臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第907號上 訴 人即 被 告 郭寬令選任辯護人 江雍正律師
陳鈺歆律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院99年度易字第91號中華民國100年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第157 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表三編號2 、3 、4 、10、12、17所示共陸罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。
郭寬令犯詐欺得利罪（如附表一編號51、52、61、69、71、74號所示），共陸罪，各處有期徒刑捌月。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分各罪所處之刑與上訴駁回部分原判決各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於本判決確定後三個月內向公庫支付新台幣參拾萬元。
事 實
一、郭寬令係澎湖籍漁船「新吉豐6 號」（編號：CT4-1180號）船主兼船長，負責前揭漁船之所有船務運作，包括駕駛漁船、販賣魚獲及申購優惠漁船用油，且該漁船於95年12月31日前已裝設航程紀錄器（下稱VDR ），其明知：（一）依法領有漁業證照之漁業人於國內購買漁業動力用油作漁業使用，依法免徵貨物稅、營業稅，並享有優惠油價之補貼款（見漁業動力用油優惠油價標準第4 條）；（二）裝設VDR 之漁船，按VDR 記錄之作業時數，並依據下述標準計算優惠漁業動力用油量：1.主機甲種用油（指供漁船柴油機使用之柴油）部分，以0.19公升×馬力數×作業時數；2.副機用油部分，有冷凍機者，以0.19公升×馬力數×作業時數；無冷凍機，則以0.11×馬力數×作業時數（見漁業動力用油優惠油價標準第7 條）；（三）以不實證件，偽造、變造航程資料及從事非漁業行為購買優惠漁業動力用油，漁業人應繳回該違規航次漁業動力用油之貨物稅、營業稅及優惠補貼款（見優惠油價標準第13條第1 款、第4 款及第7 款）。
二、郭寬令明知其換裝於「新吉豐6 號」漁船上之主機引擎係三菱牌、型號S6R2-MPT、推進動力為823 匹馬力，而未購入及實際更換「三菱牌、型號S6R2-MPTK2、1000匹馬力」之主機引擎於「新吉豐6 號」漁船上，而係向為址設高雄市○鎮區○○里○○路○ 號「南瑩造機有限公司」（下稱南瑩公司之實際負責人吳雲雀（所涉偽造文書犯行業經原審法院判處罪刑確定）購買上開廠牌三菱、型式、馬力823 匹主機引擎，竟取得吳雲雀於94年6 月15日虛開之載有「馬力數：1000匹馬力、汽缸數：6 缸、迴轉數：1450轉、廠牌：三菱、形式：S6R2-MPTK2、汽缸直徑* 行程：170 ×220 」之「船用機械證明」及載有「（品名）三菱牌船用引擎、（數量）乙部、（單、總價）新臺幣（下同）16萬元」等不實事項之統一發票各1 紙，旋基於意圖為自己不法之利益之詐欺得利、行使業務上登載不實文書等犯意，持該不實之船用機器證明及統一發票權充機器來源及買賣證明，交由不知情之報關員黃錦香於94年7 月7 日，向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）提出「動力漁船改、增裝主、副機申請書」（欲將其上主機（引擎）登記換裝成三菱牌6 缸、1,000 匹馬力柴油主機），而行使前揭業務登載不實之文書；嗣前揭申請案，經不知情之漁業署承辦人函覆同意，使不知情之未仔細辨明三菱牌1000匹馬力引擎特徵，僅依上開不實之船用機械證明及收據等為審查之高雄港務局馬公辦事處檢丈員呂文廣陷於錯誤，依據船舶檢查規則規定，以事先核定之主機實施特別檢查後，於94年9 月6 日檢丈完成，郭寬令因而取得記載前揭不實事項之船舶檢查證書1 紙，並交由不知情之黃錦香持向漁業署申請換發漁業執照與配油手冊，黃錦香辦畢後即交郭寬令收執，足生損害於漁政與港務機關對漁船管理之正確性及國家財政之健全，嗣郭寬令即以不實加大之引擎馬力匹數，分別於附表一所示編號1 至82之加油日期，至中國石油公司澎湖馬公漁船加油站、台南縣奕豪加油站、馬沙溝加油站分別申購優惠漁業用油，致各該加油站不知情之人員誤認漁船之引擎馬力數為1000匹馬力，陷於錯誤，而依前述1000匹馬力之優惠漁船用油核配標準，售予該漁船漁業動力優惠用油，因而領取優惠用油，計82次非法詐得如附表一所示編號1-82「差額馬力補貼款「總計」欄所示之利益共計6,685,
