臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第10號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳見本選任辯護人 許龍升律師上 訴 人即 被 告 洪幼達上 訴 人即 被 告 洪再添上 訴 人即 被 告 許順進上 訴 人即 被 告 朱天來上列上訴人因被告犯懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1524號中華民國98年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33450 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳見本共同犯如附表編號1 至11所示之走私罪，共拾壹罪，各處有期徒刑叁月。其中附表編號1 至5 所示之走私罪，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑壹年。
洪幼達共同犯如附表編號7 至10所示之走私罪，共肆罪，各處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑伍月。
洪再添共同犯如附表編號1 所示之走私罪，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。
許順進共同犯如附表編號2 至4 所示之走私罪，共叁罪，各處有期徒刑叁月。均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑叁月。
朱天來共同犯如附表編號5 至11所示之走私罪，共柒罪，各處有期徒刑貳月。其中附表編號5 所示之走私罪，減為有期徒刑壹月。應執行有期徒刑陸月。
事 實
一、陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來等5 人均係「隆友31號」（CT5-1467）黃榮（另經原審法院以97年度訴字第1524號通緝中）於附表編號1-11擔任漁船船長時之船員，陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來5 人與船長黃榮、船員拱建發及李龍勇（拱建發、李龍勇部分均另經原審法院以97年度訴字第1524號通緝中），均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1章 至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟各基於共同私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別自95年12月21日至96年
8 月12日止，於附表所示之出港時間由高雄港第二港口中和安檢所（附表編號1 、2 、4-7 、9-11）、將軍漁港安檢所（附表編號3 、8 ）報關出港後（歷次作業人員詳見附表），在附表所示之起運點向不詳之漁船或漁民交易取得如附表編號1-11所示之漁獲，再共同將之搬運裝載於該船之船艙內，嗣於附表所示之進港時間，運送上開漁類欲進入高雄第二港口販售圖利時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊實施監卸勤務，將上開漁獲過磅稱重拍照後，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表「下稱自行捕獲諮詢表」：
按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。依卷附第五海岸巡防總隊中和所製作之「自行捕獲諮詢表」各1 份（見警卷第80、83、
87、91、94、97、101 、104 、109 、114 、119 頁）所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該「諮詢表」之作用，係在請求漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍，而有證據能力（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。是以，此項文書既屬公務員職務上所製作之紀錄文書，且受詢問人亦非以刑事訴訟法上之被告身分接受詢問，並非筆錄，自無踐行刑事訴訟法第95條罪名告知規定、以及同法第41條第4 項受詢問人簽名規定之問題，則卷附如附表編號1、6 、7 、9 、10、11所示航程之「自行捕獲諮詢表」，或未經黃榮簽名，或遭拒絕簽名，仍無礙於其證據能力，附此指明。
二、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」：
按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第15
9 條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然因漁產品有易腐壞之特性，基於急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，依檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之此類案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於查獲疑似走私之漁產品後，就該等產品之來源、產地或獲得方法等攸關是否屬管制物品之事項，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，得為證據（最高法院99年度台上字第8128號、99年度台上字第744 號、99年度台上字第1887號判決意旨參照）。查「農、林、漁、、牧、畜產品之產地」，業經臺灣高等法院檢察署92年9 月9月檢文允字第09210011203 號函概括囑託行政院農業委員會為鑑定機關，而漁業署為行政院農業委員之所屬機關，業經本院函詢明確，此有臺灣高等法院檢察署100 年2 月16日檢文允字第1000005464號函在卷可憑（本院卷第46頁），是以本件漁業署函附之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」係本案案發後，第五岸巡總隊中和安檢所填具「自行捕獲諮詢表」，送請漁業署協助諮詢，傳真末蓋有漁業署圓戳之事實，有該等傳真及諮詢表可按（見警卷第83頁以下）。其次，依漁業署技正林榮耀於原審之證述及該署97年5 月29日漁二字第0971211388號函文，可知查緝機關填具前開諮詢表併檢附漁撈情況等資料，提出需求後，漁業署即以隨機方式，送請該署「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」之諮詢委員，綜合研判提供專業諮詢意見後，再由漁業署綜整傳真回復查緝機關（見原審二卷第000-0- 000頁、原審一卷第61-62 頁）。從形式上觀察，係以漁業署名義提出，而非個人實施之鑑定或意見，自無鑑定前應具結之問題，該「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」係以漁業署名義函覆之諮詢鑑定意見，應有證據能力。
