臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第969號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃義明上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審易字第1901號中華民國100 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34988 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、按第二審法院認為原審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第369條第1項、第372 條分別定有明文。
二、本件檢察官上訴意旨略以：㈠按本件被告持有第二級毒品之行為，應論以毒品危害防制條
例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。蓋行為人施用第二級毒品甲基安非他命前後分別持有甲基安非他命之行為，二者本質具有相互吸收之實質上一罪之關係，論罪上應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。然按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，此有最高法院90年度台非字第174 號、94年度台上字第1039號裁判意旨可資參照。又按證人或當事人於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，即所謂案重初供，故除非可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供於不採，亦有最高法院83年度台上字第3243號判決意旨參照。
㈡查，持有毒品為施用毒品所吸收者，當為被告該次施用毒品
時已施用之部分而言，然本件被告於99年10月29日14時57分，在高雄市○○區○○路○○○ 號花水木大樓1 樓大廳內，為警查獲後，製作警詢筆錄時，供稱：（問：你當場為警查獲何種毒品？數量為何？做何用途？）警方所查獲之毒品，經檢驗為安非他命，用紅包袋裝的，有3 小包，是我朋友「阿智」叫我先幫他拿的，我不知道是毒品及做何用途」等語，其於同日本署內勤檢察官訊問時亦供稱：「（問：你於99年10月29日14時57分，在高雄市○○區○○路○○○ 號〈筆錄誤繕為273 號〉1 樓前大廳如何為警查獲？）『阿智』請我幫他跟『阿志』拿一個東西，我拿了之後再給『阿智』，我從『阿志』處拿東西後進了電梯，便衣也跟著我進電梯，說他是便衣他有給我看證件，說要搜索身上東西，我就拿出來；（問：有無施用過毒品？）沒有；（問：扣案物是否為你所有？）安非他命3 包不是我的，我拿到東西沒有打開過，他用紅包袋裝，我不知裡面是什麼。」等語，經檢察官依毒品危害防制條例第20條第1 項之規定，向貴院聲請觀察勒戒處分，經貴院以99年度毒聲字第778 號裁定在案後，被告旋提出抗告，其於刑事抗告狀中陳稱：「因為我當時有跟他在對話的幾分鐘，抽了他請我的1 根香菸，當下我沒想很多，但回想起來，卻有一點怪異。因為那是外表醜醜、沒有濾心的香菸，味道有些臭，雖然我是在自家樓下，但管理伯伯當時也沒有注意到全部，而且也只是抽支香菸的時間……」等語，後經臺灣高等法院高雄分院以100 年度毒抗字第4 號駁回抗告而確定，此有上開刑事抗告狀及裁定各1 份附卷可稽，後檢察官依貴院99年度毒聲字第778 號裁定，於100 年3 月11日令被告入法務部矯正署高雄看守所附設勒戒處所（下稱高雄勒戒所）執行觀察勒戒，於100 年4 月1 日尚於觀察勒戒執行期間，檢察事務官詢問被告時，被告仍供稱：「（問：扣案之三包毒品，是否有施用過？）沒有。因為我不知道紅包袋裡面有什麼東西，所以沒有施用過，只有警察叫我將紅包袋內的東西倒出來時，才碰到我的手」等語，綜合被告上開陳述可知，被告於為警查獲、本署內勤檢察官訊問及聲請抗告時，均在在否認曾經施用過毒品，更以誤抽摻有毒品之香菸作為答辯之詞，甚且於100 年4 月1 日執行觀察勒戒期間由本署檢察事務官詢問時，仍堅稱未曾施用過本件扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包，已足認扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包，被告均未曾施用過，然其卻於貴院審理中翻異前詞改稱：「購買當天下午2 點多施用，我當天買來就先施用二、三口，就被查獲了。陳柏志載我離開現場時，他拿毒品給我後，我就有先施用，之後陳柏志才載我回到被查獲地點。」等語，且原審逕採被告審理中所辯本件查獲毒品為查獲當日施用後所剩餘之辯詞，卻未敘明何以貴院審理中被告之答辯為可採，本件警詢時、偵查中內勤檢察官訊問時及檢察事務官詢問時，被告之答辯為不可採之理由，而逕認本件被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，尚屬率斷。
㈢再者，證人即本件承辦偵查佐江坤原於偵查中證稱：本件係