407 元（其中優惠用油補貼款為219 萬7898元、免貨物稅金額426 萬6399元、免營業稅金額22萬1110元，共計得利668萬5 千407 元，起訴書記載詐得不法利益683 萬3787元應屬誤算，爰予更正，相關加油日期、加油地點、差額馬力補貼款，均詳如附表一編號1-82所示）。
三、郭寬令另基於意圖為自己不法之利益，以將原裝設在上開「新吉豐6號」漁船上之VDR拆下，移置安裝在另不詳漁船上，使另不詳漁船將代跑所得之航程記錄在「新吉豐6號」之VDR內之方式，虛以取得如附表二（編號3、4、14、16、27號除外）「異常部分作業時數」欄所示共23次不實作業時數，再以各該不實之作業時數，分別於附表三（編號2、3、4、10、12、17除外）所示共計11次加油日期，至中國石油公司澎湖馬公漁船加油站、台南縣將軍鄉馬沙溝勗維漁船加油站申購漁業用油，提供上開紀錄不實航程之VDR 供不知情之加油站人員由站內所裝設之航程讀取器讀取該航程記錄後，誤認「新吉豐6 號」之VDR 內所記載之不實作業時數係屬真實，因之陷於錯誤而依該不實之作業時數並按照前述標準給予該漁船漁業動力優惠用油，郭寬令因而領取優惠用油計11次，非法詐得利益總計262 萬8679元（即附表二總計金額3,993,
393 元扣除上開附表二編號3 、4 、14、16、27號所示之補貼金額；含貨物稅額、營業稅額及優惠補貼款）。
四、案經澎湖縣政府警察局移送暨臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官指揮偵辦而偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1 年以上3 年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力依同法第260 條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第1 款或第2 款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依第260 條第1 款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253 條之3 第1 項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第260 條所定應受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程序違背規定之可言（94年度台非字第215 號判例意旨參照）。而是否係同一案件，則以被告及犯罪事實是否相同為其判斷標準，亦即被告同一及犯罪事實同一者，為同一案件；實質上或裁判上一罪，基於審判不可分，就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，仍不失為同一案件（最高法院99年台上字第3776號判決意旨參照）。本件被告郭寬令前於95年11月20日至96年7 月10日共計11次駕駛「新吉豐6 號」漁船至台南縣將軍鄉馬沙溝勗維漁船加油站加油時，將所申購之優惠漁業動力用油，以每200 公升90元至300 元之代價，轉售予該加油站人員，而詐得不法利益等情，固曾經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於98年5 月5日以98年度偵字第5341號為緩起訴處分1 年，期滿未經撤銷，有該緩起訴處分書在卷可按，然臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官嗣後發現被告於同一加油日期，係以行使業務上登載不實文書、虛偽加大登記引擎馬力數之方式，而詐取超過原本得核配之優惠漁業動力用油之新事實、新證據，有警詢、偵查卷宗可稽，是故，檢察官起訴如附表一編號40-42 、45、47、48、51、53-56 所示被告以虛增該漁船引擎馬力詐取優惠漁業動力用油部分，與前揭緩起訴處分既屬同一案件，而有上開新事實、新證據，檢察官自得再行起訴，合先說明。