三、航跡資料：查漁船作業航跡資料，係按漁業動力用油優惠油價標準規定，漁船裝設航程紀錄器以紀錄其出海期間之作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，有行政院農業委員會漁業署97年9月30日漁二字第0971221367號函在卷可稽（原審一卷284頁），故為儀器紀錄「隆友31號」航跡資料後，機械列印而得，並無人為外力介入，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本案除被告辯護人爭執上述傳聞證據之證據能力外，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項證據，其中屬於傳聞證據部分，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，或表明同意為證據（本院卷第72頁、本院上訴卷第74頁），或均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體方面
一、訊據被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進及朱天來固坦承分別於如附表所示時間，與如附表所示之人共同搭乘「隆友31號」漁船報關出港，並於如附表所示時間報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表所載漁獲種類及數量之事實。惟均矢口否認有何走私犯行，均辯稱：查獲的漁獲都是自己捕的並與船長所僱用之漁工一起包裝的云云。經查：
㈠同案被告黃榮為「隆友31號」（編號CT5-1467號）漁船之船
長，被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進及朱天來均為「隆友31號」漁船之船員，分別如附表編號1-11所示之作業人員，於如附表編號1-11所示之出港時間，共同搭乘「隆友31號」漁船自高雄第二港口中和安檢站或將軍漁港安檢所報關出港，嗣於如附表編號1-11所示之進港時間，運送如附表所示種類及重量之漁獲，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等事實，業據被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來及同案被告黃榮、拱建發、李龍勇供承在卷，並有「隆友31號」歷次之高雄市一百噸以上漁船進（出）港申請書11紙、修改船筏進出港記錄及船載人員名單11份、「自行捕獲諮詢表」11份、小港漁會臨海新村魚市場進貨表2 紙，及查獲之漁船、漁獲照片附卷可稽（原審一卷第237-269 頁、第65-86 頁、89 -98頁、101-111 頁、113- 127頁、130- 143頁、145- 161頁、164-176 頁、178-189 頁、192-204 頁、206-217頁、219-231 頁），故此部分之事實，堪予認定。
㈡據卷內查緝機關所提出之如附表所示11次航程之「自行捕獲
諮詢表」、漁具漁獲相片等資料所示（見原審一卷第61頁以下），其中【附表編號1 部分】：捕獲魚類為白帶魚、肉魚、蝦仁、三點蟹、大蝦、日月貝，其中漁獲魚類僅白帶魚、肉魚2 種（該次航程之「自行捕獲諮詢表」載明：船長稱另有捕獲巴郎漁及花枝等魚種部分，為安檢員查證所無，不予認定，見原審卷一第65頁），漁獲組成不合理，且白帶魚切塊，三點蟹蟹腳均用繩綑綁，蝦仁均已剝殼等，皆需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符等情，業據證人即負責「隆友31號」漁船返港後卸載漁獲情形之中和安檢所人員吳世彥於原審證述在卷，並證稱：對返港漁船為例行性檢查時，會紀錄漁船的漁獲種類及重量，本次以漁船出海的天數核對捕獲的漁獲量，在合理客觀判定下是不可能的，因為大部分的漁獲是有包裝和加工，如大蝦已排列整齊，以紙盒包裝，紙盒外面有塑膠膜，之後再以紙箱包裝，花枝已掏除內臟並切塊，蝦仁已去殼，且該漁船之漁網下面照片（即原審一卷67頁）所示，漁網破舊並堆放在一旁，無做簡單的整理，又如遠洋漁船會在甲板上先處理漁獲，但本艘船之甲板整齊乾淨，甲板縫隙中並無漁獲殘渣等語（原審二卷149-15
2 頁、157- 161頁），足見附表編號1 之漁獲部分，應非「隆友31號」於當次自行捕獲之事實，應可確認。而【附表編號2 部分】：捕獲之漁獲為溫仔魚、白帶魚、鰻魚、螃蟹4種，其中漁獲種類不合常理，且白帶魚、鰻魚皆切塊處理、螃蟹蟹腳則用繩子綑綁等情，此有附表編號2 之漁產品現場照片可按（原審一卷95-98 頁），而上開加工後之漁產品均需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號3 部分】：捕獲之漁獲為章魚、巴郎魚、鰹魚、螃蟹、蝦仁，其中蝦仁已剝殼、章魚只剩章魚腳，不見章魚身，螃蟹均以繩子綑綁等情，此有附表編號3 之漁產品現場照片可按（原審一卷107-111 頁），而上開加工後之漁產品均需額外人力處理，亦與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號4 部分】：捕獲之漁獲為軟絲、大蝦、小管、石蟳、墨魚、水針魚、紅條魚、花管、帶子，其中大蝦均排列整齊放置於保麗龍盒中，再以紙箱包裝，小管均單隻以塑膠袋包裝，章魚亦以塑膠袋包裝，水針魚從腹部切開攤平，帶子已加工處理，且並無下雜魚等情，此有附表編號4 之漁產品現場照片可按（原審一卷119-127 頁），而上開加工後之漁產品，亦均需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理亦有不符。【附表編號5 部分】：捕獲之漁獲為四破魚、螃蟹、軟絲、劍蝦、溫仔魚、鯊魚肉、沙梭，並無下雜魚，其漁獲組成不合理，又包裝劍蝦之紙箱上已印有彩色圖片，鯊魚肉已加工處理等情此有附表編號5 之漁產品現場照片可按（原審一卷137-143 頁），而上開加工後之漁產品，亦皆需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號6 部分】：捕獲之漁獲為皮刀魚、小卷、沙溜、蝦仁、海鰻、金線魚、四破魚、九母魚、花蝦、剝皮魚肉、魷魚嘴，其中海鰻已切塊，蝦仁已剝殼，小卷單隻均以塑膠袋包裝，魷魚只剩魷魚嘴，剝皮魚加工處理成魚肉等情，此有附表編號6 之漁產品現場照片可按（原審一卷151-161 頁），而上開加工後之漁產品，需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理亦有不符。【附表編號7 部分】：捕獲之漁獲為軟絲、花枝、大蝦、透抽、日月貝肉、蟹腳，並無任何魚類，且無下雜魚等情，此有附表編號7 之漁產品現場照片可按（原審一卷171-176 頁），上開漁獲種類組成已不合常理，而其中螃蟹亦只剩蟹腳，未見螃蟹身體，日月貝亦已去殼剩肉等，均需額外人力處理，與一般拖網人力及漁獲處理之過程亦有不符。【附表編號8 部分】：所捕獲之漁獲為沙溜、扁魚、鰻魚、蝦仁、三點蟹4 種等情，此有附表編號8 之漁產品現場照片可按（原審一卷184- 189頁），而上開加工後之漁產品，雖有下雜魚參雜其中，惟漁獲種類僅4 種，漁獲組成顯不合理，又蝦仁均已剝殼，鰻魚已被切開攤平，螃蟹蟹腳則以橡皮筋綑綁等情，均需由額外人力處理，亦與實際拖網人力及漁獲處理之過程亦有不符。【附表編號9 部分】：捕獲之漁獲為四破魚、沙蝦、海鰻、沙蝦仁、魚肉，雖漁船載運有下雜魚，惟沙蝦仁則已剝殼，海鰻已切塊，魚肉並已加工處理等情此有附表編號9 之漁產品現場照片可按（原審一卷199-20
