臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第13號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 劉雄懸選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1024號中華民國98年2 月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續一字第29號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉雄懸與劉雄珠、劉秀貞、劉秀美、劉秀娥係兄弟姐妹。緣被告之母劉陳玉來於民國92年5 月26日過世後，被告與劉秀貞、劉秀美、劉秀娥及劉雄珠之妻劉淑珍5 人，於92年5 月27日下午2 時許，在高雄市○○區○○○路○○○ 號被告住處原劉陳玉來居住之房間內，商討以劉陳玉來身後留下之存款支付劉陳玉來之喪葬費；當時，劉秀貞表示，若被告欲領錢辦喪事，劉秀貞無意見；劉秀美、劉秀娥與劉淑珍則未表示意見；惟當時不在場之劉雄珠與在場之劉秀貞、劉秀美、劉秀娥均未同意被告將劉陳玉來所有銀行存款悉數領出並存入被告帳戶內。詎被告明知劉陳玉來之遺產為被告等兄弟姐妹共同繼承而公同共有，亦為稅捐稽徵機關課徵遺產稅之客體或為劉陳玉來個人債務之總擔保，非被告或其他繼承人所得擅自提領，竟未得全體繼承人之同意，基於連續行使偽造私文書及詐欺取財之概括犯意，於92年5月27日中午12時57分許，持劉陳玉來留下之高雄市第三信用合作社（以下稱高雄三信）定期存款帳號00000000000000號、面額為新臺幣（下同）40萬元之定期存款存單、活期儲蓄存款帳號為00000000000000號之存摺、印鑑章、身分證等物，向高雄三信八德分社營業員表明其已得劉陳玉來授權辦理定期存款解約及提領存款，在該行定期存款存單背面及取款憑條上盜用「劉陳玉來」印章而偽造私文書，再持以交付不知情之營業員行使，使該行營業員陷於錯誤後交付劉陳玉來所有上開定期存款及帳戶內存款共40萬元。被告復承上開犯意，先於92年6 月11日上午11時59分前某時許至板信商業銀行（以下稱板信銀行），持劉陳玉來於該行定期存款帳號00000000000000號、面額20萬元及帳號00000000000000號、面額34萬元之存單各1 紙、帳號00000000000000號活期存款存摺、印鑑章、身分證等物，在前揭2 紙定期存款定存單之背面及板信銀行存摺類取款憑條上盜蓋「劉陳玉來」之印章而偽造私文書，再持以交付不知情之板信銀行承辦人員行使，使該行承辦人員誤認係「劉陳玉來」本人辦理，而將該2紙定期存款存單解約，並交付劉陳玉來上揭帳戶內存款共計55萬640 元；被告再於92年6 月11日中午12時37分許，至高雄三信以同一方式，在劉陳玉來於高雄三信定期存款帳號00000000000000號、面額為10萬元及帳號為00000000000000號、面額60萬元之存單背面、取款憑條上盜蓋「劉陳玉來」印章，將前開2 紙定期存款存單解約，並提領劉陳玉來所有存款共72萬3,330 元。以上總計提領劉陳玉來所有之存款共167萬3,970 元；被告並將其中72萬3,330 元存入自己原先已開設於高雄三信，帳號為00000000000000號之活期儲蓄存款帳戶中。被告未依法辦理繼承而以上揭方式擅自將劉陳玉來寄存之存款提領一空，均足生損害於其他繼承人劉雄珠、劉秀娥、劉秀貞、劉秀美及前開金融機構對於存款業務管理之正確性，因認被告涉犯刑法第216 條之行使第210 條偽造之私文書及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院100 年2 月24日準備程序筆錄，本院卷第33頁背面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。
