臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第731號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 羅瑞安被 告 徐碧芬上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第643 號中華民國100 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3265
4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅瑞安、徐碧芬2 人均明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，仍共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國99年5 月26日起，由徐碧芬提供其所經營位於高雄縣○○鎮○○○路與內湖巷口之「阿芬麵食店」部分場地，供羅瑞安在上開公眾得出入之「阿芬麵食店」內，擺設電子遊戲機具「超級大舞台」1 台營業，供不特定之人投幣把玩，而違法經營電子遊戲場業。嗣於同年6 月2 日12時20分許，為警至上址實施臨檢查獲，當場扣得上開電子遊戲機1 台（含IC板1 塊）等語，因認被告二人均涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依同條例第22條規定論處。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。
三、檢察官認為被告涉犯上開罪嫌，係以：①被告羅瑞安於警詢、偵查中坦承該機台係其所有；並經過被告徐碧芬同意後擺放，辯稱：當天下雨經過怕淋濕借放而已，惟無法提出相關證據以證其實，且與被告徐碧芬並不認識。況被告違法經營電子遊戲場案多件，現正在法院及檢察署偵審中，其上開所辯，顯係臨訟卸責之詞；②被告徐碧芬於警詢及偵查中坦承為「阿芬麵食店」負責人，之前不認識被告羅瑞安，亦同意讓伊借放，警詢時坦承自99年5 月26日15時開始擺放營業，因沒有人把玩故機台內無營業額；並坦承羅瑞安確有表示會分紅給伊，惟並沒有談及分紅的比例；③證人劉永洪於偵查中證述經民眾檢舉前往取締，發現擺放在麵店營業場所明顯處，經當場插電後，可以正常運作，有螢幕可以把玩，即認定機台上故意貼「故障」標語係掩護技巧，依現場狀況而認定有營業之犯罪事實而依法偵辦；④有高雄縣政府警察局旗山分局嶺口派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片10張、扣案之IC板1 塊等物以佐證被告2人共同擺設電子遊戲機1 台，供不特定人把玩之犯罪事實為其論據。
四、訊據被告2 人固均坦承有檢察官所述之客觀事實，亦即被告羅瑞安將其所有之扣案機台寄放在被告徐碧芬所經營之「阿芬麵食店」，然均堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之犯行，被告羅瑞安辯稱：之前伊有作的都承認，根本沒差這一件，但這件就只是怕機台因下雨被淋壞才寄放在那裡，沒有要以該機台供人把玩等語；被告徐碧芬辯稱：扣案機台是羅瑞安寄放，說改天要載回去，伊放在廚房不是客人吃麵的地方，沒有插電營業等語置辯。
五、證據能力之審查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第37頁背面），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
六、本院得心證理由㈠電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定領有電
子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，係以未依該法領有電子遊戲場業營業級別證即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法領證之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同。其中所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。本件被告雖有擺放扣案「超級大舞台」電子遊戲機具在公眾得出入之「阿芬麵食店」內，惟仍應視被告有無反覆以該電子遊戲機具與不特定人把玩而藉此營利之經營行為。
