臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第939號上 訴 人即 被 告 高美玉選任辯護人 黃榮作律師
李慶榮律師孫守濂律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第
995 號中華民國100 年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度復偵字第4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
高美玉緩刑貳年。
事 實
一、高美玉與李全達為夫妻關係，二人之間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款之家庭成員關係（二人之婚姻關係現仍存續中）。高美玉於民國99年7 月9 日17時40分許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號住處內，因細故與李全達發生口角爭執，李全達先以右手掌摑高美玉之左臉頰，高美玉旋基於傷害之犯意，徒手與李全達互相扭打（李全達被訴違反保護令罪部分，業經臺灣高雄地方法院以99年度易字第2262號判決判處拘役35日，被訴傷害部分，則因高美玉於原審審理中撤回告訴，而不另為公訴不受理之諭知；嗣經李全達提起上訴，經本院以100 年度上易字第148 號判決駁回上訴確定），致李全達受有左頸1 公分擦傷、左肩2 公分瘀傷、右手背1 公分擦傷等傷害。
二、案經李全達訴由高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告高美玉及其辯護人雖爭執證人即告訴人李全達警詢陳述之證據能力。惟查，本案下列所引用以判斷本案犯罪事實之證據，並未包含證人李全達警詢之陳述，故此部分證據之證據能力，爰不予評價論述。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第29至30頁、第109 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告高美玉（下稱被告）矢口否認有何傷害告訴人李全達（下稱告訴人）之犯行，辯稱：告訴人動手打我的臉時，我因為害怕，而用手撥開他的手，我並沒有打告訴人云云。經查：
㈠被告於99年7 月9 日17時40分許，在高雄市○○區○○街○○
巷○○號住處內，因細故與告訴人發生口角爭執，嗣告訴人於同日19時10分許經警送往就醫，經醫師診斷受有左頸1 公分擦傷、左肩2 公分瘀傷、右手背1 公分擦傷之傷害等情，業據證人即告訴人李全達於偵訊及原審審理時證述在卷（見偵一卷第9 至10頁、第19至21頁、偵二卷第17至18頁、第20頁、原審易字卷第23至30頁），並有國軍左營總醫院99年7 月
9 日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 紙在卷可稽（見偵一卷第10頁），復為被告所不爭執（本院審易卷第19頁），是此部分事實堪以認定。
㈡證人即告訴人李全達於偵訊及原審審理時均一致證稱：99年
7 月9 日當天我一進家門，被告就很大聲叫我站住，被告先質問我在外面說她壞話的事情，雙方話不投機，我有打被告一巴掌，然後被告就用右手連續打我的左頸部，她的手上戴有戒指，所以我頸部有被刮傷，後來員警將我們帶回加昌派出所製作筆錄，做完筆錄後，加昌派出所的員警就帶我去海軍總醫院驗傷等語（見偵一卷第20頁、偵二卷第17頁、原審易字卷第24頁）。參以被告於警詢時供稱：本件案發時我與李全達發生言語衝突後，李全達就用右手指我，我就用手將李全達右手擋開，李全達就以右手打我左臉頰一個耳光，後來我們就發生扭打，我只有打到李全達的嘴巴2 下而已，沒有使用兇器打李全達等語（見偵一卷第5 頁）；於偵訊時供稱：本件案發當時可能是因為李全達打我之後，我覺得被欺負，可能有回手；可能我們在扭打時，我有回手打到他等語（見偵二卷第19頁）。足認告訴人於本件案發時，確有先出手掌摑被告左臉頰，而被告旋即徒手反擊，並與告訴人發生扭打，致告訴人受有前揭傷害無訛。
㈢證人羅莉吟（到場處理之員警）於本院審理時證稱：本案係
有接到民眾報案，我有和另外一個警員到場處理，被告及告訴人當時都有在現場。我們到現場的時候，被告及告訴人已經不是在爭吵的狀態，我沒有特別注意到告訴人有無明顯的外傷，但當時被告及告訴人都有陳述被對方打。本案案發時間在下午5 點多，而告訴人製作筆錄的時間約晚上9 點，告訴人是其他警員在製作筆錄之前帶他去驗傷的等語（見本院卷第110 至112 頁）。核與證人即告訴人李全達於原審審理證稱：當天的驗傷是加昌派出所的二位警員開巡邏車載我去驗傷的，因為我是現行犯，不能離開等語（見原審易字卷第27頁）；及被告陳稱：告訴人是先我一步由警員帶他去驗傷的，我事後也有去驗傷，也在同一家醫院驗傷等語（見本院卷第112 頁），互核相符。參以被告自陳：從我跑出去至警員到我家，約10分鐘的時間等語（見本院卷第80頁）；且本案亦無樍極證據足以證明告訴人知道被告跑出去的目的，就是要去向警方報案。職是，足認告訴人上開傷勢，確係被告與告訴人互相扭打所造成，洵可認定。益徵被告懷疑告訴人之傷勢是其自殘所為，尚無憑據，洵屬被告主觀臆測之詞，不足採取。