二、被告於附表三編號10-17號所示加油日期，以不實航程之VDR資料向加油站員工詐購優惠漁船用油得利之事實，曾經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第678 號起訴書提起公訴，於97年12月2 日繫屬於原審法院審理（97年度易字第80號），嗣經檢察官以原起訴所依據之漁業署GPS 原始資料，與被告上開不實航程之起訖時間有誤差，乃於原審法院審理中具狀向原審法院撤回起訴（原審法院收文日為99年2月1 日），此固有該案起訴書及撤回起訴書可按，並經本院調閱上開案卷無誤。然本件檢察官就此部分犯罪事實再行起訴，已提出行政院農業委員會漁業署99年7 月28日函及同年
8 月17日函（起訴書記載該檢察署收文日8 月20日）及所附詐領漁船用油補貼金額計算資料等新事實、新證據（參本件起訴書證據清單欄編號5 ，及偵一卷第61-63 頁、73-78 頁），依刑事訴訟法第270 條準用同法第260 條第1 項之規定，檢察官就此部分再行起訴，尚無不合。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。本判決以下所引證據，其中傳聞證據部分，檢察官及被告及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執，且本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據並無違法取得之情事，亦無證明力顯然過低之情形，以之作為證據應屬適當，依上開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告郭寬令對於擔任前揭漁船之船主及船長，及於前述時、地，以1,000 匹馬力主機漁船核配之油量申購優惠漁船動力用油等情坦承不諱，然矢口否認有何不法犯行，辯稱：伊係以舊的450 匹馬力主機，加上現金180 萬元，由蔡淇良陪同至高雄，向吳雲雀購買系爭主機，吳雲雀稱該主機有1,
000 匹馬力，伊並無行使偽造文書、詐欺得利之犯意云云。
二、惟查：
㈠、被告取得吳雲雀於94年6月15日所開立「三菱牌、型號S6R2-MPTK2、1000匹馬力」船用機械證明及統一發票各1 紙後，經由不知情之代辦人黃錦香於94年7 月7 日向漁業署提出該漁船之「動力漁船改、增裝主副機申請書」，欲將主機更換為「三菱牌、型號S6R2-MPTK2、1000匹馬力」；嗣前揭申請案，經漁業署承辦人函覆同意，高雄港務局馬公辦事處檢丈員於94年9 月6 日依前揭文書登載內容完成檢丈，被告因而取得記載前揭事項之船舶檢查證書，再透過黃錦香向漁業署申請換發漁業執照及配油手冊；被告於附表一所示之時地，駕駛該漁船至加油站加油；檢察官於98年6 月25日勘驗系爭漁船時，發現該船主機與登記不符，嗣經船舶檢查認定該漁船主機引擎應為823 匹馬力等事實，均為被告所不爭執，核與證人黃錦香、吳雲雀、蔡淇良所述情節相符，並有相符之動力漁船改造改裝申請書、漁業執照、船舶檢查紀錄簿、船舶檢查證書、船筏基本資料管理、修改船筏進出港紀錄介面、勘驗筆錄、漁業動力用油購油手冊、動力漁船生命史重點管理資訊報表、船用機器證明書、統一發票、歷史購油紀錄、勘驗筆錄、中華民國船舶檢查證書、交通部高雄港務局馬公辦事處船舶檢查報告書在卷可稽（警卷第16-21 、22-24 、25、26、29-34 、50、52-64 頁，偵一卷第53-55 頁）。上開事實，堪以認定。
㈡、被告雖辯稱：伊係以舊的450匹馬力主機再加上現金180萬元（於警詢稱係186 萬元），由蔡淇良陪同至高雄，向吳雲雀購買主機引擎，吳雲雀稱該主機有1,000 匹馬力，伊並無行使偽造文書、詐欺得利之犯意云云。然被告一再陳稱係以舊引擎加上現金180 萬元向吳雲雀購得系爭1000匹馬力引擎，並稱該180 萬元現金係交由蔡淇良轉交予吳雲雀，但證人蔡淇良於警訊、偵查中均堅決否認有轉交現金一事，並稱價錢多少伊並不清楚（警卷第7-11頁、偵一卷第18-19 頁），另證人吳雲雀也於原審審理時證稱伊忘記當時賣給被告之價錢，並稱不記得被告有交付186 萬元之價金，伊公司出售引擎，收多少現金就會開多少金額的發票等語（原審卷第75-79頁），參諸本件南瑩公司開給被告的發票金額僅16萬元，有該發票影本在卷可參（警卷第26頁），則被告上開所辯有交付相當於「三菱牌、型號S6R2-MPTK2、1000匹馬力」主機之對價180 萬元予吳雲雀，即難憑採。本件出售系爭引擎予被告之吳雲雀所經營之南瑩公司，既係以買賣機械、引擎為業，其收購之引擎無論新品或中古品，自會有原廠證明或其它憑證可據以判斷該引擎之廠牌、型號與規格，以決定該引擎之收購及轉售價格，吳雲雀對其售予被告之引擎規格並非上開1000匹馬力之引擎，自難諉為不知。再按諸該系爭引擎換裝於上開漁船後，尚應向高雄港務局馬公辦事處申請船舶特別檢查，經檢查無誤後，始能取得船舶檢查證書，吳雲雀自無可能就引擎之馬力規格欺瞞被告，從而，被告與吳雲雀對系爭引擎實際動力為823 匹馬力均同知情，應已明確。