4 頁），而上開加工後之漁產品，亦需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號10部分】：捕獲之漁獲為下雜魚、小管、四破魚、白帶魚、三點蟹、蝦仁，其中白帶魚以切塊處理，蝦仁均已剝殼，三點蟹皆以橡皮筋綑綁等情，此有附表編號10之漁產品現場照片可按（原審一卷212-217 頁），而上開加工後之漁產品，亦需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號11部分】：
捕獲之漁獲為小卷、扁魚、蟹管、蝦仁、大蝦及下雜，其中蝦仁已剝殼，螃蟹加工處理至僅剩蟹管肉，未見身體等部位，此有附表編號11之漁產品現場照片可按（原審一卷226-23
1 頁）。而上開加工後之漁產品依查獲之現狀已顯不合理，且為上開去殼動作，亦均需額外人力處理，而與實際拖網人力及漁獲處理之過程亦有不符。綜上可知，就被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來等人於附表號1-11所示各歷次載運返台獲如附表所示之漁獲以觀，其漁獲種類組成不但已與常情不符，復一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、雜魚之情節有異。又按一般漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙；且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理之必要，始符常情，惟「隆友31號」歷次進港時，船上之漁產品不但已分類外，蝦類及螃蟹復已加工去殼、切段及包裝完畢，均如前述，以「隆友31號」每次出海船上約僅有數人可為撈捕作業，其等竟能於短時間內捕獲如此大量之漁獲，並將之處理完畢，已顯與常情相違。故被告等人上開辯：船上漁貨均自行捕獲云云，是否屬實，已非無疑。
㈢再者，行政院農委會漁業署業成立「漁產品是否為漁船自行
捕獲諮詢小組」，該小組之諮詢委員係聘請服務國內水產院校、水產試驗等單位，具有漁具、漁法及從事漁業調查研究及教學多年實務經驗之教授或研究人員擔任等，有行政院農業委員會漁業署97年5 月29日漁二字第0971211388號函在卷可查（原審一卷第61-62 頁），而移送機關即第五岸巡總局中和安檢所於查獲後，已先後就如附表所示之11次航程之相關資料，送請行政院農委會漁業署鑑定，其結果略以：
⒈附表編號1 部分：「依貴所資料及照片顯示，該船拖網作業
海域在澎湖堆西南方，距高雄二港口約157 浬，單程水路時間約需14小時，真正作業日數約8 天，漁獲量約42.7噸，平均一網次漁獲約l,000 公斤，就該海域而言漁獲量偏高且漁獲組成不合理；漁獲照片顯示有白帶魚、肉魚、蝦仁、三點蟹、大蝦、日月貝。船長自行填寫之鎔詢表中巴郎魚為中表層洄游性魚類，非底拖網漁獲魚種，約10噸不合理；綜上所述，蝦仁、日月貝等魚貨合理懷疑非自行用底拖網作業補擭，白帶魚，肉魚、三點蟹及大蝦等魚貨則無法判定。」（見警卷第84-85頁）⒉附表編號2 部分：「按貴所所送資料，該船於96年l 月9 日
18時50分自高雄二港口出港，前往北緯22度13分，東經117度30分海域作業。並於96年1 月17日18時30分為貴所於高雄二港口查獲該船船上有溫仔魚約20噸（一箱約16公斤）、白帶魚約10噸（一箱約19公斤）、螃蟹約3 噸（一箱約15公斤）、鰻魚約3 噸（一箱約17-20 公斤），共計漁獲量36噸，均為紙箱外套麻袋包裝分類；依貴所所送資料顯示，作業海域在澎湖堆西南方，距高雄二港口約157 浬，單程水路時間約需14小時，實際作業天數6 天，漁獲36噸。漁具照片顯示船尾有整合型拖網絞機，生鏽網板在船尾網板架邊，大型煮器堆置網板旁，另小型捲網機捲收小型網具，與網板不相配，漁具沒有使用過痕跡；漁獲照片有溫仔魚、白帶魚（切塊）、螃蟹（三目蟹）、鰻魚（切塊）等4 種，其中溫仔魚（約20噸）為中表層迴游性魚類，非底拖綱漁獲魚種，就該海域而言漁獲量偏高不可能，且漁獲組成不合理。白帶魚切塊（7 公分），鰻魚也切塊（10公分），均需額外人力處理，量大與實際拖網人力及船上漁獲處理型式不符；另查『大陸船員管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸船員相關資料。綜上所述，研判該批魚貨不是由該船自行用底拖網作業補獲。」（見警卷第88-89 頁）⒊附表編號3 部分：「按貴所所送資料，該船於96年1 月19日
15時30分自高雄二港口出港，前往北緯22度10分，東經117度20分海域作業。並於96年1 月31日10時10分為貴所於高雄二港口查獲該船船上有章魚約10噸（1 箱約20公斤）、巴朗魚約5 噸（1 箱約10公斤）、鏗魚約5 噸（1 箱約12公斤）、螃蟹約1 噸（1 箱約5 公斤）、蝦仁約1 噸（1 箱約10公斤），共計漁獲量22噸，均為紙箱外套麻袋包裝分類；依貴所所送資料顯示，作業海域在澎湖堆西南方，距高雄二港口約166 浬，單程水路時間約需15小時，實際作業天數9 天，漁獲22噸。漁具照片顯示船尾有整合型拖網絞機，銹蝕之網板在船尾網板架邊，另有大型煮器堆置右網板旁，小型捲網機捲收小型拖綢具，與網板不相配，漁具沒有使用過痕跡。漁獲照片有巴朗魚、鰹魚、章魚、螃蟹（三點蟹）、蝦仁等
5 種，其中八朗魚、鰹魚為表中層迴游性魚類，非底拖網漁獲魚種，就該海域而言漁獲量偏高且漁獲組成不合理。章魚照片顯示為章魚腳，與蝦仁一樣均需額外人力處理，量多與實際拖網人力及船上漁獲處理型式不符。另該船曾於96年1月1 日及1 月17日被查獲載運漁產品，作業地點相同，魚種組成不同，包裝差異也大；另查『大陸船員管理系統』及『遠洋漁業管理系統』，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外藉船員相關資料；綜上所述，研判船上魚貨非自行用底拖網作業補獲。」（見警卷第92-93 頁）⒋附表編號4部分：「依貴所所送資料顯示，作業海域經緯度
是在東經117 度10分、北緯22度10分，可作業日數約13天，漁獲量25噸。該船主漁業種類為單船拖網，兼營棒受網漁業，本航次從事中層及底拖網作業；漁獲有軟絲12噸、大蝦12
0 公斤、小管8 噸、石蟳700 公斤、墨魚3 噸、水針魚100公斤、紅條魚l 噸、花管50公斤、帶子30公斤等9 種，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄也是不合理，漁獲中只有大蝦，沒有中、小蝦漁獲，整體漁獲組成不合常理。石蟳未見螯腳、水針魚從腹部切開攤平已人工處理、帶子係為貝類加工品，以漁船上缺乏人力下，是不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不同。另紅條魚l 噸、軟絲12噸，漁獲量偏高亦不合理；另查本署『大陸船員管理系統』及『遠洋漁業管理系統』，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料；綜上，本案船上魚貨『非自行用中層及底拖網作業補獲」（見警卷第96頁）⒌附表編號5 部分：「按貴所所送資料，該船於95年3 月2 日
18時30分自高雄中和安檢所出港，前往北緯22度10分，東經
116 度50分南中國海域拖網作業。並於96年3 月14日17時10分為貴所於高雄二港口查獲該船船上有四被約9 噸（一箱約10公斤）、螃蟹約5 噸（一箱約12公斤）、軟絲約4 噸（一箱約13公斤）、劍蝦約3 噸（一箱約12公斤）、溫仔魚約7噸（一箱約10公斤）、鯊魚肉約5 噸（一袋約15斤）、沙梭約1 噸（一箱約5公 斤），共計漁獲量34噸，全部均為紙箱外套麻袋包裝分裝分類。依其紀錄每日起網5 次，每次漁獲