㈡證人即旗山分局嶺口派出所所長劉永洪於偵查中具結證稱：
「因為有民眾反應，她的（指被告徐碧芬）麵攤內有擺設賭博性電玩，我們就利用巡邏勤務，前往取締，發現在麵攤的桌子旁邊，擺設一台電玩，然後用一片上面寫著『故障』的紙板放在機台螢幕上，我問徐碧芬這是不是賭博電玩，她說已經故障，而且擺放很久了，我就對她說，這種賭博電玩不能擺放在這邊，然後我就將插頭插上電源，測試是否正常能運作，然後發現是正常可以運作的，有螢幕而且可以跑，我就問她說這機台是不是妳的，她說不是，是別人寄放的，我就立刻要求她打行動電話給寄台的人，聯絡上寄台的人到派出所，然後我就將徐碧芬及羅瑞安帶回派出所依法處理。（問：有無民眾報案的書面紀錄？）沒有，因為這是我們在巡邏途中，有人攔下我們檢舉的。（問：從你們警察機關的立場來看，當時的現況是否有擺設營業的跡象？）因為他擺放的位置不像是有故障的跡象，路上的行人從裡面看就可以看到機台。（問：你把機台及被告帶回派出所的理由為何？）我認定他們違反電子遊戲場業管理條例，因為他們擺放機台的位置像是在營業，不特定的人士均可以看到機台，所以才帶他們回去依法處理。（問：機台是要投幣還是開分才可以玩？）我檢視的結果是投幣式的。（問：機台內有無零錢？）完全沒有。（問：機台沒有零錢，你為何認定他有營業？）因為我當時不能判斷是不是要開分才能玩，當時我也確實有看到投幣口。依照我們職業的判斷，他們是故意用故障的模式，而實際上仍讓客人把玩，所以我才認定他有違反電子遊戲場業管理條例，另外因為被告羅瑞安是職業寄台人，我們才會作這樣的認定」等詞（見99他3888號卷42-43 頁）；準此，證人劉永洪查獲本案時，系爭扣案電子遊戲機台並未插電，機台有投幣口但機台內完全沒有現金，亦非屬賭博性電玩，又無證人證述曾投幣付錢把玩過該機台，雖依現場查獲照片可看到該機台（見99他3888號卷22頁），但亦可同時見到該機台投幣口上貼有「故障」字條予以遮蔽，依常情判斷，已可令人信其處於非營業狀態，而證人劉永洪上揭職業判斷，依刑事訴訟法第160 條「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，不僅未提出實際經驗，更與本件扣案機台內完全沒有現金，機台前並未擺放座椅，機台當時亦未插上電等實際狀況不符，其上揭個人意見或推測雖係其實際經驗為基礎而得作為證據，但在本案仍無從援以為被告不利認定之證據，至於其所證述被告羅瑞安是職業寄台人乙節，並不等同被告徐碧芬必然會藉系爭寄放機台供不特定人把玩以營利，亦即此部分證述亦難為被告為本案犯行之積極證據。
㈢參以被告徐碧芬於第一次警詢所稱「（問：現場所查獲無照
電玩於何時開始擺放？每日營業額為多少？）於99年5 月26日下午15時許開始擺放。沒人把玩故沒有營業額。（問：被警方查獲時現場有無賭客？被警方查獲時現場無照電玩機台超級大舞台一台有無插電營業？供何人玩樂？）無賭客。無插電營業」等語（見99他3888號卷3 頁）；其於第二次警詢時稱「羅瑞安於99年5 月26日15時許開始擺設讓客人把玩，而當時我是有同意羅瑞安擺放電玩，但事後（同日）17時左右有親友告訴我，讓人擺放電玩是違法的，所以我就在電玩上貼故障標語，直到警方查獲。（問：當時同意羅瑞安擺設電玩所得如何分帳？）當時羅瑞安有表示會分紅給我，說讓他擺設電玩供客人把玩會有很不錯的分紅，並沒有說如何分紅。（問：羅瑞安擺設電玩供客人把玩，直到警方查獲時共分紅多少錢？）羅瑞安擺設電玩後，我愈想愈覺得不好就在電玩上貼故障標語，不讓人把玩且將電玩線收起來，也沒有營業，就一直將電玩擺在店中，所以沒有分紅。（問：從擺設電玩到警方查獲時，你是否有通知羅瑞安將電玩機台搬走？）羅瑞安說一個星期會過來一次，所以我沒有通知他，我以為沒有營業羅瑞安就會將機台搬走。」等語（見99他3888號卷5-6 頁）；其於偵查時所稱（問：你與羅瑞安接洽的情形為何？）我只是讓他試營業看看，但我們都沒有談到分帳的部分。（問：你有無同意他寄放機台？）我是同意讓他借放。（問：台子放置的位置為何？是否會影響你麵店的營業？）放在冰箱的旁邊，會影響到，因為開冰箱會不方便，也會擋到路。（問：誰負責看機台？）沒有人。（問：麵食店有無請人？）沒有，只有我一個人。（問：機台是否正常可以運作？）我不知道。（問：為何要把機台放在營業場所？）因為沒有地方放，而且只讓人寄放幾天而以，我不曉得這是違法的。（問：那你為何要將機台放在妳的營業場所？）我以為放的位置不算是營業。」等語（見99他3888號卷44-4