再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
四、檢察官起訴認被告涉有刑法第216 條之行使第210 條偽造之私文書及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，係以證人劉雄珠、劉秀貞、劉秀美、劉秀娥、劉淑珍於偵查中之證述、板信銀行95年3 月16日板信作業字第0958070254號函、定期存款存單影本2 紙、取款憑條本1 紙、高雄三信95年3 月21日高三信社祕文字第391 號函、收入傳票影本3 紙、取款憑條影本2 紙等為其主要論據。訊據被告劉雄懸固坦承有於92年5 月27日中午12時57分許、92年6 月11日上午11時59分前某時許、92年6 月11日中午12時37分許，先後持劉陳玉來之定期存單、存摺、印鑑章、身份證等物，向高雄三信、板信銀行、高雄三信辦理定期存款解約及提領存款，金額分別為40萬元、55萬640 元、72萬3,330 元，總計167 萬3,970 元，並將其中72萬3,330 元存入其高雄三信之帳戶內，其中55萬640 元存入其板信銀行之帳戶內，然堅決否認有何行使偽造私文書及詐欺取財犯行，於原審審理時辯稱：母親過世的第二天即92年5 月27日中午，我會同劉秀貞、劉秀娥、劉淑珍、劉秀美他們四個人連同我，因當天下午須先支付喪葬公司訂金及部分喪葬費用，因此我邀他們到樓上母親的房間內檢視遺物並共同商討善後事宜，其間我提議領取母親40萬元的存款，然後我問他們4 人母親其他存款做何處理？其中劉秀貞提議要我把母親的存款全部提領出來，扣除喪葬費用後，剩下的全部由我與劉雄珠兄弟二人平分，但我不同意，認應該由五位兄弟姐妹均分，我問其他四人這樣做有何意見，他們當場均無異議。因此當天中午12時50分左右我到住處附近的高雄三信第一次辦理母親40萬元定存解約並提領40萬元現金。我於幾次提領過程中，絕無向行員表示是受母親之託來辦理定存解約及提領存款，因我母親臥病在床期間我支付很多看護、醫療費用，母親臥病在床期間也告訴我把她的全部存款提領出來，當作她的生活起居及看護費用，但因當時母親仍健在，我要她身邊有錢，能寬心，所以都沒提領出來。92年6 月10日是出殯日，翌日我先從高雄三信辦理60萬元及40萬元定存解約，再從中提領出72萬3,330 元，再從板信銀行那邊全部領出來後，我於母親出殯日及完墳之日及母親對年週年紀念他們又聚在一起的時候，我要把錢發給他們，他們說要那麼少要幹什麼？丟到海裡砰一聲就沒有了。其實他們是另外要我父親建國二路以前遺留下給我的那一間房子，我說這是父親遺留下來，不同意，大家就不歡而散。我沒有偽造文書，而且沒有跟銀行詐欺的意圖等語（見原審98年
2 月3 日審判筆錄，原審訴卷第175 頁），再於本院前審審理時辯稱：我於92年6 月20日扣除我自己應可分配的部分而將錢領出，我的意思是於92年6 月21日完成謝土當日，要分給他們，但他們不收，所以於92年6 月23日又再存回去等語（見98年5 月20日準備程序筆錄，本院上訴卷第96-97 頁）。經查：
㈠被告與劉雄珠、劉秀貞、劉秀美、劉秀娥係兄弟姐妹，其等
之母劉陳玉來於92年5 月26日過世；劉陳玉來生前有在高雄三信開戶，活期儲蓄存款帳號為00000000000000號，定期存款帳號為00000000000000號及存單面額為40萬元，定期存款帳號為00000000000000號及存單面額為10萬元，定期存款帳號為00000000000000號及存單面額為60萬元，亦在板信銀行開戶，活期儲蓄存款帳號為00000000000000號，定期存款帳號為00000000000000號及存單面額為20萬元，定期存款帳號為00000000000000號及存單面額為34萬元；被告則有在高雄三信開戶，活期儲蓄存款帳號為00000000000000號，在板信銀行開戶，活期儲蓄存款帳號為00000000000000號。被告於92年5 月27日中午12時57分許、92年6 月11日上午11時59分前某時許、92年6 月11日中午12時37分許，先後持劉陳玉來之印鑑章、上開定期存單及存摺至高雄三信、板信銀行、高雄三信，於上開定期存單背面蓋用劉陳玉來之印鑑章，依習慣用以表示中途解約，並向上開銀行承辦人員提出，辦理定期存款中途解約及提領存款，金額分別為40萬元、55萬640元、72萬3,330 元，總計167 萬3,970 元，並將其中72萬3,