700 公斤，以作業天數計算總漁獲為34噸，而過磅的結果為72噸，顯然所言不實。72噸的漁獲若加上下雜魚及沙魚之頭尾及內臟等應在百噸以上．以在不到13天之作業時間內要漁獲一百噸是不可能的。而且以本船之噸位尚有空間可以凍存，卻將可以賣錢之下雜魚及沙魚之頭尾內臟拋棄也是極不合理；依貴所所送資料及照片顯示，每日起網5 次，每次漁獲約700 公斤。但底拖網之漁獲物種類非常多，不可能只有漁獲7 種，其他底拖網常見漁獲物如肉魚、金線、白鯧、灰海鰻、烏賊及一些鯛科之高價魚，不可能完全沒有漁獲或將其拋棄，此情節顯不合理。照片中鰮、鰺（四破）屬於中、表層迴游性魚類，一般用燈火聚集後以圍網（含扒網）或棒受網作業。底拖網一般只有零星的漁獲，除非是高速中層抱網才有可能大量漁獲，但高速中層拖網則不可能有蝦、蟹之漁獲；照片中之『軟絲』屬於大型之鎖管類，無法辨別種類，但此海區只有小型的杜氏槍鎖管可能大量漁獲，因此應非此海域所捕獲者；綜上所述，船上該批魚貨非自行用底拖網作業補獲。」（見警卷第99-100頁）。
⒍附表編號6部分：「依貴所所送資料顯示，作業海域經緯度
是在東經116 度50分、北緯22度10分，可作業日數約24天（諮詢表顯示為12天，應請再確認），漁獲量52.6噸。該船主漁業種類為單船拖網，兼營棒受網漁業，本航次從事中層及底拖網作業；漁獲有皮刀魚5 噸、小卷3 噸、沙溜10噸、蝦仁0.6 噸、海鰻1.8 噸、金線魚3 噸、四破魚15噸、九母10噸、花蝦0.2 噸、剝皮魚肉2 噸、魷魚嘴2 噸等11種，除沙溜外底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄也是不合理。四破魚屬表中層性魚類，以底拖網漁獲數量高達15噸亦不合理。另蝦仁人工加工剝般、魷魚嘴未見魷魚身及頭足、海鰻切塊、剝皮魚肉等皆屬人工處理，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不同；另查本署『大陸船員管理系統』及『遠洋漁業管理系統』，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料；綜上，本案船上魚貨『非自行用中層及底拖網作業捕獲』」（見警卷第102 頁）。
⒎附表編號7 部分：「按貴所所送資料，該船於96年5 月17日
19時00分自高雄二港口出港，前往北緯22度15分，東經116度40分海域作業，並於96年5 月30日18時10分為貴所於高雄二港口查獲該船船上有軟絲20噸（l 箱約10公斤）、花枝7噸（1 箱約10公斤）、大蝦0.2 噸（1 箱約10公斤）、透抽
7 噸（l 箱約10公斤）、日月貝（肉）1 噸（l 箱約10公斤）、蟹腳0.05噸（l 箱約10公斤），共計漁獲量35.25 噸，均為紙箱外套麻袋包裝分類；該船為187 噸級的中大型拖網漁船，作業人數5 人，本航次出海之作業天數約9 天，漁獲僅35.25 噸即返抵高雄，不似正常作業之漁船。依其紀錄每日起網4-5 次，每次漁獲800 公斤，以該船之噸數，一網次偶而漁獲800 公斤或有可能，但平均漁獲800 公斤則不太可能，且底拖網之漁獲物種類至少有數十種之多，也不太可能只有6 種軟體動物及甲殼類，其他底拖網常見的漁獲物如肉魚、金線、白鯧、灰海鰻及一些鯛科之高價魚等不太可能完全沒有漁獲或將其拋棄。而對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲或在魚艙未滿的情形之下稱將可能賣錢之下雜魚拋棄也是不合常理的。另查本署『大陸船員管理系統』及『遠洋漁業管理系統』，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料；綜上所述，研判船上魚貨非皆為自行用底拖網作業補獲」（見警卷第106-
107 頁）⒏附表編號8 部分：「依貴所所送資料顯示，作業海域經緯度
是在東經116 度40分、北緯22度15分，可作業日數約11天，漁獲量38.7噸。該船主漁業種類為單船拖網，兼營棒受網漁業，本航次從事中層拖網作業；漁獲有下雜20噸、扁魚2 噸、蝦仁0.7 噸、沙溜10噸、鰻魚l 噸、三點蟹5 噸等6 種，另蝦仁人工加工剝殼、鰻魚切開攤平、螃蟹以橡皮筋捆綁，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不同；下雜魚及沙溜合計超總漁獲70％以上，漁獲組成不合理，未使用底層拖網，漁獲組成多為底棲性種類，不合常理；另查本署『大陸船員管理系統』及『遠洋漁業管理系統』，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料；綜上，本案船上魚貨非自行用中層拖網作業捕獲」（見警卷第111 頁）⒐附表編號9 部分：「按貴所所送資料，該船於96年6 月16日
13時30分自高雄二港口出港，前往北緯21度15分，東經116度40分海域拖網作業，並於96年7 月1 日17時20分為貴所於高雄二港口查獲該船船上有四破魚約20噸（一箱約10公斤）、沙蝦約l 噸（一箱約10公斤）、雜魚約15噸（一箱約10公斤）、海鰻約1 噸（一箱約10公斤）、沙蝦仁約1 噸（一箱約10公斤）、魚肉約5 噸（一箱約10公斤）共計漁獲量43噸，約為紙箱外套麻袋包裝分類；該船最高船速10節，單程水路時間約19小時，可能作業日數約12.5天，作業人數5 人，漁獲43噸。漁獲照片顯示只有四破魚、雜魚（去頭尾切塊）、沙蝦仁、沙蝦、海鰻（去頭尾皮切塊）、魚肉等6種 ，其中四破魚（約20噸）為中表層迴游性魚類，非底拖網漁擭魚種，就該海域言漁獲量偏高且漁獲組成不合常理。雜魚去頭尾切塊（7 公分）、海鰻去頭尾皮也切塊（4x6 公分）、魚肉（7xll公分）均需額外人力處理，量多與實際拖網人力及船上漁獲處理形式不符；另查本署『大陸船員管理系統』及『遠洋漁業管理系統』，該船於本航次作業期問，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，研判船上魚貨非自行用底拖網作業捕獲」（見警卷第116-117 頁）。
⒑附表編號10部分：「依貴所所送資料顯示，作業海域經緯度
是在東經116 度40分、北緯22度10分，可作業日數約10天，漁獲量31.3噸。該船主漁業種類為單船拖網，兼營棒受網漁業，本航次從事中層及底拖網作業；漁獲有下雜10噸、四破10噸、蝦仁0.3 噸、小管3 噸、白帶3 噸、三點蟹5 噸等6種，另蝦仁人工加工剝般、白帶切塊、三點蟹以橡皮筋捆綁，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不同。另四破魚屬表中層性魚類，以底拖網漁獲數量偏高不合理；另查本署『大陸船員管理系統』及『遠洋漁業管理系統』，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料；綜上，本案船上魚貨非自行用中層及底拖網作業捕獲」（見警卷第81頁）。
⒒附表編號11部分：「依貴所所送資料顯示，作業海域經緯度
是在東經116 度30分、北緯21度15分，可作業日數約9 天，漁獲量41噸。該船主漁業種類為單船拖網，兼營棒受網漁業，本航次從事中層及底拖網作業；漁獲有小卷5 噸、蟹管5噸、下雜20噸、扁魚10噸、蝦仁0.5 噸、大蝦0.5 噸等6 種，其中蟹管（蟹管肉）人工處理以漁船上缺乏人力、空間及大量淡水供應下，是不太可能如此處理，與實際拖網作業漁獲方式不符，另依照片顯示下雜魚僅有單一魚種，並非拖網漁獲之多樣性小型魚種之下雜魚，且漁獲量偏高佔總漁獲量