㈣被告固辯稱：告訴人將房地贈與給被告後，一直耿耿於懷，
本案是告訴人故意挑釁，並誣指被告打傷告訴人，以便提起撤銷贈與之訴，要取回贈與給被告之房地云云。惟查：
⒈被告與告訴人係夫妻關係，告訴人於婚姻關係存續中之94年
5 月30日，將高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地及高雄市○○區○○段41建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○巷○○號，下稱上開房地）贈與給被告，並於94年6 月16日辦理所有權移轉登記，嗣告訴人於100 年6 月16日以遭被告傷害為由，聲請將上開房地返還登記予告訴人等情，有被告向本院提出之告訴人民事起訴狀影本1 份在卷可稽（見本院卷第10至11頁），此部分事實堪以認定。
⒉本案發生時間係99年7 月9 日17時40分許，業據本院認定如
前，距離告訴人訴請將上開房地返還登記之100 年6 月16日，約有1 年時間。衡諸常情，倘如被告所辯，本案是告訴人故意挑釁，並誣指被告打傷告訴人，以便提起撤銷贈與之訴，要取回贈與給被告之房地云云，則告訴人為何不於本案發生後立即提起上開民事訴訟，而遲至約1 年後之100 年6 月16日始提起上開民事訴訟，此顯與一般常情有違。
⒊參以本案之緣起，是告訴人從外面回來後，被告詢問告訴人
，為何要對別人說不想那麼早回家看到被告的GY臉，告訴人聽完後很不高興，就破口大罵被告三字經，並以右手掌摑被告之左臉頰，被告遂以手去阻擋告訴人之施暴等情，業據被告於原審審理時及上訴理由狀中陳述綦詳（見原審易字卷第30至31頁、本院卷第7 頁）。核與證人即告訴人李全達於偵訊及原審審理中之證述情節相符（見偵一卷第20頁、原審易字卷第24頁）。換言之，本案之發生，是因為被告先質問告訴人，引發告訴人之不滿，二人發生口角爭執，告訴人始以右手掌摑被告之左臉頰，被告因而徒手還擊，並與告訴人互相扭打。準此，足認本案並非始於告訴人之挑釁，至為明灼，益徵被告此部分所辯，毫無憑據，洵屬主觀臆測之詞，不足採取。
㈤被告雖又辯稱：我是出於自我防衛云云（見原審審易卷第19
頁）。惟查，按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。復衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208 號判決意旨參照）。本件告訴人於案發時，固先行出手毆打被告，已如前述，然於被告出手反擊告訴人之際，告訴人對被告之侵害行為業已過去，則被告仍執意出手毆打告訴人，並與告訴人發生扭打，顯見被告主觀上確有傷害告訴人之犯意，客觀上亦有傷害告訴人之行為，衡諸最高法院上開判例及判決意旨，被告自不得主張正當防衛，至為明灼。
㈥綜上所述，被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告與告訴人係夫妻關係，屬家庭暴力防治法第
3 條第1 款所定之家庭成員關係，被告上開對告訴人傷害之行為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，已如上述，此亦屬家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告因與其配偶即告訴人間發生家庭言語糾紛，徒手還擊告訴人，致告訴人受有前揭傷害，及被告犯罪之動機、手段、告訴人所受之傷害程度等一切情狀，因而量處拘役30日，並諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、原判決雖未為上開理由欄關於「家庭暴力罪」之論述，而有所疏漏，然對於全案事實之認定、法律之適用及判決之結果均不生影響，爰予以補正，而無庸執此為撤銷之理由。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其係因與告訴人發生口角爭執，告訴人先行動手掌摑被告之臉頰，被告始出手還擊，與告訴人互相扭打，致告訴人受有如事實欄所示之傷害。被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑2 年，以啟自新，併勵來茲。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
書記官 梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。