臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第926號上 訴 人即 被 告 月俐儒選任辯護人 林春華律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第
981 號中華民國100 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度調偵字第1438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、月俐儒明知其向朋友、當舖、油行借貸已無力償還本金，僅能清償利息，財務狀況益形惡化，本身業已週轉困難，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財接續犯意，自民國98年12月間某日起至99年1 月間某日止，透過不知情之友人呂美慧向其配偶劉紹祥（以上2 人均另為不起訴處分）借用如附表所示之支票5 張，並持上開支票，佯以其丈夫從事營建工程，附表所示之支票5 張為取自其夫之客票，又因亟需資金給付工人薪資、油錢為由，隱瞞借貸係為償還利息、附表所示之支票5 張實係支付新台幣（下同）2,000 元向呂美慧取得，及避免先前向劉紹祥所借支票跳票等情，向吳昌暉調借與附表所示票面金額等值之現金【共1,066,000 元，另編號5部分發票日應為99年2 月10日，起訴書誤載為99年3 月16日】，致吳昌暉陷於錯誤，依附表所示支票之票面金額，如數交付予月俐儒，詎吳昌暉依附表所示票載發票日期前往附表所示銀行提示遭拒而無法兌現，月俐儒又避不見面且拒不清償借款，吳昌暉至此始悉受騙。
二、案經吳昌暉訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。
查被告之辯護人主張證人吳昌暉於警詢陳述為審判外之陳述，並無證據能力，且核其上開警詢筆錄所陳內容與審判中之陳述大致相符，並無特別可信之情況，亦不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應無證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，而證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第15 9條之1 第2 項、第158 條之3 定有明文。經查，吳昌暉於偵查中受檢察官訊問時，陳述被害經過，依其陳述內容應屬證人之證詞，而其並未具結，依前開說明，其於偵查中之陳述，無證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 定有明文。本件如後所引被告以外之人（吳昌暉部分除外）於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告及檢察官、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
（四）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。
二、事實認定訊據被告月俐儒固坦承以附表所示之支票向告訴人吳昌暉借貸如票面之金額等情，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊沒有詐欺之意圖，伊先生從事營造工程需錢週轉，當時以為可以償還，係因工程虧損嚴重，才無法清償云云，惟查：
（一）上揭告訴人遭被告以劉紹祥所開立如附表所示之支票持向告訴人借款，嗣後卻無清償乙節，業據告訴人於原審及本院審理中指證綦詳，並有附表所示支票之支票影本、退票理由單影本各5 紙等件在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）被告雖以上情置辯，然被告於偵查中分別供稱：「拿劉紹祥之支票向余秀淑借錢，支票到期又拿劉紹祥之支票向吳昌暉借錢，再將錢存入劉紹祥帳戶內以免跳票」（見99年度調偵字第1438號【以下稱偵二卷】第14頁）、「我先生承包工程，本來借錢都用在工程上，因為工程賠錢，才向劉紹祥借支票週轉，後來借錢是為了讓劉紹祥之支票不要跳票，才造成款項越來越大，沒有能力才讓支票跳票，剛開始吳昌暉不知道，後來吳昌暉問借錢做何用途，我老實說吳昌暉就不願借錢給我，所以沒能力支付，只好跳票」（見偵二卷第30、31頁）、「吳昌暉一開始不知道我是拿支票借錢以免先前支票跳票，等到支票跳票後，才告訴吳昌暉支票是向他人借的」（見偵二卷第47頁）、「向吳昌暉借錢都是為了要存到劉紹祥支票帳戶內，使支票兌現，最後還是退票」（見偵二卷第63頁），於原審審理中則供稱：「（問：拿這五張票借款用途？）