（偵一卷115頁）。而簡忠義原僅有340 坪，唯約於86年間因洪周金女欠其錢，而洪周金女以200 坪抵償欠其（簡忠義）之部分債務，所以簡忠義之持分才會變成540 坪（即340 加200 ）等情，亦迭經簡忠義證述在卷（偵一卷376 、原審三卷190 至19
6 頁），益證曾天錫、楊小鳳所述非虛。亦即縱認被告確曾代繳，但曾天錫已提供200 坪（即嗣後再轉歸簡忠義持分之
200 坪）抵償之。因此足認洪周金女辯稱已承擔以曾天錫名義貸款之債務，而取得上開土地之全部所有權等語，顯非實在。況且，上開切結書正本上「洪周金女」字跡，經與洪周金女於彰化商業銀行顧客資料卡正本、（改制前）鳳山市農會開戶印鑑卡正本、（改制前）大寮鄉農會開戶印鑑卡正本、陽信商業銀行存款相關業務申請暨約定書正本、臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款印鑑卡正本、臺灣土地銀行中正分行存款印鑑卡正本上簽名字跡比對，認定相符，此有刑事警察局100 年3 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（原審四卷124 、125 頁）。從而，被告洪周金女雖辯稱：並未簽立上開切結書等語，亦顯非屬實，洵無足採。
２、再則，證人張簡轉福於偵查中及原審時證稱：與洪周金女接洽買得洪兆華之100 坪土地，洪兆華有簽立土地讓渡書，因當時法律規定，故無法登記持分，當時是共有人同意以上開土地去貸款一起用，其將貸款利息按月開立支票交給洪周金女去償還，並於87年8 月15日開立乙紙面額0000000 元之支票交予洪周金女去償還本金，因此其貸款部分已全部清償等語（偵一卷111 、375 頁，原審二卷187 至189 頁）；並有面額10488 元之利息支票5 紙、面額0000000 元之支票乙紙附卷為憑（偵一卷284 至289 頁），足認洪周金女並無替張簡轉福清償貸款，因而取得張簡轉福對於上開土地100 坪持分之所有權。又證人簡忠義於偵查中及原審時證稱：係按土地持分比例開票予洪周金女，再由洪周金女拿去農會繳還貸款，在83年10月17日已將其之貸款部分清償完畢，當時是開
2 年共24張支票付利息，開1 張支票付本金，在85年7 月4日有簽立1 份確認不動產共有契約書等語（偵一卷375 頁，原審二卷190 、195 頁），並有面額0000000 元支票乙紙及上揭確認不動產共有契約書附卷為憑（偵一卷282 頁、他字二卷10頁），得見洪周金女並無為簡忠義清償貸款，因而取得簡忠義對於上開土地持分之所有權。另證人吳重光於偵訊時亦結證稱：不認識洪周金女，係於81年間從曾天錫處購得上開土地之290 坪持分，貸款本息是開立支票交給吳南郎，再由吳南郎交由被告洪周金女去清償等語（偵一卷375 頁）；證人吳南郎於偵訊時證稱：與吳重光都是開票給洪周金女，由洪周金女去還農會的貸款，已全部還清，原先持分是20
0 坪，之後賣150 坪予洪周金女，故尚有50坪土地持分等語（同上卷111 、252 、374 頁）；證人徐老善於偵查中陳稱：向洪周金女買得上開土地之持分，但一直未過戶至其名下，亦未將價金返還等語（同上卷324 頁），均足徵洪周金女並無為吳重光、吳南郎、徐老善清償貸款，因而取得其等對於上開土地持分之所有權之事實。
３、此外，洪周金女於88年3 月間，曾以洪兆華名義與曾天錫、楊小鳳確認其等就上開土地之持分比例；復於95年3 月9日委託律師事務所之法務與曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎、張簡轉福等人成立調解，確認渠等對於上開土地之持分權利，業如前述，並有上揭確認不動產共有契約書及調解程序筆錄在卷可按（偵一卷116 頁，他字三卷20頁），益足徵曾天錫等共有人確仍保有對上開土地之持分權利，並未因貸款清償而轉讓予洪周金女或洪兆華。至洪周金女雖另辯稱：上揭確認不動產共有契約書上之「洪兆華」印文，並非是伊或洪兆華所蓋印，該份契約書並非真實；又上揭調解程序筆錄之製作，並未經由伊或洪兆華授權，不具效力等語。然而，倘若洪周金女或洪兆華係擁有上開土地全部持分之所有權，則其等所委託之律師事務所法務，焉有可能在未經授權之情況下，擅自於原審調解程序中將該等土地之部分權利確認由他人取得？更遑論被告於事後知悉，亦未對該名法務加以訴追或請求賠償損失，此顯與常理相悖，是難認上揭辯詞屬實。次則，上揭確認不動產共有契約書上之「洪兆華」印文，經原審當庭勘驗，並與洪兆華原留存於大寮市農會會員借款總歸戶卡上印鑑章印文，以透明投影片影印後加以比對，認該2 印章確實外框相符，外框內之印文痕跡亦幾乎完全相似，有勘驗筆錄可參（原審四卷133 頁），顯見該份確認不動產共有契約書上之「洪兆華」印文，確係使用洪兆華之印鑑章蓋印而成。從而，洪周金女否認曾用印確認曾天錫就上開土地之持分權利，自非足採。
４、又洪周金女雖以93年領得之中華電信款項，用以繳交向大寮農會之利息，並未私吞等語置辯，唯此不僅以其前揭所稱以自己的錢代繳承擔曾天錫之貸款債務，而取得上開土地全部所有權等辯詞，相互矛盾。況如前述，尚難認被告確因代繳及承擔以曾天錫名義貸款之債務，而取得上開土地之全部所有權。
５、按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年台上4249號判決意旨）。查被告洪周金女既係以其夫洪兆華具自耕農身分，而依當時農業發展條例第30條之規定，將其他共有人對於上開土地所有之持分權利全部登記於洪兆華名下，則洪兆華僅係該等共有人對於上開土地持分權利之登記名義人，申言之，該等共有人對於上開土地持分權利係借名登記於洪兆華名下無訛。又洪周金女利用洪兆華為上開土地之登記名義人，積極地對外收取中華電信公司所給付之上揭補償金，另以上開土地為擔保品設定抵押以增加土地所有權人之債務負擔，雖未得其他共有人之明示同意或委託，揆諸上揭說明，仍應認該等共有人與洪周金女間有信託關係存在。質言之，洪周金女因其夫洪兆華為上開土地之登記名義人，而為其他共有人處理上開土地之事務至明。職是，原審時洪周金女及辯護人辯稱：上開土地係屬被告所有之物，洪周金女非受他人所託處理事務等語，無從憑信，俱非可採。