㈢、本件漁業署係以系爭漁船實際馬力823 匹，與登記之1000匹馬力差額，計算被告詐取優惠用油得利之金額，此有臺灣澎湖地方法院檢察署99年6 月24日澎檢茂忠99偵157 字第2570號函及漁業署99年8 月17日漁二字第0991216832號函在卷可按（偵一卷第32、73-78 頁），自堪認定。被告以不實引擎馬力詐領款部分，漁業署99年8 月17日漁二字第0991216832號函係以有冷凍機之係數0.19計算，惟本件系爭漁船並無冷凍機，固漁業署另以99年10月8 日回函，重新以無冷凍機之方式（即係數0.11）核算詐購得利金額，自應以該函計算之方式為正確。本件漁業署100 年4 月20日漁二字第1001295025號函謂：被告郭寬令應繳回如附表三所示17次，以不實航程資料申購優惠用油補貼款共2,763,417 元。該署99年8 月17日漁二字第0991216832號函所附有關該船以不實馬力數及以不實航程資料申購漁業動力優惠用油之核算表中，將上揭96年5 月11日、20日、9 月6 日、97年3 月21 日 、4 月25日、7 月14日（即附表三編號2 、3 、4 、10、12、17所示）計6 次已涉以不實航程資料申購漁業動力優惠用油，納入以船以不實馬力數申購優惠用油之「馬力差額」核算表中，應予剔除等語，原審乃據認被告以馬力差額詐購優惠用油僅76次，而將附表一編號51、52、61、69、71、74 號 所示以馬力差額詐購優惠用油部分剔除，改論以附表三編號2 、3、4 、10、12、17所示以不實航程資料申購漁業動力優惠用油，尚非正確，理由詳後述（三、㈡）。
㈣、辯護意旨另以：按漁船主並非貨物稅條例規定之納稅義務人，被告本無繳納貨物稅之義務，自不應將其免貨物稅之金額，亦計入詐欺得利之利益；又被告所購之油品，均係作為漁業使用，依加值型及非加值型營業稅法第1 項第28款，亦無庸徵營業稅，本件自不應將貨物稅及營業稅額計入詐得之利益等語為辯。惟按「漁業動力用油，免徵貨物稅。漁業動力用油優惠油價標準，由行政院定之。」漁業法第59條定有明文，又油品公司銷售甲種、乙種、丙種漁船油時，應按油牌先予扣除第4 條第2 項所定之貨物稅、營業稅及前條所定優惠油價補貼款，再由農委會編列預算，將補貼款無息歸還油品公司，行政院頒布之「漁業動力用油優惠油價標準」亦有明定，足見本件油品公司即台灣中油股份有限公司（下稱中油公司），銷售油品之牌價原即含貨物稅及營業稅，非享有該標準所定之優惠者，向該油品公司購油，除有其他免稅規定外，即應以牌價計價，本件被告以引擎馬力差額提高甲種用油之核配量，及以VDR 之不實航程資料，詐購優惠漁船用油，原不得以不含營業稅及貨物稅之價格購買，此與該等稅捐係以何人為納稅義務人尚無關連。況本件被告以上開手段詐購逾其實際核配量之優惠漁船用油，亦難認係供漁業使用，蓋以被告尚有將其漁船上所配VDR 交由他船出海代跑作業時數之情形觀之，益可認其漁船之實際核配量足供其漁業使用，其詐購優惠漁船用油得利部分，自難謂係供漁業使用。辯護意旨上開辯詞尚非可採。
㈤、按「漁業動力用油，免徵貨物稅。漁業動力用油優惠油價標準，由行政院定之。」固如前述，然「澎湖、金門、馬祖、綠島、蘭嶼及琉球地區之營業人，於當地銷售並交付使用之貨物或於當地提供之勞務，免徵營業稅。」離島建設條例第10條第1 項另有明文。本件被告以不實之加大引擎馬力匹數詐領漁船優惠用油，雖不符合漁業動力用油免徵貨物稅之情形，是其詐取所得利益，除行政院農業委員會（漁業署）之漁船用油補貼金額外，依上開漁業法第59條之規定，被告自有詐得免徵貨物稅之利益。惟附表一及附表三所示加油地在澎湖馬公部分，依上開離島建設條例之規定，免計營業稅，故此部分詐欺得利之金額自無含免營業稅之金額。
㈥、綜上，被告行使業務上登載不實文書，及此部分詐欺得利之犯行，事證明確，均堪以認定。
三、以不實航程資料詐購優惠用油部分：