針對「陳柏志」毒品案件，當日跟監陳柏志而查獲，陳柏志就是被告所說的「阿志」，當天查獲部分是根據一個通聯，我是在陳柏志的住處開始跟監，他騎乘機車出門，我們一路尾隨，被告第一次與陳柏志碰面是在當日的下午，在博愛路的麥當勞的後面，被告坐上陳柏志的機車，到查獲地點，陳柏志離開，被告要上樓，我們於是把被告攔下來。陳柏志打電話給被告，表示他到了，這個地點就是在麥當勞那邊，除此之外，當日他們2 人沒有其他通聯紀錄。且在被告身上查獲的毒品，被告並未施用過，我們是一路跟監到他們完成交易，才查獲被告的等語，益徵被告為警查獲前不曾施用過扣案之毒品3 包無誤；退而言之，縱認被告刑事抗告狀所陳：
陳柏志曾拿1 支外貌醜陋、沒有濾心之香煙請被告吸食等語為真，本件被告所施用之毒品亦僅限於陳柏志所提供、摻在該支香煙內之毒品，顯非本件扣案之毒品3 包；況「案重初供」，被告於警詢時及偵查中所言，較少權衡利害得失，應較可採信，而其於原審中之辯詞，除與卷內證據不符外，亦係衡量利害得失後所陳，應不足採信，是以，本件顯係被告另行基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，單純持有扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包無誤，然原審均未審酌偵查中之各項證據，即率爾採認被告審理中之辯詞，認「被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，乃為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應與施用第二級毒品犯行為相同之刑事處遇」云云，顯屬謬誤。
㈣綜上所述，本件被告之犯罪行為應係於施用第二級毒品後，
另行起意，單純持有第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例之規定，檢察官就違反毒品危害防制條例第11條第
2 項之持有第二級毒品罪提起公訴，於法自無不合，原審逕採信被告審理中之辯詞，而遽認檢察官之起訴違背規定，不無認事用法之違誤。
三、原審判決則以「㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。次按意圖供自己施用而單純持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，如因施用毒品而被觀察勒戒或強制戒治，除該觀察勒戒或強制戒治前所單純持有毒品部分為其所吸收而不另論罪外，如於施用毒品而被觀察勒戒或強制戒治後，業經檢察官為不起訴處分確定者，於不起訴處分作成前所為之施用毒品及單純持有毒品行為，自亦為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起訴，臺灣高等法院96年度抗字第122 號裁判意旨可供參照。是以，被告持有其施用所餘毒品之持有毒品犯行，應為施用之行為所吸收，而不另論罪，檢察官自亦不得就持有毒品部分逕向法院提起公訴，先予敘明。㈡經查：⒈本件扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包，係被告為供自己施用而於99年10月29日所購買，且其於購買當日下午2時 多許即已施用，當日旋即為警查獲等情，業據被告於本院審理中供陳無誤，且其為警查獲時所採集之尿液，經送驗亦確呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室99年11月10日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見99年度偵字第34988 號卷第33頁），是此部分事實堪信為真實。從而，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，乃為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，而應與施用第二級毒品犯行為相同之刑事處遇。⒉又被告前於99年10月29日17時50分許為警採尿回溯96小時內之某時許，因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於99年12月23日以99年度毒聲字第778 號裁定送觀察、勒戒，而於100 年4 月19日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第34998 號為不起訴處分等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定、不起訴處分書各1 份附卷可稽。揆諸上揭說明，本件被告持有第二級毒品之行為應為施用毒品之行為所吸收，而為該不起訴處分效力所及（本件持有毒品之純質淨重亦未逾20公克，核無較重於施用行為之情形），檢察官不得再行起訴。從而，檢察官就被告持有第二級毒品部分起訴，顯然違背起訴之程序規定，揆諸上開規定及說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。」等語。
四、經查：㈠本案起訴書已加註被告黃義明所涉施用第二級毒品罪嫌另為
不起訴處分（見起訴書犯罪事實欄一第一行），則本案起訴書所載被告於民國99年10月29日下午某時許，在高雄市○○路麥當勞後方，向陳柏志（綽號「阿志」所涉販賣毒品案件另案偵辦中），以不詳價格，購得第二級毒品甲基安非他命