㈣、又系爭土地自76年起既登記於洪兆華名下，更曾改以洪兆華名議向大寮農會貸款，以還清原先以曾天錫名義之貸款，被告洪兆華自當知悉其為該地名義上之所有人。而就以系爭土地設定第二、三順位抵押權予張壹文、王銘堂等人一事，本院審理時，洪兆華既稱：「這個有，設定是有（你有同意去抵押？）有，抵押有。（你把土地抵押給第二、三順位？）抵押權都有（你有沒有經過曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義、吳南良這些其他權利人的同意，去設定第二、三順位抵押權？他們知道？）他們不知道。（他們不知道，那你為什麼去設定？）洪周金女就失敗」等語，而洪周金女亦稱設定第二、三順位抵押所借來的錢，就是還人家債，用支票，還有給人家利息等語（本院四卷40、41頁），堪信洪兆華明知洪周金女為還己債，未得其他權利人同意，即同意洪周金女以其名義辦理系爭土地設定第二、三順位抵押權之事宜無訛，是就事實欄之二所示行為，被告洪兆華與洪周金女間，當有共同之犯意聯絡無訛。
㈤、綜上所述，被告辯詞委無足採。被告洪周金女之背信，及被告洪周金女、洪兆華共同連續背信犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
二、詐欺取財部分：
㈠、訊據上訴人即被告洪周金女坦承陸續開立及交付支票予告訴人陳星政、郭照星、洪玉蘭、陳秀雄、陳秋金、施淑禎、陳江玉味等人，以取得彼等匯付之款項，而該等支票屆期均未兌現等情。惟於本院及原審時，分別辯稱：與陳星政、郭照星、洪玉蘭、陳秀雄、陳秋金、施淑禎、陳江玉味等人間都是單純的借貸關係，且在借錢當時之財務狀況尚佳，之後方因週轉不靈而跳票，並未邀集其等出錢投資等語。
㈡、經查：
１、陳星政以陳桂芬名義於94年9 月2 日、同年月21日、同年10月4 日各匯款600 萬元、500 萬元、600 萬，及以王黃麗珍名義於94年9 月21日匯款500 萬元，合計共2200萬元予洪周金女，並取得洪周金女提供自己或洪兆華2500萬元之票據五張（發票日期分別為94年11月1 日、同年月21日、94年12月
4 日）供作擔保。郭照星、洪玉蘭分別匯款3500萬元、1250萬元予洪周金女，並取得洪周金女提供自己或洪兆華所開立之票據供作擔保。陳秀雄於94年7 月29日匯款1000萬元予洪周金女，並取得洪周金女提供洪兆華之票據供作擔保；嗣又於94年10月26日，匯款200 萬元予洪周金女。陳秋金於94年
8 月7 日，應允借款予洪周金女，並依洪周金女指示，於翌日將500 萬元匯入洪兆華帳戶，且取得洪周金女所提供面額
550 萬元之支票供作擔保。施淑禎自94年10月22日起，依洪周金女指示，陸續匯款共計1160萬元至洪兆華帳戶，並取得洪周金女提供面額2160萬元之票據供作擔保。陳江玉味於94年10月25日，出借並實際支付165 萬元予洪周金女，並取得洪周金女提供面額165 萬元之票據供作擔保。前開票據，屆期均遭換票或經提示而未獲兌現，而洪周金女、洪兆華自94年10月31日起被列為票據拒絕往來戶，2 人總退票金額各為
3 億8922萬1817元、6 億5096萬6500元等情，有陳星政以陳桂芬、王黃麗珍名義匯款之匯款單、洪周金女提供予陳星政之支票及退票理由單（他字五卷37至41頁，本院二卷84至89頁）、郭照星、洪玉蘭2 人匯款之匯款單、洪周金女提供予郭照星、洪玉蘭2 人之票據及退票理由單（同上卷17至30頁）、陳秀雄以自己或謝美玲名義匯款之匯款單、洪周金女提供予陳秀雄之支票及退票理由單、買賣契約書、土地謄本與權狀、合約書（警卷11至23頁）、陳秋金匯款之匯款單、洪周金女提供予陳秀雄之支票及退票理由單（他字六卷10至13頁）、施淑禎以他人名義匯款之匯款單、洪周金女提供予施淑禎之支票及退票理由單（他字一卷10至13頁）、陳江玉味以他人名義匯款之匯款單、洪周金女提供予陳江玉味之支票及退票理由單（他字九卷4 、5 頁）；暨台灣票據交換所高雄市分所101 年8 月9 日台票高字第678 號函所檢送之洪兆華、洪周金女退票紀錄（本院二卷55至76頁）可稽。並為洪周金女所不爭執（審易卷43、44頁，本院二卷36、116 頁）；核與證人陳星政、郭照星、洪玉蘭、陳秀雄、陳秋金、施淑禎、陳江玉味證詞大致相合（警卷2 頁，偵一卷371 頁，原審三卷6 、12、31、87、96頁，本院二卷83頁）。足徵洪周金女開立或提供票據予陳星政、郭照星、洪玉蘭、陳秀雄、陳秋金、施淑禎、陳江玉味等人，作為付款之保證，陳星政等人方會如上開匯款單所示之時間匯付款項予洪周金女，而洪周金女所交付予陳星政等人之上開票據，均遭退票等事實，已屬至明。
２、被告洪周金女於原審準備程序時稱：因為自94年5 月起，張簡秀玉硬是要求返還投資款3 億多元，並將其最先開立之擔保票加以提示兌現，方週轉不靈，因而與洪兆華均於94年10月31日被列為票據拒絕往來戶等語（審易卷39頁）；而證人張簡秀玉於偵查時稱：洪周金女之前向伊借過錢，到94年5月時，其先生因擔心，叫伊將錢要回來，故陸續要求洪周金女還錢等語相符（他字五卷217 頁）。偵查中被告之辯護人並提出洪周金女自94年5 月3 日起至同年10月25日付予張簡秀玉合計000000000 元之明細資料一份（他字五卷198 至20
1 頁）。嗣於本院審理時，被告洪周金女則稱：我被張簡秀玉倒了3 億多元等語（本院二卷38頁）。估不論被告給付張簡秀玉之緣由與確切金額，綜據上開所述，及被告洪兆華、洪周金女之支票於94年10月即開始退票，退票金額更高達3億、6 億多元等情，已見洪周金女自94年5 月起已陷於財力困窘，無法憑恃己力加以清償之情狀，猶仍隱匿上情，陸續開立或交付遠期支票籌措資金，償還自身債務，致陳星政、郭照星、洪玉蘭、陳秀雄、陳秋金、施淑禎、陳江玉味等人均陷於錯誤，而分別匯付如事實欄所示之款項予洪周金女至明。
㈢、被告洪周金女於原審時雖曾以上揭情詞置辯。惟查：