330 元存入其高雄三信之帳戶內，其中55萬640 元存入其板信銀行之帳戶內等事實，為被告所自承，並有劉陳玉來之遺產稅申報書及檢附之繼承系統表，板信銀行95年3 月16日板信作業字第0958070254號函及檢附之定期存款存單、取款憑條，高雄三信95年3 月21日高三信社祕文字第391 號函及檢附之收入傳票、取款憑條，高雄三信97年12月10日高三信社祕文字第2954號函及檢附之定期存款存單、存單存款銷戶登錄單，劉陳玉來之板信銀行及高雄三信存摺封面、交易明細，被告之板信銀行及高雄三信存摺封面、交易明細在卷可稽（見偵一卷第70、58頁、116 至121 頁、127 至129 頁，偵二卷第39至46頁，偵三卷第67、79頁，原審訴卷第137 至14
0 頁），則此部分之事實，足堪認定。㈡按刑法上偽造文書之偽造係指無製作權而擅自製作而言，是
製作人必有無製作權之認識，始克與擅自製作相當，否則行為人因欠缺偽造之故意，即難以該罪相繩（最高法院88年度台上字第3808號判決意旨參照）。再按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」民法第1151條、98年1 月23日修正前民法第828 條固定有明文。
惟繼承人數人公同共有之遺產，該數人由其中一人管理家務者，如因清償共同負擔之債務而有處分遺產之必要時，其在必要限度內處分遺產，自可推定其已得公同共有人全體之同意（最高法院院33年度上字第1196號判例意旨參照）。本案被告雖有先後3 次持劉陳玉來之印鑑章、定期存單及存摺至高雄三信、板信銀行、高雄三信，於上開定期存單背面蓋用劉陳玉來之印鑑章，辦理定期存款解約及提領存款之情，惟其是否具有偽造文書之犯意，為本院應予審究。
⒈查被告、劉秀貞、劉秀美、劉秀娥、劉雄珠之妻劉淑珍有於
92年5 月27日在劉陳玉來房間內討論喪葬事宜，當時被告提議欲提領劉陳玉來之存款支出喪葬費，劉秀貞表示若是要辦喪葬事其沒意見，但若要提領存款，應找劉雄珠商量，劉秀美、劉秀娥、劉淑珍則未表示意見之事實，業據證人劉秀貞於偵訊及原審審理時證稱：92年5 月27日被告叫我跟劉秀娥、劉秀美上樓，說有事要談，並叫大嫂劉淑珍商量，我說叫大嫂沒用，應該叫劉雄珠來商量，被告表示找不到劉雄珠，被告說要先領40萬元辦母親喪事，我表示若要辦喪葬事我沒意見，若是要領錢，要找劉雄珠講。被告就說由劉淑珍作決定就好，在場的劉秀美、劉秀娥及劉淑珍都沒有講話等語（見偵三卷第39至40頁、原審訴卷第122 頁）；證人劉秀美於偵訊時證稱：當天我有與被告、劉秀貞、劉秀娥、劉淑珍在母親房間內，被告向劉秀貞說要提領母親的錢處理喪葬費，劉秀貞說還未到期你如何領，被告就說他有辦法，我與劉秀娥、劉淑珍都沒有講話等語（見偵三卷第40頁）；證人劉淑珍於檢察事務官詢問時亦稱：當天我小叔（即被告）有講，要把母親的錢領出來做喪葬費用，餘款五人均分等語（見97年1 月21日詢問筆錄，偵三卷第110 頁）；證人劉秀娥於檢察事務官詢問及偵訊時證稱：當時我、劉秀美、劉秀貞、劉雄珠的太太、被告在母親房間，被告提出以遺產來支出喪葬費，只有劉秀貞跟被告談話，劉淑珍、劉秀美及我都沒講話，我同意他的提議，在場人員都沒有反對。