1 /2以上，另扁魚漁獲量高達10噸亦偏高，整體漁獲組成不合常理。底拖網為多獲性漁法，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄也是不合理；另查本署「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期問，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料；綜上，本案船上魚貨非自行用中層及底拖網作業補獲」（見警卷第121 頁）可知本案鑑定機關行政院農委會漁業署，亦均認該次船上漁貨「非自行用底拖網作業捕獲」，此有上開緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真各11份在卷可憑。而原審為求慎重，於審理中再送請漁業署鑑定，亦經函覆：「本署對其所載運之漁獲是否為自行捕獲，仍維持原諮詢意見」等語明確，此有行政院農業委員會漁業署97年5 月29日漁二字第0971211388號函在卷可查（原審卷第61頁），可證明如附表所示各次航程之漁獲均非被告等自行捕獲甚明。
㈣另證人即共同被告朱天來固於原審證稱：伊於附表編號5 至
編號11共有7 次搭乘「隆友31號」出海捕魚，船長均有僱用大陸籍漁工，因為是講國語，所以知道是大陸籍；捕撈到蝦子，在人手足夠時才會剝殼云云（原審二卷214-21 7頁）。
證人即共同被告陳見本於原審證稱：附表所示之11次航次船長都有僱用外籍漁工，他們講話伊聽不懂，沒有聽到講國語；捕獲到螃蟹會整隻冷凍，或把2 個鰲拿掉再冷凍；時間允許則將蝦子剝殼成蝦仁再冷凍；漁獲不多且空間還夠，下雜魚就不會丟掉云云（原審二卷219 頁、222 頁、223 頁）。
證人即共同被告洪再添則於原審證稱：伊搭乘「隆友31號」出海捕魚，船長會僱用外籍漁工，漁工講話伊聽不懂；捕得的漁獲少，下雜魚會一起帶回；「隆友31號」可載運約100噸的漁獲云云（原審二卷228 頁、230 頁）。證人即共同被告洪幼達於原審固亦證稱：如果冷凍空間不夠，下雜魚就會丟掉，只有白帶魚會把它切塊，其他的魚就沒有切塊，抓到魚不會剖開掏除內臟；螃蟹會將殼剝開丟掉，再切成2 塊，腳跟身體都連在一起，再拿去冰；抓到蝦子後，如果冷凍空間不夠，才會把蝦子剝殼，增加冷凍空間云云（原審二卷第264-26 6頁）。證人即共同被告許順進於原審固亦證稱：抓到漁獲會把魚腮、魚肚掏出；螃蟹會將蟹腳折斷後，將蟹腳、身體分別冷凍起來；抓到蝦子的數量較少的話會剝殼，抓到很多就沒有時間剝殼，蝦子很少抓到云云（原審二卷272頁、27 3頁）。惟被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來均未提出船長有僱用大陸或外國籍漁工在「隆友31號」漁船上工作之證明，且所述僱用漁工之國籍並不一致，故其等辯稱：船上有僱用外籍漁工云云，已屬可疑。又互核朱天來、陳見本、洪再添、洪幼達、許順進上開證述取得漁產品後，其如何加工處理之情節，亦有歧異。況證人洪幼達竟證稱：伊不知道「隆友31號」是到目的地才下網，還是一路拖網到目的地云云（原審二卷264 頁），是被告陳見本等人搭乘「隆友31號」出海，果真有實際從事捕撈作業，則證人洪幼達既為該漁船之船員，且同該船出海已多達4 次（即附表編號7 至10），則豈會不知作業方式為何，足徵被告朱天來、陳見本、洪再添、洪幼達、許順進上開所辯漁獲均為自行捕獲云云，均顯屬事後卸責之詞，自不足採。
㈤再由本件「隆友31號」於附表編號3-10所示期間之航程【因
該船於96年1 月18日《即附表編號3 》始裝設航程紀錄器（
VDR ），故無之前之航跡資料，另卷內亦無附表編號11之航跡資料，有行政院農業委員會漁業署97年9 月30日漁二字第0971221367號函附卷可考（見原審二卷284 頁）】以觀；就附表編號3 部分：「隆友31號」自臺灣出海後而於97年1 月29日航行至廣東省東南方附近停留後，即自該處直接返回臺灣地區；附表編號4 部分：「隆友31號」自臺灣出海後直接向菲律賓方向航行，並直接自菲律賓返回臺灣地區，均未見拖網漁船來回拖曳之航跡；另附表編號5 部分：「隆友31號」自臺灣出海後，直接向福建省東山島（該位置乃本院辦理刑事業務已知之事實）方向航行，並停留在附近直至97年3月13日即自該地區直接返回臺灣；附表編號6 部分：「隆友31號」自臺灣出海後而於97年4 月16日起至同年月25日均在福建省東山島附近停留後，並於97年4 月26日即自該地區直接返回臺灣地區；附表編號7 部分：「隆友31號」自臺灣出海後直接向菲律賓方向航行，並自菲律賓直接直接返回臺灣地區，並無拖網漁船來回拖網作業之航跡；附表編號8 部分：「隆友31號」自臺灣出海後於97年6 月13日航行至福建省東山島附近停留後，並自該處直接返回臺灣地區；附表編號
9 部分：「隆友31號」自臺灣出海後直接航向廣東省沿海地區附近，而於97年6 月26日自該廣東省東南沿海地區直接返回臺灣地區；附表編號10部分：「隆友31號」自臺灣出海後於97年7 月12日至廣東省沿海地區附近後，即再航行至福建省東山島附近停留後，始自該處直接返回臺灣地區等情，此有「隆友31號」之航跡圖附卷足憑（原審一卷第285-287 頁、289 頁、291-294 頁），是「隆友31號」於附表編號3-10之航程中，既均未見有如一般之拖網漁船來回拖網作業之航跡，而「隆友31號」漁艙內卻又有如附表編號3-10所示之大量漁產品，顯見被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來等人係隨同船長黃榮所駕駛「隆友31號」出海後，而係共同前往上開中國大陸沿海地區或菲律賓地區，向不知名之漁船或漁民分別取得上開附表編3-10所示之漁產品之事實，應可確認。故被告陳見本等5 人上開所辯：船上漁產品均自行捕獲云云，尚難採信。至其漁獲起運地，衡情應係返航前最後停留地，以免浪費油料（各詳如附表起運地所示），併此敘明。
㈥雖卷內並無「隆友31號」於附表編號1 、2 、11所示之航跡
資料，惟據卷內「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」所示（見警卷第83、87、119 頁），上開3 次航程，據船長所述之作業海域均為南中國海海域，即「東經117 度30分、北緯22度10分」、「東經117 度30分、北緯22度13分」、「東經116 度30分、北緯21度15分」等，而因上開航程之漁獲均非被告等自行捕獲，已如上述，是以亦可認定該漁獲係於該作業海域中取得。至於上開作業海域均為南中國海，且經本院依職權向內政部函詢結果，上開「東經117 度30分、北緯22度10分」、「東經117 度30分、北緯22度13分」坐標，皆位於臺灣海峽，不在我國公布領海範圍內，亦不在中國大陸公布之領海範圍內等情，有內政部100 年2 月15日台內地字第1000033843號函在卷可查（本院卷第62頁），應屬公海區域，併此敘明。是以被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來等人於附表編號1-11所示之起運點，均已位在我國12浬領海海域外，在我國領海外取得附表編號1-11所示漁產品後，而私運返台之事實，已堪認定。又上開漁獲均係高經濟價值之產物，不可能無償贈與，衡情被告等當係以交易方式取得，併此敘明。
㈦又按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告