１、證人陳星政於原審時證稱：洪周金女當時表示立法院長王金平要開設兩岸貿易之公司，要伊投資等語（原審三卷31頁）。證人郭照星於原審時證稱：當時洪周金女開立支票，是要找伊一起投資包含海關拍賣的物品，及與王金平、陳哲男等一起投資國有財產局的土地等語（同上卷4 頁）。證人洪玉蘭於原審時證稱：當時洪周金女是說王金平在大寮有土地買賣，利潤不錯，建議一起投資，所以開立支票給伊，起先支票有兌現，後來才繼續投資下去等語（同上卷13頁）。證人施淑禎於原審證稱：在94年10月22日時，洪周金女透過其先生之朋友黃金城聯絡在高雄市鳳山區的松鶴餐廳吃飯，洪周金女說她有一塊土地已經標售下來了，而這塊土地游錫堃跟王金平也有投資，看其願不願意投資這塊土地，並說如果其投資100 萬元，會有百分之10的獲利，當天吃飯的時候，洪周金女曾出示中山高商董事之名片，因為其與洪周金女是舊識，知道她在高英及中山高商擔任類似董事的職位，所以不疑有他，且洪周金女也開立合庫大發分行、面額分別為360萬、700 萬及1100萬元之3 張支票，一共是2160萬元，故其方會在94年10月24日匯款1160萬元至洪兆華的帳戶內等語（同上卷87頁）；核與證人黃金城於偵查中證稱：在松鶴餐廳吃飯時，曾聽到洪周金女邀施淑禎投資買土地的事，後來她們就去外面談等語相符（偵一卷370 頁）；亦與證人詹清政於偵查中證稱：洪周金女說台糖鐵路餐廳的地投資，獲利有10％，後來其太太施淑禎有投資等語相合（同上卷370 頁）。觀之上開證人所陳，洪周金女邀約其等投資之名目相仿，且均係藉由政治人物之參與，以增加投資獲利之可信度等情，亦屬相合。顯見證人陳星政、郭照星、洪玉蘭、施淑禎等人確係因相信洪周金女所稱之投資案，及所提出保證獲利之支票，方匯付上開款項予洪周金女。從而洪周金女辯稱：與陳星政、郭照星、洪玉蘭、施淑禎等人，均是單純之借貸關係，並未言及投資等語，尚難信採。
２、況且，縱令陳秀雄、陳秋金及陳江玉味等人均係分別借貸上開款項予洪周金女，抑或如被告所辯，陳星政、郭照星、洪玉蘭、施淑禎等人曾借貸款項，然而，其等均係因相信洪周金女所交付之票據會屆期兌付，方分別匯付上開款項予被告洪周金女。換言之，倘若洪周金女如實告知陳秀雄等人，其於當時在外積欠債務高達數億元，且自94年5 月起即必須陸續兌付該等高達數億元之支票債款，陳秀雄等人斷無率信洪周金女之償債或投資獲利能力，而交付上開款項予洪周金女之理。然洪周金女卻隱匿其已陷於財力困窘，無法憑恃己力清償上開數億元債務之情，仍不斷地開立遠期支票加以訛詐利誘，向陳秀雄等人換取現金，終致跳票且拒絕往來，並致使陳秀雄等人受有損害。是觀之洪周金女所為，確屬構成詐欺犯行，上開辯詞，核無足採。
㈣、又被告洪周金女之上訴理由狀中，雖另以被告於原審99年10月28日時所提出之六紙支票，均已由郭玉照星之妻楊玉都帳戶提示兌現，足外三紙支票亦由洪玉蘭兌領，足見係借款且已部分償還等語置辯。然被告所提上開九紙支票（明細詳如原審二卷20頁），顯與郭照星、洪玉蘭交付事實欄三所示款項時所收取之支票並不相同，該九紙支票並非用以清償事實欄之三所示款項至為灼然。何況估且不論是否為借款，均足認洪周金女係詐騙郭照星、洪玉蘭，業如前述。為此，被告於原審時雖提出上開九紙支票，但仍難逕為有利於被告之認定。
㈤、綜上所述，足認被告洪周金女辯詞並無足採。被告洪周金女隱匿自身已陷於財力困窘，無法憑恃己力清償數億元債務之情，仍多次開立及提供遠期支票向陳秀雄等人訛詐利誘，以換取現金支應己身債務，致使陳秀雄等人受有損害，所為連續詐欺取財犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。再比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查本案被告洪周金女、洪兆華行為後，94年2 月2日修正公布之刑法，業自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠、刑法第339 條第1 項詐欺取財罪及同法第342 條第1 項背信罪，法定刑均為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，另刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，上開2 罪所得科處之罰金刑最高均為新臺幣30000 元、最低均為新臺幣1000元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定得提高倍數2 至10倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，該2 罪之罰金刑最高均為銀元10000 元，最低額均為銀元1 元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣30000 元，然最低額僅為新臺幣3 元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告洪周金女、洪兆華行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
㈡、修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，僅得加重其刑，但依修正後規定，已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是就被告洪周金女於刑法修正施行前多次背信及詐欺取財之犯行，暨被告洪兆華之多次背信犯行而言，適用廢止前關於連續犯之規定，自係較為有利。
㈢、罰金刑加重部分：罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，較不利於被告。
㈣、被告洪周金女、洪兆華行為時之修正前刑法第31條第1 項規定：「二人以上共同實施因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，而被告行為後，95年7 月1 日新修正施行之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，亦即增列但書規定，對於因身分而成立之共犯，得減輕其刑。系爭土地雖登記於洪兆華名下，但既係洪周金女所為，自當以洪周金女為負有處理事務之人，原無修正後刑法第31條第1 項但書適用之餘地。至於洪兆華雖原非背信罪之負有處理事務之人，若依修正後刑法第31條第1 項但書規定，雖得減輕其刑。惟於具體個案中是否適用該但書規定，仍應視各該被告參與犯行情節程度而定。被告洪兆華明知未得其他權利人同意，竟仍同意洪周金女設定二、三順位抵押，而系爭土地價值不菲，並業經抵押權人張壹文聲請強制執行拍賣，曾天錫等其餘共有權利人損害甚鉅，被告又迄未能與被害人和解，是本案涉案情節重大，雖非具有身分之人，自仍無減輕其刑之必要。從而，適用修正前刑法第31條第
1 項規定，對於被告二人均尚無不利。