被告有從母親的床墊下拿出存摺、支票、本票等物等語（見偵二卷第29頁、偵三卷第132 頁），另被告等係於當日12時30分許討論前開喪葬事宜之事實，復據證人簡永銘於原審審理時證稱：我當天與被告到屏東鹽埔鄉挑選棺木，於上午11點多回到被告住處就看到劉秀貞、劉秀美跪在遺體前面，吃飽飯約12點半他們姊妹就上樓討論喪葬事宜等語（見原審訴卷第129 、131頁），而上開證人等所證情節大致相符，又與被告上開所辯，大致相符，故可採信，則此部分之事實，應可認定。且據此可知，被告並無對其他繼承人隱瞞被繼承人劉陳玉來於金融機構尚有定期存款之事實，則依常情，被告實無以偽造文書或詐欺行為而獲取該定期存款之必要，故其他繼承人縱未明示同意被告為上開提領行為，但被告是否確有故意為偽造文書及詐欺之犯行，即不能無疑。
⒉又據證人簡永銘於檢察事務官詢問及原審審理時證稱：被告
通知我說劉陳玉來死亡，問我後事如何處理，我於翌日上午
8 時許與被告到屏東鹽埔鄉挑選棺木，我叫被告通知大哥劉雄珠要一起去看棺木，但劉雄珠沒有去，劉雄珠說被告作主處理就好等語（見偵三卷第92頁、原審訴卷第128 頁），證人劉秀娥於檢察事務官詢問時證稱：喪葬事宜都是被告在處理等語（見偵一卷第23頁），足見劉陳玉來過世後，均由被告負責處理喪葬事宜，劉雄珠亦表明由被告作主處理。而依一般社會民間習俗，處理喪葬事宜應支出之喪葬費用，雖有由子女1 人或數人先行支出，待遺產分配時再行找補之情形，然因喪葬費用金額甚高且遺產分配曠日廢時，故亦有先由遺產取用支出，既可因應即刻需要之高額費用，並可免去遺產分配時找補之繁複手續。而被告既負責處理喪葬事宜，即有支出喪葬費用之需要，其於92年5 月27日上午挑選完棺木後，於同日中午12時30分許召集劉秀貞、劉秀美、劉秀娥、劉淑珍，提議欲提領劉陳玉來之存款支出喪葬費並將餘款平均分配，是衡諸常情，劉秀貞、劉秀美、劉秀娥、劉淑珍若當時欲反對被告提領劉陳玉來之存款支出喪葬費，即應當場表明反對之意，並委由其中1 人或數人代墊喪葬費用，否則喪葬事宜處理在即，費用究應如何支付，然如前所述，劉秀貞當場表示若是辦喪事其沒意見，劉秀美、劉秀娥、劉淑珍則均未表示意見，又雖劉秀貞有表示若要提領存款，應找劉雄珠商量等情，然劉雄珠既已表明喪葬事宜由被告作主處理，且當場劉雄珠之妻劉淑珍亦未表示意見，是依當時之客觀情況，被告以在場之人均無意見，其主觀上自有可能認為已得其他繼承人之同意，因而持劉陳玉來之印鑑章、上開定期存單及存摺至高雄三信及板信銀行，於上開定期存單上蓋用劉陳玉來之印鑑章，辦理定期存款解約及提領存款。雖然證人劉秀貞、劉秀美於偵訊及原審審理時均證稱：當天未同意被告提領母親的錢辦喪事等語（見偵三卷第40頁、原審訴卷第121 頁），惟如前所述，劉秀貞、劉秀美當場確無表示反對之言語，除被告提款支付喪葬費用部分，應推定已得其他繼承人同意外，提款欲分配遺產部分，若無其他事證可以證明被告確係故意違反其他繼承人之意思而為之，則被告辯稱：認為已得同意等語，即非不能採信。
㈢次按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以行為人有不法
所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，茍其行為若未具備不法所有意圖之要件時，即非可繩以刑法詐欺之罪。本案被告雖有至高雄三信、板信銀行辦理劉陳玉來前開定期存款解約及提領存款，總計167 萬3,970 元，並將其中72萬3,330元存入其高雄三信之帳戶，其中55萬640元存入其板信銀行之帳戶內之情，惟其是否具有不法所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤，亦為本院應予審究。
⒈查被告將劉陳玉來於高雄三信、板信銀行之定期存款解約並