我都拿去還利息。因為我有向朋友、當舖以及油行借款，所以要還利息。（問：當時利息要還多久？）二、三十萬元，還有幾十萬元要讓人家兌現。（問：那時候妳是否週轉的過去？）沒有辦法週轉了，所以我就讓它跳票。‧‧‧（問：妳先生的工程何時開始虧損？）98年間開始就虧損了，因為競爭關係。（問：那時候妳拿票借錢時，妳的經濟狀況好不好？）我經濟狀況不好，我是想看是否可以拚得起來」等語（見原審卷第38、39頁），於本院準備程序中，亦自承:「（ 問：你要跟吳昌暉借錢時，所持的劉紹祥票，你當時稱
都是客票？）我是這樣跟他說沒錯。（問: 你持劉紹祥的票借款所稱的原因？）我跟他說要作工程，要付工人薪資」等語（見本院卷第22頁），核與證人呂美慧於偵查中證述及告訴人吳昌暉於原審及本院之指述相符。則依被告所陳，被告於借貸時業已陷入資金難以為繼之窘境，屢次借款支付到期票款以及利息，無力清償本金，且所經營之工程已處於虧損之狀況，借貸目的亦非為了給付工資及油錢，然被告於借貸時，除向被告詐稱本案支票為其夫從事營造業所取得之客票外，且未以其經濟已經困窘、借款用途係為支付到期票款以及利息之實情相告，其有施用詐術，至為明確。再被告對於自己實際已無清償能力乙節既有所認識，仍向劉紹祥借票再轉向吳昌暉借款，而無法按期兌現票款，被告具有不法所有之意圖，亦可認定。
（三）證人即告訴人吳昌暉於原審審理時，證稱：「被告總共向我借了106 萬6 千元，是與票面將額相同，（問：當初被告向你借錢時，是以何名目借錢？）她先生在經營挖土機工程，很久以前她就有拿劉紹祥的票向我調現，但是金額不大，久久一次，因為我們本來就認識了她是在賣衣服的，我太太常向她買衣服。她拿票向我調現的時候，說是要付工人薪資，還有機器的加油錢，那時候借的金額都不大，頂多10幾萬而已，後來本案這五張票也是用這理由跟我講，後來就全部跳票了，我都找不到人，後來打電話問才知道她拿我的錢去還別人的債務。（問：當初被告有無跟你講說這五張票保證到期兌現？）有啊，她說劉紹祥的票是很穩的，以前被告也曾拿劉紹祥的票向我調現，當時我也有照會過，他的票都沒有問題，所以我就很放心的借錢給她。（問：當初被告跟你講劉紹祥是在做什麼職業？）被告講劉紹祥是營造廠的老闆，被告的先生是向劉紹祥承包工程。（問：所以是因為被告說劉紹祥的票很穩且經營大公司不會跳票，你所以才借錢給她？）是的。（問：被告有無向你說她欠人家很多錢要向你借錢去還債？）沒有，她都說是工程款，如果她這樣講的話我不可能借給她」等語綦詳（見原審卷第29、30頁），依吳昌暉所述，其若知悉劉紹祥名義之支票並非因生意往來而取得，且知悉被告先生工程經營業已虧損、陷入無資金可週轉之困境，應無意願借錢予被告。是被告隱瞞本案每張客票係支付2,00
0 元對價向呂美慧之夫劉紹祥取得，及借錢是為了應付到期之票款及利息，卻以其先生經營工程需要支付工資及油錢為由向吳昌暉借款，該當於施用詐術之要件，業如前述，且吳昌暉亦因此陷於錯誤而交付金錢予被告，被告顯已該當詐欺取財之要件。又本件附表所示5 張支票發票日最早為99年1 月25日，最晚為99年2 月10日，是被告犯罪之時點應為98年12月間某日起至99年1 月間某日止，附此敘明。
（四）被告另稱，吳昌暉乃以放款為業之人，先前2 人既有借款往來，吳昌暉顯無陷於錯誤之可能，且被告向其借款確實用於工程週轉，吳昌暉向其收取本金10萬元，利息每10日
3 萬元，構成重利，本案借款1,066,000 元應扣除其中30分之利息云云，並以證人劉秋桃之證詞、自行製作之借款明細筆記、被告之夫確有承攬工程之估價單、吳昌暉登報放款之剪報為證。然查:
1.證人劉秋桃固證稱: 「我借款要開商業本票，所拿金額與票面所載之差距忘記了，只記得有一次借五萬要開十萬元的票。（問：你借款時，利息如何計算？）借1 萬元10天就要利息好像是1 千元還是3 千元」等語（見本院卷第87頁），惟其亦稱: 「（問：你跟吳昌暉借五萬元時，有無拿別人的支票去抵押？）沒有」等語（見本院卷第89-90頁），可見證人劉秋桃借款並無提供客票作為擔保，其借款條件顯與被告有提供劉紹祥支票作為擔保不同，則吳昌暉向證人劉秋桃所收取之利息、利率當與被告不同，故證人劉秋桃之證詞尚不足證明本案被告借款亦為相同之利率。
2.再吳昌暉縱有招攬他人借款之事實，但仍需擔憂其借出之款項是否得以收回，故借款人財力、有無擔保均為其所考量之重要事項，此不論放款人為銀行等金融機構或民間業者均是如此，乃一般生活經驗所週知之事實，被告隱瞞自己經濟狀況及本案支票取得原因，自足使吳昌暉陷於錯誤而放款與被告。
3.又被告之夫縱有承攬工程，但被告借款用途實際上並非供其配偶經營營造業務週轉之用，業據其於陳述明確（見前述二、實體部分㈡），故其提出之工程估價單等資料，尚不足作為有利被告之認定。
4.此外，被告自行記載其向吳昌暉借款之明細，為被告個人所製作之文書，並無相關證據可資證明為真實，且被告告發吳昌暉重利案，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第29
011 號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第100- 102頁），是被告此部分之主張，並無任何積極證據可資證明，尚非可信。
綜上所述，被告上揭所辯，殊不足採，本件被告明知其所交付之本案支票並非因工程業務往來所取得之客票，且其已無力償還本金，僅能清償利息，財務狀況益形惡化，瀕臨跳票，本身業已週轉困難，仍隱匿上情，以不實理由向吳昌暉借款，足認被告自始即有不法所有之意圖，並有施用詐術，使吳昌暉陷於錯誤交付金錢之事實，被告詐欺取財罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑核被告月俐儒所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告自98年12月間某日起至99年1 月間某日止，先後5 次以其先生之工程施作需要發放工資及油錢之名義，持劉紹祥之支票向告訴人吳昌暉借款，前後行為均係在密接時地實施，所侵害者為同一告訴人吳昌暉之財產法益，各行為獨立性極為薄弱，應視為接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟利用告訴人吳昌暉對其之信任，反以前揭詐欺手法向吳昌暉詐取財物，致吳昌暉受有損害，且迄今未能與吳昌暉和解或有所賠償，及所詐取之金額等一切情狀，量處有期徒刑10月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 黃月瞳附表：
┌──────┬─────┬────────┬─────┬───┐│發票日期 │票面金額（│ 付款銀行 │票號 │發票人││ │新台幣） │ │ │ │├──────┼─────┼────────┼─────┼───┤│99年1月25日 │436,000元 │合作金庫商業銀行│LK0000000 │劉紹祥││ │ │前鎮分行 │ │ │├──────┼─────┼────────┼─────┼───┤│99年1月28日 │80,000元 │同上 │LK0000000 │劉紹祥│├──────┼─────┼────────┼─────┼───┤│99年1月28日 │100,000元 │同上 │LK0000000 │劉紹祥│├──────┼─────┼────────┼─────┼───┤│99年1月30日 │300,000元 │同上 │LK0000000 │劉紹祥│├──────┼─────┼────────┼─────┼───┤│99年2月10日 │150,000元 │同上 │LK0000000 │劉紹祥│└──────┴─────┴────────┴─────┴───┘附錄所犯法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。