㈤、綜合上述各條文修正前、後之比較，並揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告洪周金女、洪兆華行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
四、論罪：
㈠、按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為，否則除應負損害賠償之民事責任外，並須負背信等刑事責任（最高法院74年台上字6410號判決意旨）。查被告洪周金女明知共有人曾天錫等對於上開土地持分權利，均係借名登記於其夫洪兆華名下，竟利用洪兆華為登記名義人，及為該等共有人之持分權益處理上開土地事務之機會，未將中華電信公司就上開土地所支付之補償金予以分配，另被告二人又共同擅將上開土地設定抵押供作洪周金女債務之擔保，足生損害於上開土地之實際共有人。
㈡、核被告洪周金女所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪（事實欄之一、二部分）、刑法第339 條第1 項詐欺取財罪（事實欄之三部分）。被告洪兆華所為，係犯刑法第342 條第1項背信罪（事實欄之二部分）。又被告洪兆華與洪周金女，就事實欄之二所示背信罪犯行，有共同之犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。
㈢、洪周金女、洪兆華先後於94年10月7 日、11月9 日所為如事實欄之二所示之2 次背信犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告洪周金女先後所為如事實欄之三所示多次詐欺取財犯行，時間緊接，所犯均為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，亦應依上揭修正前刑法第56條規定，依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。至於被告洪周金女於93年5 月6 日所為背信犯行（事實欄之一），與上開事實欄之二所示連續背信犯行，雖罪名相同，惟時間相距達1 年以上，且犯罪動機各異，顯難認係基於概括犯意反覆為之，自不得與上開背信犯行論以連續犯。又被告洪周金女所犯前開背信、連續背信、連續詐欺取財等罪間，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。
㈣、就損害共有人徐老善利益之背信部分，乃上開背信及連續背信行為之一部份，應為起訴效力所及，本院當得併予審理。又檢察官認被告洪周金女詐欺洪玉蘭而取得1050萬元、詐欺陳秋金而取得250 萬元，然因洪玉蘭及陳秋金2 人之匯款金額各為1250萬元、500 萬元，有上開匯款單在卷可憑，是認洪玉蘭係被詐騙1250萬元、陳秋金係被詐騙500 萬元，均屬犯罪事實之擴張，且均為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應一併審理，併予敘明。
五、原審未詳為推求，就被告洪兆華共同以系爭土地設定第二、三順抵押權，而犯連續背信罪部分，遽為無罪之判決，自有未恰。檢察官執以上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。至於原審認被告洪周金女罪證明確，固非無見。惟：㈠、就設定第二、三順位抵押權，所犯連續背信罪部分，原判決漏未認定係與洪兆華共犯。㈡、被害人陳星政遭洪周金女詐欺之金額應為2200萬元，原審誤認為僅1700萬元，而就500 萬元不另為無罪之諭知。㈢、刑之量定，法院雖有自由裁量之權，但法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，仍應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。查本案被告洪周金女之各次犯行，被害人損失甚鉅，且迄未實際賠償被害人損失，實不宜輕縱。原審就被告洪周金女所犯背信罪、連續犯背信罪、連續犯詐欺取財罪，各處徒刑1 年2 月減為徒刑7 月、1 年4 月減為徒刑8 月、徒刑3 年10月，及僅定應執行徒刑4 年8 月。量刑及定刑確略有過低，而有未恰。被告洪周金女上訴仍執陳詞，及指原審判決量刑過重，固無理由。但檢察官上訴以洪周金女不法所得甚鉅，原審量刑過刑量，則為有理由。且被告洪周金女部分，亦有前揭其他瑕疵，自應由本院將原判決關於被告洪周金女部分撤銷改判。
六、量刑：
㈠、爰審酌被告洪周金女貪圖不法利益，藉上開土地登記於其夫名下之便，用以設定抵押擔保自身債務，且未將其他共有人應得之補償金予以分配，致使其他共有人受有不貲損失，復多次提供已無力兌付之支票訛騙他人鉅款致各被害人受有高額損害，惡性至重，且迄未積極賠償被害人所受損害，難見悔意，犯後態度欠佳，並慮及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就所犯各罪分別量處如主文第2 項所示之刑。又被告洪周金女行為時即修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法結果，修正後規定不利於被告洪周金女，依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第51第5 款規定，定如主文第二項所示之執行刑。至於被告洪周金女之犯罪時間雖均在96年4 月24日前，惟本件所犯三罪之量刑均已逾有期徒刑
1 年6 月，自無中華民國96年罪犯減刑條例適用，併此說明。
㈡、爰審酌洪兆華共同以登記於其名下之系爭土地，設定抵押擔保其妻債務，致其他實際共有人受有不貲損失，且迄未積極賠償被害人所受損害，但犯後坦承部分犯行等犯罪後態度，並慮及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑
1 年4 月。又被告洪兆華所為連續背信犯行之時間，係在96年4 月24日之前，且宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款 、第7 條、第11條之規定，減其宣告刑如主文第三項所示。又系爭土地價值不菲，並業經抵押權人張壹文聲請強制執行拍賣，曾天錫等其餘共有權利人損害甚鉅，又迄未能與被害人和解，本案涉案情節重大，無減輕其刑之必要，而適用修正前刑法，業如前述，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告洪周金女意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於：