5 頁）；其於原審法院簡易庭陳稱「當天放台子那天是99年
5 月26日約下午2 、3 點時，因為當天下雨羅瑞安進來吃東西，只有點麵吃，有沒有點湯我忘記了，因為當天下雨羅瑞安說會淋濕壞掉，所以要寄放在我那邊，之後我休息，店內的員工郭秀麗就說他們的親戚在做警察，這東西是違法的，所以我就寫了一個故障的紙條貼上去，時間是下午5 點以後了，5 點後是我的營業時間。（問：當天是否就有與羅瑞安約定供客人把玩？）他之前跟我說擺幾天就帶回去了。」等語（見99簡2417號卷29頁）；準此，被告徐碧芬就同意被告羅瑞安擺放系爭電子遊戲機台之原因，固係於檢察官聲請簡易判決處刑後於原審法院詢問時，始偏合與被告羅瑞安所述之「因雨借放」之情節，此與交通部中央氣象局99年12月31日中象參字第0990016489號函附該局旗山自動雨量站99年5月逐時降水量及雨量類別說明表所示99年5 月26日沒有降水之記錄不合（見99簡2417號卷20頁），然其上揭陳述並無法作為證明被告徐碧芬於其經營之麵店營業時間內曾插電擺放系爭電子遊戲機台供不特定人把玩之犯罪事實之積極證據，亦即，雖被告徐碧芬、羅瑞安所辯稱「因雨借放」之原因與卷內證據不合，亦非認定被告有罪之積極證據。
㈣證人郭秀麗於原審審理時到庭具結證稱：「（問：在阿芬麵
食店在什麼工作？）外送、煮麵、洗碗等。（提示99他字3888號卷21頁扣案電子遊戲機，這個機台有無看過？）有。是客人說要寄放，我跟老闆娘說不可以，老闆娘就貼故障，因為我們沒有辦營業。確定是在場被告羅瑞安（寄放），因為他頭髮變白，一時看不出來。（沒印象）他放機台是哪一天。（羅瑞安放機台時）我剛好跑外送，回來看到（機台放在）廚房電冰箱前面，問老闆娘，老闆娘說這是朋友寄放，我說這個不可以，老闆娘就寫上故障。警察來查扣那個機台之前，那個機台沒有換位子，都在那邊。沒有看過那個機台插電，沒有人去玩過，都已經貼故障了。沒有看過有人拔那個機台的插頭。（問：那機台放在那邊要做什麼？）就是寄放，他說改天要載回去。（問：那台機台放在那邊，前面有椅子嗎？）沒有椅子，椅子都在旁邊吃麵的地方。（問：旁邊有無插頭？）因為旁邊有冰箱所以有插頭，但是機台沒有插上去。（問：你看到機台時，有無插電？）沒有。」等語（見原審卷57-62 頁），依證人郭秀麗所述，亦難認定被告徐碧芬曾擺放系爭電子遊戲機台供不特定人把玩營業之事實。㈤綜合以上，單以卷內有查扣系爭電子遊戲機台，及被告羅瑞
安將其該扣案機台寄放在被告徐碧芬所經營麵食店內之客觀事實，核以該機台查獲時既未插電，又貼有「故障」紙條，機台內完全沒有現金，沒有民眾檢舉資料以證明曾有把玩過該機台等客觀情事，已難以推認被告2 人確有以該扣案機台供不特定人把玩以營業之事實，且被告徐碧芬既未與被告羅瑞安就機台營利所得有何分紅約定，亦難認有營業之合意，再者，系爭電子遊戲機具是否插電擺放，所擺放之時間是否在麵食店營業時間而營業等情，亦難以上揭客觀事實予以證明，是依卷內證據尚無從據為被告不利之認定，此外，復查無其他積極之證據足以證明被告2 人有何檢察官所指之犯行，不能證明被告2 人犯罪，自應為被告2 人無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告2 人犯罪，而為被告2 人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨稱系爭電子遊戲機旁邊即放置有電源插座，而隨時處於可供該電子遊戲機插上電源並開機打玩之狀態，且該電子遊戲機附近亦擺放有供客人入內用餐使用之座椅，該座椅亦隨時處於可供客人取之供以打玩該電子遊戲機時之座椅之使用。甚且本件經員警會同被告徐碧芬插上電源打開該電子遊戲機後，該電子遊戲機會顯示螢幕且仍正常運作，而隨時處於可供客人打玩，可證被告2 人擺放電子遊戲機時間有在營業等情，指摘原判決不當，惟原判決就此已論述稽詳，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
書記官 陳武悅