㈠、本件被告郭寬令另基於意圖為自己不法之利益，以將原裝設在上開「新吉豐6號」漁船上之VDR拆下，移置安裝在另不詳漁船上，使另不詳漁船將代跑所得之航程記錄在「新吉豐6號」之VDR 內之方式，虛以取得如附表二（編號3 、4 、14、1 6 、27號除外）「異常部分作業時數」欄所示共23次不實作業時數，再以各該不實之作業時數，分別於附表三（編號2、3、4 、10、12、17除外）所示共計11次加油日期，至中國石油公司澎湖馬公漁船加油站、台南縣將軍鄉馬沙溝勗維漁船加油站申購漁業用油，提供上開紀錄不實航程之VDR供不知情之加油站人員由站內所裝設之航程讀取器讀取該航程記錄後，誤認「新吉豐6 號」之VDR 內所記載之不實作業時數係屬真實，因之陷於錯誤而依該不實之作業時數並按照前述標準給予該漁船漁業動力優惠用油，郭寬令因而領取優惠用油計11次，非法詐得利益總計262 萬8679元（即附表二總計金額3,993,393 元扣除上開附表二編號3 、4 、14、16、27號所示之補貼金額；含貨物稅額、營業稅額及優惠補貼款）等犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱，並有漁業署99年8 月17日漁二字第0991216832號函所附有關該船以不實馬力數及以不實航程資料申購漁業動力優惠用油之核算表（偵一卷第73、77頁）、農委會99年5 月31日農授漁字第0991321266號函（原審卷第49頁）、漁業署100 年4 月20日漁二字第10012950 25 號函所提供之附件二可資參酌對照（原審卷第104-109 頁），以及漁船歷史購油紀錄、漁船進出港紀錄查詢、漁船進出港檢查表、進出港與VDR 資料不符之對照表及核算表可參（原審卷第37-48 頁、119-124 頁、138 頁）。被告自白堪認屬實。
㈡、關於附表三編號2、3、4、10、12、17所示被告以VDR內所載不實航程資料，詐購優惠用油共6 次部分，上開漁業署100年4 月20日漁二字第1001295025號函雖謂：被告郭寬令應繳回如附表三所示17次，以不實航程資料申購優惠用油補貼款共2,763,417 元。該署99年8 月17日漁二字第0991216832號函所附有關該船以不實馬力數及以不實航程資料申購漁業動力優惠用油之核算表中，將上揭96年5 月11日、20日、9 月
6 日、97年3 月21日、4 月25日、7 月14日（即附表三編號
2 、3 、4 、10、12、17所示）計6 次已涉以不實航程資料申購漁業動力優惠用油，納入以船以不實馬力數申購優惠用油之「馬力差額」核算表中，應予剔除等語，然該函所稱被告「以不實航程資料申購優惠用油補貼款共2,763,417 元」，前已因海巡單位查核更正部分進出港紀錄資料，農委會再予重新比對進出港紀錄與航程資料後，認其中6 次進出尚無異常，應予易除，而更正應繳回補貼款金額為1,830,671 元，此有農委會99年5 月31日農授漁字第0991321266號函存卷可按（原審卷第49頁），上開漁業署100 年4 月20日漁二字第1001295025 號 函延用農委會更正前之資料，認定被告不實航程資料申購漁業動力優惠用油共17次，而未將其中6 次剔除，尚非正確，其次數應以該署99年8 月17日漁二字第0991216832號函所認共11次，應繳回補貼款金額為1,830,671元較為正確（偵一卷第73、77頁）。
㈢、綜此足認附表二（編號3、4、14、16、27號除外）「異常作業時數」欄所示之時數均非屬系爭漁船之實際作業時數，被告係將原裝設在漁船上之VDR 拆下，移置安裝在不詳漁船上，使該不詳漁船將代跑所得之航程記錄在系爭漁船之VDR 中，以取得上開不實作業時數。並於上開日期共11次詐購優惠漁船用油非法，共詐得利益總計262 萬8679元（即附表二總計金額3,993,393 元扣除上開附表二編號3 、4 、14、16、
27 號 所示之補貼金額；含貨物稅額、營業稅額及優惠補貼款）等犯行，應堪認定。
四、被告郭寬令就行使「新吉豐6 號」登載不實主機文書，及該船如附表一編號1-27之加油行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以命令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較：
㈠、罰金刑部分：被告為前開行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,00
0 元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」比較，以新法未無較有利於行為人。