㈠、92年底某日，由洪周金女假借其擔任省議員及與數為立委熟識為由，要求告訴人王能原共同投資營建公司以共同投標政府公共工程及購買高雄縣大寮鄉台糖土地，並向王能原表示有利可圖，使王能原陷於錯誤，而應允投資並交付2000萬元予洪周金女。洪周金女則開立同額、票載發票日為3 個月後之個人支票交付予王能原作為擔保。俟支票到期後，洪周金女再以口頭向王能原告知獲利若干，並要求王能原再度將本利繼續投資下去，並另開立同額3 個月後到期之本人或洪兆華支票作為擔保，以取信王能原。直至94年10月間某日，洪周金女始以電話要求王能原勿將支票提示後，即避不見面，王能原至此始知受騙。
㈡、94年3 、4 月間某日，佯稱立法院長王金平有意與其合夥投資兩岸水果經貿生意，並計劃設立在台青果公司，並稱其與高雄海關高層人士熟識，可以透過關係以便宜價格標購海關查扣物品獲利，惟因資金不足，而邀張文壹一起出資投資，致張文壹信以為真，而答應投資。
㈢、94年4 、5 月間某日，至陳過河住處陳稱其夫婦與股東合夥購入坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號之上開土地，並佯稱其中一位股東因欲赴大陸，要將其所有該地之一股原價值約1000萬元折價成800 萬元之股份釋出，而台灣電力公司已計劃購買上開土地，還有增值利益，並故意隱暪上開土地業已設定抵押債權約4000萬元之事實，要求陳過河投資上開土地，陳過河不疑有他信以為真，而答應投資並交付515 萬元現金予洪周金女。
㈣、94年3 、4 月間某日，曾向陳星政表示立法院長王金平有意與其合夥投資兩岸水果經貿生意，計劃在台設立青果公司，並稱其與高雄海關高層人士熟識，可以透過關係以便宜價格標購海關查扣物品獲利，惟因資金不足，遂邀陳星政一起出資投資。嗣於94年9 月間開立及交付7 紙合計2500萬元之遠期支票作為擔保，致陳星政相信該等支票屆期均會兌付，而於94年9 月間匯付300 萬元予洪周金女（另匯款2200萬元部分係為有罪之認定，業如前述）。因認被告洪周金女此部分行為，亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。
再則，以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。所謂無瑕疵，係指被害人為不利被告之陳述，社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。
三、檢察官認被告洪周金女涉有前開詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人王能原、張文壹、陳過河、陳星政於警詢、調查局訊問或偵查中之指訴，洪周金女所簽發供王能原、陳過河、陳星政擔保之支票、退票理由單、洪周金女及洪兆華之退票紀錄為據。惟訊據被告洪周金女堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：與王能原、張文壹、陳過河、陳星政等人間都是單純的借貸關係，且在借錢當時之財務狀況尚佳等語。
四、經查：
㈠、證人王能原於高雄市調查站詢問時固稱：約於92年底，洪周金女遊說共同投資營建公司以投標政府公共工程及購買大寮台糖土地獲利，因與洪周金女是長期的朋友，認為她不會欺騙，所以當時便答應投資約2 千萬元，而由洪周金女開立同額、到期日期為3 個月後之個人支票作為擔保，俟該支票到期後，洪周金女又表示該次投資獲利若干，再度遊說將本利繼續投資下去，並再開立為期2 或3 個月之個人支票作為擔保，一直持續到94年10月間，洪周金女打電話告知不要兌領支票，隨後即避不見面，到94年11月間，她所開立金額總計00000000元之6 張支票經提示後悉數跳票，且找不到洪周金女夫婦，方知被騙等語（他字五卷3 頁）。惟於偵訊時又改稱：當初洪周金女是以投資土地的名義來借錢，並說如果有獲利會分紅，是開1 至2 個月之支票來借現金，中間有換票，陸續共借00000000元等語（偵一卷372 至374 頁）。顯見證人王能原對於究竟是因投資、抑或借錢予洪周金女投資而交付款項，前後所述並非一致。再則，王能原既係於92 年底即已交付款項予洪周金女，並無其他匯款單或付款憑證資以證明嗣後另曾提供款項，且無證據得以認定洪周金女於當時之財務狀況已臻惡化，或達於無資力清償之程度，是難僅憑證人王能原上揭已見瑕疵之陳詞，率以認定洪周金女此部分詐欺取財之事實。
㈡、證人張文壹於偵查中結證稱：洪周金女於93年4 月間來找伊父親張石老，說投資土地有10％的利潤，向伊父親借錢去投資，在93年9 月間，伊父親要其借錢給洪周金女，時至93年12月底，共借出3000萬元，當時洪周金女就拿出土地權狀予伊父親，表示可設定抵押供作擔保等語（偵一卷377 頁）。
此外，證人張文壹於原審時證稱：縱使洪周金女只有提供土地設定抵押權，而並未變賣其他土地，仍願意借錢予洪周金女，因為洪周金女與伊父親有好幾十年的交情，洪周金女一開始是向伊父親借錢，因為伊父親之額度不夠，就叫其借錢給洪周金女，伊父親與洪周金女家族是好幾代的朋友，洪周金女當時向伊父親借錢時，就同意要設定，但是一直沒有辦理，後來到了94年10月份，洪周金女曾提供土地予其設定抵押權等語（原審三卷39頁）。顯見張文壹係聽從其父親之意見，方借款予洪周金女，並非洪周金女施用詐術致令伊或其父親張石老陷於錯誤而借款，是不得逕論洪周金女此部分行為涉犯詐欺取財罪責。