數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。被告辯護人雖於原審辯稱：「私運行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4 條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍，而認被告陳見本等人固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在於漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐問題云云。惟所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨。況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告等人對於其進口漁獲之產地本應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為，故辯護人於原審審理時以：被告等人之行為僅涉及行政或稅捐之管制云云，應與前開判例意旨不合，自難為有利被告等人之認定。故辯護人另於原審雖又辯稱：本件之魚類均為海水魚類，並非淡水養殖可得，是未虛報產地，根本非管制物品。然本次查獲之魚、蝦類等相關漁產品，均非被告等人自行捕撈，已如前述，被告等人向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，惟卻能於申報時填載該漁獲之產地，且所申報之漁區與該船航跡亦不相符合，故應屬虛報產地無訛。
㈧綜上所述，本件被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱
天來等5 人搭乘船長黃榮所駕駛「隆友31號」出海後，均進入非屬我國領海海域而所載運如附表編號1-11所示漁產品進入臺灣地區之漁產品，其總重量，各航次分別約42.7噸、36噸、22噸、25噸、34噸、52.6噸、35.25 噸、38.7噸、43噸、31.3噸、21噸，而上開漁獲均既屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是如附表編號1 至11所示之漁獲，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品無訛。從而，被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來，其等歷次航程均受同案被告黃榮船長之指揮，共同出海取得附表編號1-11所示之大量漁產品，即私運管制進口之漁產品而逾公告數額進入臺灣地區之事證已甚明確，故本件事證明確，被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來犯行均洵堪認定。
二、論罪㈠按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有
期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。另按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年台上字第159 號判例意旨參照）。又行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參照）。從而，被告陳見本等人於本案行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，雖已於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,00
0 公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，而無刑法第2 條第1 項之適用。
㈡再按92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙
項第5 款規定：一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者或重量超過1 千公斤者。但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品（按上開法規嗣後雖於97年
2 月27日修正公布，惟依大法官會議釋字第103 號解釋，上開「管制物品項目及其數額」種類項目之變更屬於事實上之變更而非法律有所變更，併予說明）。質言之，當：1.海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，2.完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規制之管制進口物品。本案查獲如附表所示之漁獲，重量分別共計42.7噸、36噸、22噸、25噸、34噸、52.6噸、35.25 噸、38.7噸、43噸、31.3噸、21噸，縱令扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品及下雜魚之重量，其歷次漁獲總重量仍逾1,000 公斤之法定標準，其稅則號別均屬海關進口稅則第3 章所列之魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品，是如附表所示之漁獲，均屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第5 款所規範之管制物品，亦可採認。
㈢查被告如附表編號3 、5 、6 、8-10所示航程漁獲之起運點
，既為中國大陸地區領域，核被告陳見本、洪幼達、許順進、朱天來等4 人此部分所為，均係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪。再如附表編號1-2、4 、7 、11所示航程漁獲之起運點，則為菲律賓或南中國海海域，核被告陳見本、洪再添、許順進、洪幼達、朱天來等5 人此部分所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。又附表編號1 至11各次所示之被告陳見本等人分別與同案被告黃榮、拱建發、李龍勇（詳見附表各次參與人員欄所載），均各有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。按集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，經立法者於立法時予以特別歸類，並定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之時、地持續實行之複次行為，方得以論以集合犯，如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。惟私運管制物品，未必為職業性、營業性或收集性之行為，而揆諸懲治走私條例第2 條之文義，亦無認走私罪具有反覆實施之特質而屬於集合犯之意，自不得以本件被告陳見本等5 人所為多次走私犯行，即認該數次行為均屬一罪，是被告陳見本為11次走私犯行（附表編號1-11所示）、被告洪幼達4 次（附表編號7-10所示）、洪再添1 次（附表編號1 所示）、許順進
3 次（附表編號2-4 所示），均犯意各別，行為互殊，均各應予分論併罰。檢察官上訴意旨認：被告陳見本等人亦違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之未經許可航行至大陸地區罪嫌，應依同條例第80條第1 項論處，原審未就此部分論究云云。惟按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訟訴法第268 條定有明文，本件被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來是否有非法航行至大陸地區而違反臺灣區與大陸地區人民關係條例之相關規定，起訴書內並未置一詞，顯未經偵查起訴，而此部分行為，與起訴之走私罪，又無裁判上一罪關係，故原審雖未就此部分審究，自難有已受請求事項未予判決之違法，亦附敘明。