㈡、連續犯部分：被告為前開行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，應以舊法較為有利於行為人。
㈢、牽連犯部分：被告為前開行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定亦經刪除，是以具有牽連犯關係之數罪，依修正前刑法之規定，應從一重罪處斷，依修正後刑法之規定，則應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於行為人。
㈣、修正前刑法第51條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後同條款修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較修正前後之規定，自以修正前之規定有利於被告。
㈤、綜合比較之結果，95年7 月1 日修正施行之新法，並未較有利於行為人，就被告上開犯罪行為部分，自應適用行為時即修正前之規定。
五、核被告持不實之船用機械證明及統一發票向主管航政、漁政機關申辦檢查、登記之行為，係犯刑法第216 條、215 條行使業務上登載不實文書罪；其就事實欄二所載82次以不實加大引擎馬力匹數之方式，各詐得如附表一所示之利益之行為，則均犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪；另其就事實欄三以不實航程作業時數，11次依序於附表三各編號（編號2、3、4 、10、12、17除外）所示加油日期，詐購優惠漁船用油之行為，均係犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。被告就附表一編號1-27之各次詐欺得利犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係均基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告上開連續詐欺得利犯行，與其行使業務上登載不實文書之犯行，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條之規定，從一重之詐欺得利罪處斷。又事實欄二部分，案外人吳雲雀僅就己身開立不實文書部分犯刑法第21 5條業務文書登載不實罪，至被告嗣持該等不實業務文書申辦變更及詐得優惠用油利益等行為，均乏證據證明吳雲雀與被告有犯意聯絡或行為分擔之情事，此部分被告尚無與吳雲雀成立共犯之餘地。另被告就附表一編號28-82 所示55次、附表三（編號2 、3 、4 、10、12、17除外）所示之11次詐欺得利犯行，均犯意各別，應予分論併罰。
六、撤銷改判之理由：按原審就本件起訴書附表一編號51、52、
61、69、71、74號所示被告以引擎馬力差額詐購優惠漁船用油，依憑上開漁業署100 年4 月20日漁二字第1001295025號函所載意旨，認此部分與附表三編號2 、3 、4 、10、12、17所示以不實航程購油日期重複，乃認附表一編號51、52、
61、69、71、74號所示犯行應剔除，逕論以附表三編號2、3、4 、10、12、17所示不實航程詐購優惠漁船用油之各罪。
惟查上開漁業署100 年4 月20日漁二字第1001295025 號 函延用農委會更正前之資料，認定被告不實航程資料申購漁業動力優惠用油共17次，而未將其中6 次剔除，尚非正確，其次數應以該署99年8 月17日漁二字第0991216832號函所認共11次，應繳回補貼款金額為1,830,671 元較為正確，已如前述。此部分自應依附表一編號51、52、61、69、71、74號所示被告以引擎馬力差額詐購優惠漁船用油之各罪論處，被告就此部分上訴指摘原判決不當，非全無理由，原審關於附表三編號2 、3 、4 、10、12、17所示各次不實航程詐購優惠漁船用油部分，既有可議，即應由本院就原判決關於此部分及定應執行刑部分撤銷改判。
七、爰審酌被告身為本件漁船船主兼船長，竟利用政府補貼漁船優惠用油之美意，以申報不實加大引擎馬力數及虛以VDR 所存不實航程資料，詐購優惠漁船用油，牟取不法利益，導至公帑損失、影響國家財政健全，且所詐得之利益頗鉅，念其犯後坦承部分犯行，農委會認定其應繳回優惠用油補貼款共計1,288,475 元及1,830,671 元，共計3,119,146 元，亦均全部繳回完畢，有農委會100 年9 月1 日農授漁字第1001224361號及101 年5 月4 日農授漁字第1011321805號函、匯款單、對帳單存卷可按（本院卷第85-87 、134-136 頁），尚有悔意等一切情狀，依法分別量處如主文第二項所示之刑。被告此部分犯行，犯罪時間均已逾96年4 月24日，與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定不合，不得減刑，併此敘明。