㈢、證人陳過河於原審證稱：94年4 、5 月間左右，洪周金女邀其購買在大寮山頂段之土地，原本是要寫1 份股份額，但在將錢交給洪周金女後，洪周金女就交付1 張面額515 萬元之支票，說開票跟簽約是一樣的意思，並沒有將土地過戶，之後就找不到洪周金女等語（原審三卷82頁）；並有該紙515萬元之支票及退票理由單在卷可按（他字五卷132 、133 頁）。然而，陳過河對於購買土地為何不簽立契約，抑或不由洪周金女就價金之收取簽立收據以載明原委之情，均無法清楚說明，且對於其購買之土地坐落地號、位置、坪數及每坪之單價為何，亦毫無所悉，實難遽認所述係因購買土地方交付款項之情屬實。次則，倘若洪周金女收受陳過河所交付承購土地之價金後，提供其夫洪兆華所簽發、面額515 萬元、票載發票日為94年5 月3 日之支票乙紙作為付款憑證，則洪周金女豈有不擔心陳過河會於該紙支票屆期後持往提示之理？是就陳過河上揭陳詞而言，亦顯與不動產買賣之常情未合。再則，陳過河於原審時表示：當時購買土地給付價金時是使用鳳山區農會之帳戶等語（原審三卷85、86頁）。然觀之鳳山區農會所提出陳過河之帳戶交易明細內容，並無94年4、5 月間提領或支出500 萬元左右之交易紀錄，有該農會99年12月31日鳳市農信字第0000000000號函暨所附交易明細表在卷可參（同上卷106 至138 頁），故亦難遽認陳過河於94年4 、5 月間確有給付約500 萬元向洪周金女購買土地持分之事實。質言之，陳過河就上開部分所為之指訴內容，尚屬可議，揆諸前揭說明，自不得逕引該等指訴，作為本件斷罪依據。
㈣、陳星政係匯款2200萬元予洪周金女，並取得洪周金女提供自己或洪兆華2500萬元之票據供作擔保，業如前述。從而，並無證據足資證明洪周金女有詐騙上開2200萬元以外之300 萬元之行為，自不得逕論被告洪周金女此部分行為亦涉犯詐欺取財罪責。
㈤、此外，檢察官上訴意旨既未再指摘原判決此部分有何不當，更未再舉出其他不利被告之明確事證。本院復查無其他積極證據，足以證明被告洪周金女確有上開部分詐欺取財犯行，犯罪自屬不能證明，依前揭刑事訴訟法第301 條第1 項前段之規定，本應為被告洪周金女無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開論以詐欺罪刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
五、又高雄地檢署100 年度偵續字218 號併辦意旨書雖以：被告洪兆華將前揭高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號農地，另設定第一順位最高限額抵押權4450萬元予債權人張文壹，足生損害於徐老善之權利，亦涉有背信罪嫌等語，然該4450萬元之第一順位抵押權，並非由被告設定登記予張文壹，而係由大寮農會讓予張壹文（參偵一卷405 、411 頁，本院四卷電話紀錄），自難認此部分為起訴效力所及，併此敘明。
肆、無罪即上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：
㈠、被告洪兆華於93年5 月6 日收到中華電信公司所支付之00000000元賠償金後，明知上開土地實際上為洪兆華與告訴人曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義及吳南郎等人所共有，中華電信公司所賠償之「地價損失」部分，應為全體共有人所共有，而被告洪兆華持有上開土地之權利不過2940分之1400，就上開「地價損失」賠償金僅得分配0000000 元（採四捨五入法計算至個位數），其餘0000000 元則應分配予曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義及吳南郎等人，竟仍共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，而違背其為曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義及吳南郎等人處理事務之任務，未將
733 萬4483元分配予曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義及吳南郎等人，而將此部分款項留供己用，而生損害於曾天錫、張簡轉福、吳重光、簡忠義及吳南郎等人之權利。因認被告洪兆華此部分所為，係共同犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌。
㈡、被告洪兆華與洪周金女共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意之聯絡，連續於：
１、92年底某日，由洪周金女假借其擔任省議員及與數為立委熟識為由，要求王能原共同投資營建公司以共同投標政府公共工程及購買高雄縣大寮鄉台糖土地，並向王能原表示有利可圖，使王能原陷於錯誤，而應允投資並交付2000萬元予洪周金女。洪周金女則開立同額、票載發票日為三個月後之個人支票交付予王能原作為擔保。俟支票到期後，洪周金女再以口頭向王能原告知獲利若干，並要求王能原再度將本利繼續投資下去，並另開立同額三個月後到期之本人或洪兆華支票作為擔保，以取信王能原。直至94年10月間某日，洪周金女始以電話要求王能原勿將支票提示後，即避不見面，王能原至此始知受騙。
２、94年4 、5 月間某日，洪周金女向郭照星佯稱立法院長王金平邀其合夥購買國有地及信義計畫區土地，投資者尚有黃昭順、陳哲丈等有力人士，並稱其與高雄海關高層人士熟識，可以透過關係以便宜價格標購海關查扣物品獲利，惟因資金不足，而邀郭照星、洪玉蘭一起出資投資，致郭照星、洪玉蘭信以為真，而分別投資3500萬元及1050萬元。洪周金女則開立同額、票載發票日為2 或3 個月後之個人支票交付予郭照星作為擔保。俟支票到期後，洪周金女再以口頭向郭照星、洪玉蘭告知獲利若干，並要求其等再度將本利繼續投資下去，並另開立同額2 或3 個月後到期之本人或洪兆華支票作為擔保，以取信郭照星、洪玉蘭。直至94年10月間某日，洪周金女所開立之支票票後，即避不見面，郭照星、洪玉蘭至此始知受騙。
３、94年3 、4 月間某日，向陳星政佯稱立法院長王金平有意與其合夥投資兩岸水果經貿生意，並計劃設立在台青果公司，並稱其與高雄海關高層人士熟識，可以透過關係以便宜價格標購海關查扣物品獲利，惟因資金不足，而邀陳星政、張文壹一起出資投資，致陳星政、張文壹信以為真，而答應投資，陳星政即陸續自行或另邀友人投資匯款予洪周金女及洪兆華共計2500萬元。洪周金女則開立同額個人支票交付予陳星政作為擔保。俟支票到期後，洪周金女再以口頭向陳星政告知獲利若干，並要求陳星政再度將本利繼續投資下去，並另開立同額之本人或被告洪兆華支票作為擔保，以取信陳星政。直至94年10月間某日，洪周金女所開立之支票均跳票後，即避不見面，陳星政至此始知受騙。