三、對原判決之審查原審認被告陳見本等5 人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠本件如附表編號1 至11所示11次緝獲之漁獲，均由第五岸巡總隊中和安檢所送請農委會漁業署委由專家判定其產地及是否為被告等所自行捕獲等情，並出具「緝獲漁船走私漁產品判定（協助）諮詢電話傳真」11紙存卷（見原審一卷第102 頁至第128 頁）。性質上臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託機關鑑定，應有證據能力，已如上述，且因被告及其辯護人始終表明爭執其證據能力之意，原審未遑辨明其性質，僅形式上不採為判決之理由，即不予論述，惟究其理由之實質，卻與上開傳真之說明內容並無二致（見原判決第5-7 頁），尚嫌疏漏；㈡再原判決理由以本件「自行捕獲諮詢表」係漁船進港時由安檢人員依據船長陳述製作，均交船長簽名確認云云，而認有證據能力（見原判決第3 頁）。惟依卷附前開「自行捕獲諮詢表」所載，其中如附表編號1 、6 、7 、9 、10、11所示航程之「自行捕獲諮詢表」，或未經「隆友31號」漁船船長黃榮簽名，或業經該船長拒絕簽名（見原審一卷第101 頁、第113 頁、第116 頁、第12
1 頁、第125 頁、第127 頁），即與卷內資料不盡相符，並嫌理由矛盾。㈢又懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言。國境包括領土、領海及領空。依中華民國領海及鄰接區法第3 條規定，中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域。於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，或自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，其屬前者，應適用同條例第3 條之規定論以國境內運送管制物品罪，若屬後者，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，並依該條之規定適用同條例第
2 條第1 項處斷，均不能逕論以私運管制物品罪。則原判決就本件走私行為之起運點究於我國境內、境外或大陸地區，均未載明，即有未合。且被告如附表編號3 、5 、6 、8-10所示航程漁獲之起運點，既為大陸地區，此部分犯行，應係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪，已如上述，原判決就此部分論以懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，法律適用亦有違誤；㈣被告陳見本就附表編號1-5 ；被告洪再添就附表編號1 ；被告許順進就附表編號2-4 ；被告朱天來就附表編號5 之所示走私犯行；其等上開走私行為之犯罪時間均在96年4 月24日以前，且均符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，原審就此部分均未依法減其宣告刑（後述），亦有未合。被告陳見本等5 人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟其上訴指摘原審對附表編號1-5 所示之被告陳見本、洪再添、許順進、朱天來4 人未依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減刑，則非無理由。另檢察官上訴意旨則認原審量刑過輕、未審酌就被告等人涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例（此部分未經起訴，已如前述）及上開漁獲應予宣告沒收（惟上開漁獲並未扣案，且又無法證明為被告陳見本等人所有，後述），指摘原判決不當，上訴亦無理由。惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑審酌被告陳見本等5 人以出海捕魚為掩護，分別私運如附表編號1-11所示之漁產品進入台灣地區，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害匪淺，並已影響守法捕撈漁獲之漁民生計，量刑本不宜從輕；惟念及：①依92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，是依上開法條之文義解釋，若漁船攜帶非自行捕獲之漁產品，於進港前或進港時，經向港警局、海巡署、高雄關稅局或漁會等單位申報貨名或產地，應可使上開非自行捕獲之漁產品變為非管制進口之物品，且若經補稅，應可合法在魚市場拍賣交易。然主管機關之行政院農委會漁業署稱：遠洋國外基地作業漁船由國籍運搬船或漁船自行運回國內銷售者，應於返台1 週前，將漁貨運輸方式，該批漁貨漁獲量、捕獲時間及地點向農委會漁業署申報，並應於進港日期之3日 前通知農委會，漁業署必要時得派員前往查驗；至於沿近海作業漁船或以國內為作業基地之作業漁船，將海上自行捕獲之漁獲運回國內銷售者，並無規範於進港前、後須報運貨名、產地之相關規定等語；財政部高雄關稅局則稱：漁船並非商船，不得承運或裝載一般商貨，若有違法攜帶者，自即構成私運行為；對於私運貨物進口之行為，縱使於進港時向海關、軍警機關等，以口頭或書面誠實申報，其未涉虛報貨名或產地者，依財政部84年5 月23日台財關第000000000 號函「因違法行為人主動陳報或提供違法事證，並因而查獲或確定其違法行為者，得認定為海關緝私條例第45條之1 情節輕微免罰之標準，免予處罰。惟如涉及違反懲治走私條例規定者，仍應依法移送司法機關處理」。綜上，上開完稅價格超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤之非自行捕獲漁獲，應依法查扣，不得合法上漁港市場補稅拍賣交易，亦不得認係符合「管制物品項目及其數額（97年2月27日修正前）」丙項但書第5 款規定之「不屬本項所列之管制進口物品」等語，此有漁業署97年11月7 日漁二字第0971222943號函、財政部高雄關稅局97年12月4 日高普緝字第0971021872號函等件存卷可查。綜上可知，依「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之文義解釋，凡攜帶非自行捕獲漁產品之漁船於進港前或進港時，若向有關單位主動申報所攜帶漁產品之貨名及產地，並完納相關稅捐，所攜運之產品即非管制進口物品，原可免受刑事之訴追。然相關主管機關卻未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事。凡此種種皆未見主管機關有任何作為，足見主管機關有關漁業政策之規劃及97年2 月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之規定皆有疏漏，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民。②臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，此為公知之事實；再考量被告陳見本等5人均僅擔任該船船員，且經本案纏訟多年，被告洪幼達、洪再添、朱天來已逾60歲，年事均高，謀生更為困難，非無可原，及渠等之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，爰分別量處如附表主文所示之刑，以資懲儆。又被告陳見本就附表編號1-5 之所示走私犯行；洪再添就附表編號1 之所示走私犯行；許順進附表編號2-4 之所示走私犯行；朱天來就附表編號5 之所示走私犯行；犯罪時間均在96年4 月24日以前，且均符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款規定，均應減其宣告刑2 分之1 。被告陳見本附表編號1-5 部分減刑後，與其餘不得減刑附表編號6-11部分，應執行有期徒刑1 年；洪幼達附表編號7-10部分，應執行有期徒刑5 月；洪再添則就附表編號1 部分則減為有期徒刑1 月日；被告許順進就附表編號2-4 部分減刑後，應執行有期徒刑