提領總計167 萬3,970 元之金額，用以支出劉陳玉來生前積欠之外籍看護費用、身故後之喪葬費用共43萬6,722 元後，於92年6 月21日即劉陳玉來完墳謝土之日，即向劉雄珠、劉秀貞、劉秀美、劉秀娥、劉淑珍建議將剩餘之金額由其等五人均分，然經其等拒絕，此亦據證人簡永銘於檢察事務官詢問時證稱：劉陳玉來後事完畢完墳謝土時，兄弟姊妹都有來參加，被告就建議說要把剩下的錢分配，但其等都不接受等語（見偵三卷第92頁），且被告確於92年6 月20日自其板信銀行帳戶提出565,700 元，自其高雄三信帳戶提出435,000元（餘288,714 元未提出），再於92年6 月23日存入1,000,
000 元至其高雄三信帳戶（結餘1,288,807 元）等情，有該等帳戶之帳戶明細表在卷可憑（見原審訴卷第92頁），亦與被告上開所辯欲分配存款，而扣除其應分配的部分，而將其餘部分領出，予其他繼承人但遭拒絕，又再存回去之情形相符，故應可採信。又被告曾於96年10月24日委由國安聯合律師事務所發函通知劉雄珠、劉秀貞、劉秀美、劉秀娥、劉淑珍取回上開應分配之款項，因其等均未取回，復於96年11月
16 日 將劉雄珠等應分得之金額分別提存於臺灣高雄、士林及臺北地方法院之事實，亦有劉陳玉來遺產支出明細表、收據及國安聯合律師事務所函、提存書在卷可憑（見偵一卷第
57、62至68頁，偵三卷第69至72頁，原審訴卷第18至21頁），又被告自92年6 月23日存回上開款項後，至96年6 月21日止帳戶結餘1,304,479 元，且其間均無任何存提紀錄，至96年11月5 日方才提領出1,043,500 元，而為上開提存行為，亦有該帳戶細表在卷足稽，亦即被告上開分配提議遭拒絕後，至辦理提存前，均未動用該筆存款，此益足證被告並無不法所有之意圖，足見被告並無將上開存款擅為使用、收益或處分之不法意圖。復參以被告於92年11月13日以納稅義務人之地位，向財政部高雄市國稅局申報劉陳玉來之遺產有上開高雄三信、板信銀行帳戶內之存款，金額分別為112 萬3,38
0 元及55萬648 元，並將劉雄珠、劉秀貞、劉秀美、劉秀娥均列為遺產繼承人等情，此有財政部高雄市國稅局95年12月
6 日財高國稅審二字第0950086747號函及檢附之遺產稅免稅證明書、遺產稅申報書、繼承系統表在卷可證（見偵二卷第39至46頁），被告既已將上開存款申報遺產，而非隱瞞未予申報，且將劉雄珠、劉秀貞、劉秀美、劉秀娥均列為遺產繼承人，益徵被告無不法所有之意圖甚明。雖然告訴人仍質疑被告未早日辦理提存，而認被告有不法所有意圖，惟被告既曾積極提領出存款欲分配給告訴人，遭告訴人拒絕收受後，告訴人於提出告訴前，亦無其他積極催討行為，自不能以於其間被告未再有積極提出分配之行為，即認被告有不法所有之意圖，併此敘明。
⒉又被告於原審準備程序中供陳：我就到銀行辦理提前解約，
行員問我為何辦理提前解約，我據實以告，母親於92年5 月26日過世，隔日有經過五位兄弟姊妹同意提領母親的遺款辦理母親喪葬費用，我就拿著印章、母親的存摺這兩樣東西就解約了，我沒有跟銀行行員說我經過母親的授權，行員沒有叫提出什麼資料等語（見原審訴卷第81至82頁），參諸上開被告並無刻意隱瞞母親存款及又無不法所有之意圖之情，則被告此部分所辯，尚非不能採信，則被告亦無對上開金融機構之營業員施用詐術致其陷於錯誤之情事，且卷內亦無用以證明被告有檢察官所指被告施用詐術之證據，自難認被告於提領上開款項之際，有何施用詐術之行為。
五、綜上所述，被告雖有持劉陳玉來之印鑑章、定期存單及存摺至高雄三信及板信銀行，於上開定期存單背面蓋用劉陳玉來之印鑑章，辦理定存解約及提領存款，並將部分金額存入其高雄三信及板信銀行之帳戶內等情，然被告主觀上並無偽造文書之犯意，亦無詐欺取財之不法所有意圖，且依卷內證據亦無從證明被告有施用詐術之行為，已如前述。是就檢察官所指被告偽造文書及詐欺取財之犯行，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指前揭犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
書記官 林明威