４、於94年4 、5 月間某日，洪周金女、被告洪兆華至陳過河住處向陳過河陳稱其夫婦與股東合夥購入坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號之上開土地，並佯稱其中一位股東因欲赴大陸，要將其所有該地之一股原價值約1000萬元折價成800 萬元之股份釋出，而台灣電力公司已計劃購買上開土地，還有增值利益，並故意隱暪上開土地業已設定抵押債權約4000萬元之事實，要求陳過河投資上開土地，陳過河不疑有他信以為真，而答應投資並交付515 萬元現金予洪周金女、洪兆華。
洪周金女則簽發同額支票予陳過河佯為擔保。迄94年11 月間，陳過河風聞洪兆華夫妻財務發生狀況，乃欲尋洪兆華2人，惟其2 人均避不見面，陳過河至此始知受騙。
５、於94年10月22日，洪周金女以投資台灣糖業公司土地標售案為由，向施淑禎佯稱該土地投資案已經處理，伊已經標下來了，要求施淑禎投資，並稱每投資100 萬元即有10萬元之獲利，復謊稱其係中山商山董事長及高英工商副董事長，而前行政院長游錫堃及立法院長王金平等政治名人均有參與，致施淑禎陷於錯誤，信以為真，而答應投資，並陸續匯款共計1160萬元至洪兆華帳戶內，洪周金女則開立面額共計2160萬元之支票作為擔保。嗣因施淑禎向合作金庫大發分行照會，發現洪周金女帳戶早已遭退票而發覺有異，乃向洪周金女要求退還投資，洪周金女雖再簽發票載發票日為94年11月11日之支票交予施淑禎，惟屆期洪兆華、洪周金女2 人均已被列拒絕往來戶而無法兌現，施淑禎至此始知受騙。
６、洪周金女、洪兆華明知其資力業已惡化，且其帳戶均已有多次退票紀錄，已無力償還所積欠款項，竟仍於94年10月25日，由洪周金女至陳江玉味住處向其訛稱保證如期還款，並簽發票載發票日為94年11月28日之同額支票乙紙交付予陳江玉味，欲向陳江玉味借款，致陳江玉陷於錯誤，不疑有它，而應允並出借165 萬元予洪周金女。惟屆期洪兆華、洪周金女
2 人均已被列拒絕往來戶，支票無法兌現，陳江玉味至此始知受騙。
７、94年8 月7 日，洪周金女以投資台灣糖業公司土地標售案資金調度不及為由，向陳秋金謊稱其係中山商山董事長、高英工商副董事長及立法院長王金平之首席顧問，經濟狀況絕無問題云云，並簽發面額為550 萬元洪兆華發票之支票乙紙交付予陳秋金以取信之，致陳秋金陷於錯誤，信以為真，而答應借款，而於翌日匯款250 萬元至洪兆華帳戶內。惟支票屆期後陳秋金提示時未獲兌現，洪周金女、洪兆華並避不見面，陳秋金至此始知受騙。
８、94年7 月間某日，洪周金女至陳秀雄住處，向陳秀雄訛稱其投資標購台糖公司土地，於3 個月內必可獲利云云，並簽發、交付洪兆華為發票人面額共為1100萬元、票載發票日為94年10月29日之支票共3 紙以取信陳秀雄，致陳秀雄不疑有它信以為真，而匯款1000萬元予洪周金女。復於94年10月下旬某日，洪兆華、洪周金女承前概括犯意，明知其業已無力清償對於大寮鄉農會之債務，洪兆華所有坐落於高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上之抵押權亦無力清償塗銷，竟再向陳秀雄告知其所簽發上開支票因資金不足無法兌現，而佯稱願提出洪兆華所有坐落於高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地出售予陳秀雄以抵償債務，價金約定為1387萬5000元，除以前開1100萬元債務抵銷價金外，陳秀雄另須再給付訂金20
0 萬元，餘款87萬5000元則於洪周金女、洪兆華清償該土地之原貸款後3 日內付清。陳秀雄見洪周金女提出該土地之所有權狀，不疑有它，乃再於94年10月26日匯款200 萬元予洪周金女。惟洪周金女、洪兆華2 人嗣後均未依約清償對大寮鄉農會之貸款以辦理過戶，陳秀雄始知受騙。因認被告洪兆華此部分所為，係共同連續犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。又刑法第
339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院28年上字第2278號、46年台上字第260 號判例意旨參）照。
三、檢察官認被告洪兆華涉有前開背信、詐欺取財罪嫌，無非係以證人曾天錫、吳重光、簡忠義、吳南郎、楊小鳳、王能原、郭照星、陳星政、陳過河、施淑禎、詹清政、陳江玉味、陳秋金、陳秀雄之證述，洪兆華與張簡轉福所簽訂之讓與書、確認不動產共有契約書、88年3 月確認不動產契約書、86年7 月14日切結書、95年3 月9 日調解程序筆錄、吳南郎簽發支票影本6 紙、吳重光簽發支票影本8 紙、大寮鄉農會洪周金女代收票據憑摺影本（戶名曾天錫）、簡忠義所簽發之支票及83年10月17日之放款利息清單、張簡轉福大寮鄉農會帳戶交易明細表及所簽發支票影本6 紙、上開土地登記謄本、中華電信公司97年4 月8 日鳳管字第0000000000號函附之「大寮線路中心購地案地主要求補償其損失協調會」會議紀錄、購地協議廢止同意書、補償金收據、洪周金女所簽發予王能原供擔保之支票6 紙、洪周金女所簽發予郭照星、洪玉蘭供擔保之支票影本、洪玉蘭匯款予洪周金女之匯款單、郭照星匯款予洪周金女之匯款單、陳星政以陳富源、陳桂芬之名義匯款予被告匯款單、洪周金女簽發供擔保之支票影本、施淑禎匯款委託書證明條3 紙、洪兆華簽發之支票及退票理由各2 紙、洪周金女及洪兆華第二類票據信用資料查覆單各
1 紙、陳江玉味匯款之匯款單1 紙、洪兆華簽發且經洪周金女背書之支票及退票理由單各1 紙、台灣票據交換所高雄市分所函附之洪周金女及洪兆華退票紀錄、大額退票查詢系統、陳秋金所提出發票人為洪兆華之支票及退票理由單各1 紙、陳秋金之匯款單1 紙、陳秀雄所提出洪兆華簽發之支票影本3 紙、陳秀雄之匯款單、匯款申請書回條各1 紙、94年11日1 日買賣合約書1 份、94年11月10日不動產買賣契約書1份、土地所有權狀、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為據。
四、訊據被上訴人即被告洪兆華堅詞否認有何背信或詐欺取財犯行，辯稱：基於配偶的信賴關係，印章及支票都交給洪周金女長期保管、使用，沒有參與財務或土地之相關事宜，洪周金女亦並未對其說明，當時其係在台南工作，不會管高雄這邊的事等語。
五、經查：