3 月；朱天來就附表編號5 減刑後與其餘不得減刑附表編號6-11部分，應執行刑有期徒刑6 月。
五、沒收：附表編號1 至11所示之漁獲，雖分別係被告陳見本等人犯走私罪所得之物，惟該「隆友31號」漁船船主並非被告陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來等人所有一節，此有卷附高雄市100 噸以上漁船進出港申請書11紙可按，況如附表編號1-11所示之漁獲於案發後均未扣案，且均已於市場售出，業據被告等人供陳在卷，並有小港區漁會臨海新村進貨表
2 紙在卷可憑，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。
六、另同案被告黃榮、拱建發所犯附表編號1-11部分；被告李龍勇所犯附表編號1-4 部分，則另由原審法院以97年度訴字1524號（通緝中）自均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第28條、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
書記官 曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬─────┬────────────────┐│編號│作業人員│出港日期│進港日期│起運點 │漁獲種類及數量 │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 1 │黃榮、 │95.12.21│96.01.01│東經117 度│白帶魚15噸、肉魚7 噸、蝦仁0.5 噸││ │陳見本、│ │ │30分、北緯│、三點蟹2 噸、大蝦3 噸、日月貝 ││ │洪再添、│ │ │22度10分即│2.2 噸，共42.7噸 ││ │拱建發、│ │ │南中國海域│ ││ │李龍勇 │ │ │之公海上 │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 2 │黃榮、 │96.01.09│96.01.17│東經117 度│溫仔魚20噸、白帶魚10噸、鰻魚3 噸││ │陳見本、│ │ │30分、北緯│、螃蟹3 噸，共36噸 ││ │許順進、│ │ │22度13分即│ ││ │拱建發、│ │ │南中國海域│ ││ │李龍勇 │ │ │之公海上 │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 3 │黃榮、 │96.01.19│96.01.31│廣東省附近│章魚10噸、巴郎魚5 噸、鰹魚5 噸、││ │陳見本、│ │ │ │螃蟹1 噸、蝦仁1 噸，共22噸 ││ │許順進、│ │ │ │ ││ │拱建發、│ │ │ │ ││ │李龍勇 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 4 │黃榮、 │96.02.01│96.02.17│菲律賓附近│軟絲12噸、大蝦0.12噸、小管8 噸、││ │陳見本、│ │ │海域 │石蟳0.7 噸、墨魚3噸 、水針魚0.1 ││ │許順進、│ │ │ │噸、紅條魚1噸 、花管0.05噸、帶子││ │拱建發、│ │ │ │0.03噸，共25噸 ││ │李龍勇 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 5 │黃榮、 │96.03.02│96.03.14│福建省東山│四破魚約9 噸、螃蟹約5 噸、軟絲約││ │陳見本、│ │ │島附近 │4 噸、劍蝦約3 噸、溫仔魚約7 噸、││ │朱天來、│ │ │ │鯊魚肉約5 噸、沙梭約1 噸，共34噸││ │拱建發 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 6 │黃榮、 │96.04.01│96.04.27│福建省東山│皮刀魚5 噸、小卷3 噸、沙溜10噸、││ │陳見本、│ │ │島附近 │蝦仁0.6 噸、海鰻1.8 噸、金線魚3 ││ │朱天來、│ │ │ │噸、四破魚15噸、九母魚10噸、花蝦││ │拱建發 │ │ │ │0.2 噸、剝皮魚肉2 噸、魷魚嘴2 噸│├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 7 │黃榮、 │96.05.17│96.05.30│菲律賓附近│軟絲20噸、花枝7 噸、大蝦0.2 噸、││ │陳見本、│ │ │海域 │透抽7 噸、日月貝肉1 噸、蟹腳0.05││ │洪幼達、│ │ │ │噸，共35.25 噸 ││ │朱天來、│ │ │ │ ││ │拱建發 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 8 │黃榮、 │96.06.01│96.06.14│福建省東山│下雜魚20噸、沙溜10噸、扁魚2 噸、││ │陳見本、│ │ │島附近 │鰻魚1 噸、蝦仁0.7 噸、三點蟹5 噸││ │洪幼達、│ │ │ │，共38.7噸 ││ │朱天來、│ │ │ │ ││ │拱建發、│ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 9 │黃榮、 │96.06.16│96.07.01│廣東省附近│四破魚20噸、沙蝦1 噸、下雜魚15噸││ │陳見本、│ │ │ │、海鰻1 噸、沙蝦仁1噸 、魚肉5 噸││ │洪幼達、│ │ │ │，共43噸 ││ │朱天來、│ │ │ │ ││ │拱建發、│ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 10 │黃榮、 │96.07.04│96.07.15│福建省東山│下雜魚10噸、小管3 噸、四破魚10噸││ │陳見本、│ │ │島附近 │、白帶3 噸、三點蟹5噸 、蝦仁0.3 ││ │洪幼達、│ │ │ │噸，共31.3噸 ││ │朱天來、│ │ │ │ ││ │拱建發、│ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼─────┼────────────────┤│ 11 │黃榮、 │96.08.02│96.08.12│東經116 度│小卷5 噸、扁魚10噸、蟹管5噸 、蝦││ │陳見本、│ │ │30 分 、北│仁0.5 噸、大蝦0.5 噸，共21噸 ││ │拱建發、│ │ │緯21度15分│ ││ │朱天來 │ │ │即南中國海│ ││ │ │ │ │域之公海上│ │└──┴────┴────┴────┴─────┴────────────────┘