3 小包（毛重2.2 公克），非法持有第二級毒品之行為，自係指被告基於施用第二級毒品之犯意，而為施用第二級毒品之犯行外，復另行起意，基於持有第二級毒品之獨立犯意，而持有上開扣案之3 小包第二級毒品甲基安非他命，涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌，此觀起訴書證據清單及待證事實欄所臚列1 至6 項之證據方法及待證事實即明。
㈡次查，檢察官起訴被告黃義明於99年10月29日下午某時許，
在高雄市○○路麥當勞後方，向陳柏志以不詳價格，購得第二級毒品甲基安非他命3 小包（毛重2.2 公克），而非法持有、未曾施用即被警查獲扣案之事實，已提出下列證據：⒈被告黃義明於警詢時及偵查中之供述（承認被查扣的上開3包毒品均未施用過）、⒉證人即偵查佐江坤原於偵查中之證述（證明查扣的上開3 包毒品，係被告向陳柏志所購買，經其跟監而當場查獲及其查獲過程）、⒊證人陳柏志於警詢之證述（證明0000000000號行動電話門號係其所使用，被告有於上開時地，向其購買扣案的上開3 包毒品）、⒋行動電話門號：00000000 00 號及0000000000號之申請人基本資料各
1 份；遠傳電信股份有限公司提供之行動電話門號：0000000000號雙向通聯紀錄1 份；台灣大哥大資料查詢結果1 份；行動電話門號：00 00 000000號之通訊監察譯文1份 等（證明證人陳柏志所使用之行動電話門號：0000000000 號 與被告所使用之行動電話門號：0000000000號，確於100 年10月29日14時49分45秒至同日14時49分49秒有通話紀錄及其通話內容。），資為證明（見起訴書證據清單及待證事實欄所載）。然原判決就檢察所舉上開各項用以證明：「被告係另行起意，向陳柏志購入第二級毒品甲基安非他命3 小包，未曾施用而非法持有中，即被警察查獲扣案等事實」之證據，如何不足採，完全未論述及載明其證據取捨與得心證之理由，顯有判決不載理由之違法。
㈢又被告於警詢時已供承：「（問：你當場為警查獲何種毒品
？數量為何？做何用途？）警方所查獲之毒品，經檢驗為安非他命，用紅包袋裝的，有3 小包，是我朋友「阿智」叫我先幫他拿的，我不知道是毒品及做何用途」等語（見偵卷第
2 頁背面）；旋於同日內勤檢察官偵訊時亦坦承：「（問：你於99年10月29日14時57分，在高雄市○○區○○路○○○ 號〈筆錄誤繕為273 號〉1 樓前大廳如何為警查獲？）『阿智』請我幫他跟『阿志』拿一個東西，我拿了之後再給『阿智』，我從『阿志』處拿東西後進了電梯，便衣（警察）也跟著我進電梯，說他是便衣他有給我看證件，說要搜索身上東西，我就拿出來；（問：有無施用過毒品？）沒有；（問：扣案物是否為你所有？）安非他命3 包不是我的，我拿到東西沒有打開過，他用紅包袋裝，我不知裡面是什麼。」等語（見偵卷第18-19 頁），另被告於100 年4 月1 日檢察事務官詢問時仍供稱：「（問：扣案之三包毒品，是否有施用過？）沒有。因為我不知道紅包袋裡面有什麼東西，所以沒有施用過，只有警察叫我將紅包袋內的東西倒出來時，才碰到我的手」等語（見偵卷第76頁），依被告上開於警詢及偵查中之供述，本件扣案之被告持有中之3 包甲基安非他命，似非供其吸食之用而取得，且更非其本次被另案查獲施用第二級毒品犯行，施用後所剩餘之甲基安非他命毒品，此觀其於施用毒品犯行之另案，被原審裁定觀察勒戒處分，而提起抗告時，於抗告狀載稱可能是抽了別人請的1 根外表醜醜、沒有濾心、有一點怪異的香菸所致（即主張在不知情之情況下，吸食他人請的香煙，而誤食到第二級毒品云云）等語即明（見本院100 年毒抗第4 號卷第4-5 頁）。
㈣原審就上開被告於警詢及偵訊中自承「非供吸食而取得，及
非其已經吸食過而剩餘之扣案3 包甲基安非他命」等供述證據，何以不可採為認定本案檢察官起訴被告另行非法持有扣案的3 小包第二級毒品犯行之證據？及有何證據足資佐證被告嗣後於原審審理中翻異前詞所辯稱：「購買當天下午2點多施用，我當天買來就先施用二、三口，就被查獲了。陳柏志載我離開現場時，他拿毒品給我後，我就有先施用，之後陳柏志才載我回到被查獲地點。」之供述（見原審卷第14頁），與事實相符，而堪可採信為本件扣案之3 小包第二級毒品，係供被告另案被查獲施用第二級毒品犯行所施用剩餘者？均未見原審於判決書詳敘其證據之取捨、證明力之認定及得心證之理由，而未具理由，逕以被告上開於原審審中之辯解，認本件被告持有第二級毒品之低度行為，應為其另案已執行觀察勒戒處分之施用第二級毒品之高度行為所吸收，而逕判決本件公訴不受理，核原審有判決不備理由之違法，且認事用法，亦顯率斷而不當。
㈤本件被告被查獲持有上開扣案之3 包甲基安非他命，究否係
為另案已被查獲的施用第二級毒品行為之目的，而持有該第二級毒品？抑或非基於同一之吸食目的，而另行持有，僅於被查獲前，攜帶在其身上，為警查獲？攸關本件被告被查獲扣案3 包甲基安非他命之非法持有行為，是否為其另案已被查獲之施用第二級毒品犯行所吸收之法律適用？原審既未就被告於警詢、偵查中之供述及嗣後於原審翻供之辯解，詳予調查、推求及敘明何者可採、何者不可採之理由？亦未就檢察官於起訴書所臚列用以證明被告係另行起意非法持有扣案之3 包第二級毒品之證據方法，說明證據之取捨、證明力之有無及不可採之得心證理由，檢察官上訴意旨，指摘原判決認事用法不當，非無理由。
五、綜上所述，本件檢察官之上訴有理由，原判決諭知公訴不受理，既有不當，應由本院加予撤銷，為維護被告之審級利益，爰不經言詞辯論，發回臺灣高雄地方法院，更為適法之裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
書記官 邱麗莉