㈠、證人即同案被告洪周金女於原審時證稱：結婚後洪兆華擔任公務人員，洪兆華的印章都在伊這邊，洪兆華的支票也都由伊開立，家中的財務由伊負責，洪兆華沒有在管這些事情；在76年間，曾向曾天錫之父親陸續買上開土地其中的1500坪，並登記在洪兆華名下，但洪兆華並沒有參與簽約或過戶，都是伊在處理；94年10月7 日、94年11月9 日以上開土地抵押予張文壹、王銘堂，以及向中華電信領取賠償金等事宜，也是伊在處理，洪兆華並未參與；此外，洪兆華也從未參與伊與王能原、郭照星、洪玉蘭、陳星政、張文壹、陳過河、施淑禎等人間之借款事宜，票都是伊開的，印章也是伊蓋的，洪兆華雖知道伊有在借錢，但他並不知道是向誰借，借得之金錢亦是伊在運用，借錢之前，事前並無先問過洪兆華等語（原審四卷32頁）。核與證人楊小鳳於原審時結證稱：88年3 月的確認不動產共有契約書內容是其所寫，因為洪周金女說她年紀已大，所以叫其寫並由她蓋章，該份契約書上洪兆華的名字也是其寫的，而洪兆華的章則是由洪周金女蓋的，大部分都是洪周金女與其等洽談土地問題，洪兆華沒有與其或曾天錫談過土地問題等語（原審二卷163 、167 頁）；證人張簡轉福於原審證稱：與洪周金女接洽購得上開土地10
0 坪，因當時法律規定，無法登記持分，並信任洪周金女是省議員之身分，所以未要求移轉登記在自己名下等語（同上卷186 頁）；證人簡忠義於原審證稱：因為其後來有增加坪數，而洪兆華後來有減少坪數，所以洪兆華借款的比例要減少，但洪兆華都不知道，因為都是洪周金女在處理等語（同上卷193 頁），均屬相合。此外，證人郭照星於原審時證稱：聽信洪周金女所言出資投資時，洪兆華並不在場等語（原審三卷8 頁）；證人洪玉蘭結證稱：洪兆華並無邀其投資或向其借款等語（同上卷15頁）；證人陳星政結證稱：與洪兆華沒有金錢往來，也沒有見過面等語（同上卷34頁）；證人張文壹結證稱：是洪周金女來借錢，洪兆華並沒有出面等語（同上卷39頁）；證人陳過河結證稱：是洪周金女找其投資，洪兆華沒有跟其說過什麼事情等語（同上卷82頁）；證人施淑禎結證稱：當天在松鶴餐廳吃飯，洪周金女邀約投資時，洪兆華並不在場等語（同上卷88頁）；證人陳江玉味結證稱：只認識洪周金女，不認識洪兆華等語（同上卷96頁）；又證人陳秀雄於警訊時亦證稱：支票係洪周金女所交付，並由洪周金女帶其前往看地及簽立立合約書等語，而卷附之合約書，亦難認係洪兆華所親簽（警卷2 、12頁）。從而，被告洪兆華辯稱：印章及支票都交給洪周金女長期保管、使用，沒有參與財務或土地之相關事宜等語，尚屬可信。
㈡、至於告訴人雖指稱購買系爭土地時洪兆華確有參與，且知系爭土地實際上係由曾天錫等人所共有，且領取中華電信公司之補助款時，洪兆華曾出具收據。上訴意旨亦以：楊小鳳於原審證稱，轉讓土地持分1500坪時，有時洪兆華、洪周金女一起出來，有時候一人，去被告家中，都由洪周金女談，如果洪周金女跟洪兆華都在場的話，也是由洪周金女談，洪兆華也有講一些細節等語。證人曾天鍚亦證稱向農會借錢是洪兆華夫妻一起去借，洪兆華做連帶保證人；而張簡轉福於審理時證述：77年5 月5 日讓與100 坪予張簡轉福之讓與書是代書寫的，但是洪兆華親自簽名蓋印等語。郭照星亦於原審證述：我每次到被告洪周金女家裡談事情時，洪兆華都知道等語，足認被告洪兆華對於系爭土地買賣、共有及洪周金女有向他人佯騙投資之事，並非全然不知情。且辦理借貸及設定抵押權時必須本人親自到場處理，又依卷內之讓與書、不動產契約書及支票又皆有被告洪兆華之簽名，足證被告洪兆華對於系爭土地之共有情形、中華電信之補償金及洪周金女招攬投資等情事，皆應知悉。又洪周金女以洪兆華名義簽發多張支票，且洪兆華之支票自94年10月31日起陸續跳票，洪兆華豈可能不知為何開立支票。洪兆華與洪周金女為夫妻，洪周金女理應曾向被告洪兆華提起遇經濟因難之事，洪兆華知悉洪周金女經濟狀況有問題且自身亦無力支付票款下，仍提支票給洪周金女使用應認有犯意聯絡，行為分擔等語。然購入系爭土地及登記於洪兆華名下係由洪周金女所主導，且最初購入登記於洪兆華名下及簽立讓與100 坪予張簡轉福之讓與書時，距洪周金女資力不佳及請領中華電信補償款之時，更已相隔十數年，原尚難僅因洪兆華知悉系爭土地實際上係由多人共有，就遽認洪兆華就洪周金女所為之全部行為，均定有共同犯意聯絡。況且93年4 月16日在中華電信公司鳳山營運處綜合大樓舉行之地主要求補助損失協調會開會時，係由洪兆華出具委託書委由洪周金女出席；補助款則係以中國國際商業銀行鳳山分行之支票支付等情，亦有會議紀錄、委託書、中華電信鳳山營運處97年4 月8 日鳳管字第0000000000號函可佐（偵一卷296 、298 、299 頁）；而補助款入帳則由洪周金女支用，且多年來洪兆華名義之印章及帳戶既由洪周金女長期保管、使用（如前述）；再則，93年補助款核發時距開始退票即94年10月底，亦相隔約一年餘，尚難逕認洪兆華定會查察及追問其名下帳戶資金之往來詳情。再則，被告二人為夫妻，同進出或遇有來客時在旁甚至插話，亦為人情之常。自難僅因渠等二人為夫妻關係，就推認被告洪兆華就分配款部分亦定有共同背信，及就借款部分定有詐欺之犯意聯絡。
六、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文。檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告洪兆樺有公訴意旨書所指之此部分背信、連續詐欺取財犯行。原審因而以不能證明被告洪兆華此部分犯罪，而為被告洪兆華無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞及前揭理由，以被告洪兆華有公訴意旨所指之此部分背信、連續詐欺取財犯行，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第339 條第1項、第342 條第1 項，修正前刑法第56條、第31條第1 項、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條、第11條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官旁娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 洪慧敏附錄本判決論罪科法條:
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。