八、其他上訴駁回部分：原判決關於附表一編號1-82（編號51、
52、61、69、71、74號除外）及附表三（編號2 、3 、4 、
10、12、17除外）所示被告犯行，認定被告犯行明確，並引用修正前刑法第56條、55條，刑法第215 條、216 條、339條第2 項予以論科，且審酌被告身為本件漁船船長，竟利用政府補貼漁船優惠用油之美意，以申報不實加大引擎馬力數及虛以VDR 所存不實航程資料，詐購優惠漁船用油，牟取不法利益，導至公帑損失、影響國家財政健全，且所詐得之利之利益頗鉅，念其犯後已繳回部分優惠用油補貼款等情，量處連續詐欺得利罪有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月，又附表一編號28-82 （編號51、52、61、69、71、74號除外
）及附表三（編號2 、3 、4 、10、12、17除外）所示各罪 均犯詐欺得利罪，各處有期徒刑8 月，附表一編號28-49所示各罪及附表三編號1 所示之罪，均減為有期徒刑4 月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認附表一編號1-82（編號51、52、61、69、71、74號除外）所示犯罪，及指摘原判決關於附表三各編號犯行量刑過重（編號2 、3 、4 、10、12、17所示除外）均無理由，應予駁回。
九、上開撤銷改判各罪所處之刑與上訴駁回部分原審所處各罪之刑，應執行有期徒刑貳年，按被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第31頁），本院審酌其因心存貪念，為此詐欺得利犯行，固屬可議，然其犯後已就上開農委員認定應繳回之優惠補貼款共計3,119,146 元全數繳納完畢已如前述，堪認已知悔悟，經此偵審程序及論罪科刑之判決，應知警惕，而無再犯之虞，本件宣告刑應以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4 年，以啟自新。惟本院審酌為使被告更加深刻體認守法處世，不貪非份之財，爰併依刑法第74條第2 項第4 款，諭知被告應於本判決確定後3 個月內，向公庫支付30萬元，以促其守法守分，勿再蹈法網。
十、本院按「刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。」（最高法院96年度台非字第210 號判決意旨參照）。經查：本件起訴書對於附表一編號83-86 號所示犯罪事實既已明確記載，此部分自屬起訴範圍無疑。被告如附表一所示編號83-86 之加油行為部分，均未逾越原823 匹馬力引擎得核配之油量，固有漁業署99年5 月24日漁二字第0991211728號函及所附核算表在卷可參（偵一卷第27-31 頁），原審如認依差額馬力之計算方式，此部分難認被告有何詐欺得利之犯行，自仍應為無罪之判決，檢察官於原審100 年
7 月25日審判程序，雖當庭表示「核算補助金額為負數之部分（按即附表一編號83-86 ）均應減縮起訴」等語（原審卷第134 頁），惟就此部分並未撤回起訴，其陳述僅係促請原審法院審理時加以注意，原審就此部分自仍應予以審理。原審以此部分業經檢察官當庭減縮，無庸審理，而未為裁判，自屬漏判，應由原審法院另為適法之裁判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216條、第215 條、第339 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第56條、第55條，第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
書記官 周青玉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條第2項：
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。