臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第22號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝鴻銘選任辯護人 游淑惠律師上 訴 人即 被 告 陳尚陽選任辯護人 邱明政律師被 告 石世昌
李權霖熊浩瑋上 3人共同指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟被 告 邱茂展選任辯護人 許惠珠律師
洪世崇律師上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年重訴字第70號、98年重訴字第4 號中華民國98年8 月26日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35099 號、第35738 號、97年度偵字第2233號、第3492號、第7582號、97年度偵緝字第555 號、第631 號、第2161號、第2280號），判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展部分，均撤銷。
謝鴻銘共同殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權柒年。
陳尚陽共同殺人未遂，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
石世昌、熊浩瑋共同犯傷害罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
李權霖、邱茂展共同犯傷害罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、緣林平家（綽號「兔兔」）於民國（下同）96年11月間與當時女友孫曉晴因感情發生問題而分手。嗣於同年11月23日晚間，孫曉晴邀約女性友人陳瑜、陳怡勳、李庭郁、于靜怡、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷，及男性友人綽號「小胖」之何宗穎、綽號「14」或稱「14昌」之石世昌等人前往高雄市○○區○○○路○ 號「好樂迪KTV 」慶生，孫曉晴邀約後，其友人又呼朋引伴邀約更多友人到場，當晚11時許，孫曉晴、陳瑜、陳怡勳、李庭郁、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、于靜怡、何宗穎、石世昌、林鴻祥、綽號「小陽」或稱「陽陽」之陳尚陽、綽號「小龜」之陳文軒（于靜怡之男友）、毛建鈜（蕭蘊柔之男友）、張育昇（陳瑜之男友），張育晟（張育晟之哥哥）、黃麒璋（張育晟之友人）、陳俊為（黃麒璋之友人）、真實姓名年籍不詳綽號「紹箕」、「花香」之男子與女子乃陸續抵達「好樂迪KTV 」，並在該KTV506號包廂內喝酒唱歌為孫曉晴慶生。林平家得知孫曉晴與女性友人及多名男性唱歌慶生之上情後，執意前往「好樂迪KTV 」包廂與孫曉晴見面，嗣經孫曉晴應允後，林平家竟即基於持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於96年11月24日凌晨2 時許，攜帶其自不詳時間、地點取得，具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝，並邀約友人鄭明峰、陳定弘一同駕車前往「好樂迪KTV 」506 號包廂，參加孫曉晴之慶生宴會；林平家、陳定弘、鄭明峰到場時，張育昇、陳瑜已先行離去，石世昌、陳文軒、陳俊為則因有事暫時離開包廂，而正在包廂內之眾人除孫曉晴外因事先未預期林平家、陳定弘、鄭明峰到場，現場氣氛尷尬。嗣鄭明峰使用包廂內廁所尚未出來，陳尚陽酒醉起身欲進入廁所，其轉動門把發現廁所門被鎖住後，取出10元硬幣欲直接開門進入廁所，陳定弘見狀即出手推陳尚陽，並怒罵陳尚陽：「我朋友在上廁所，你要做什麼」等語，復對陳尚陽罵稱：「你是在看三小」等語，林平家竟又基於持槍恐嚇他人之犯意，突然掏出該仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍，拉開滑套後以槍口抵住陳尚陽頭部，使陳尚陽因而心生畏懼，致生危害於安全；陳定弘及自廁所內出來之鄭明峰見狀亦對所有在場之眾人大聲稱：「坐好不准動、不可報警」等語，孫曉晴見情況危急，即上前抱住林平家，哭請林平家將槍枝收起，林平家始退出彈匣，將上開改造之手槍交予陳定弘保管，陳定弘竟亦基於與林平家共同持有上開改造手槍之犯意，自林平家手中接獲該改造手槍而持有之。嗣陳文軒、石世昌返回包廂內見現場氣氛緊張，陳文軒乃勸說林平家不要如此，並要林平家先讓包廂內其他人先行離去，包廂內眾人亦均已無意繼續唱歌，乃由孫曉晴、施心婷前往櫃檯結帳，其餘男女則魚貫離開包廂搭乘電梯至1 樓大廳（林平家、陳定弘
2 人所犯持有改造手槍等罪，業經原審判處罪刑，本院前審及最高法院駁回上訴而確定）。
二、而陳尚陽因不滿遭林平家以槍枝抵住其頭部，及遭到陳定弘怒罵及推擠，欲討回公道，何宗穎、石世昌亦均不滿林平家、陳定弘、鄭明峰等人方才在包廂內態度囂張跋扈，遂由何宗穎、陳尚陽撥打電話通知「天賜宮」（位於高雄市○○區○○路○○○ 號）幫眾熊浩瑋、謝鴻銘到場，該等人即共同基於傷害之犯意聯絡，欲教訓林平家、陳定弘、鄭明峰等人，至於真實姓名、年籍不詳之「天賜宮」幫眾多人獲知消息後，亦分別共同基於傷害之犯意聯絡而騎乘機車趕赴「好樂迪
KTV 」現場；另因王怡婷亦撥打電話聯絡朋友林志豪至現場排解紛爭，林志豪正與友人張育賓、吳宇宏、李權霖等多人在高雄市旗津區風車公園聊天，即騎機車趕赴現場，另又以電話通知張育賓到場，李權霖即與張育賓、吳宇宏等人分乘機車趕往「好樂迪KTV 」現場；再邱茂展亦於此時騎乘機車抵達「好樂迪KTV 」現場。陳尚陽、何宗穎、石世昌因知悉熊浩瑋、謝鴻銘等人將率「天賜宮」幫眾抵達現場之事，待林平家、鄭明峰及陳定弘等3 人下樓步出「好樂迪KTV 」門口右轉近新光路與中華四路交岔路口時，何宗穎、石世昌遂叱喝林平家等3 人：「不要離開」等語，雙方遂互嗆對峙。
未久，謝鴻銘、熊浩瑋與天賜宮幫眾等人陸續騎乘機車或開車抵達現場。謝鴻銘甫抵達現場，即下車持安全帽詢問：「到底是何人？」等語，而由何宗穎（業由軍事法院審理）指著鄭明峰高喊：「就是他！就是他！」等語，謝鴻銘遂手持其所有之安全帽毆打鄭明峰頭部，嗣又徒手毆打鄭明峰身體成傷，其他到場之真實姓名、年籍不詳成年男子亦加入毆打鄭明峰，此時眾人原本欲毆打林平家，但因陳文軒表示林平家是其認識的朋友，林平家因而未遭圍毆，惟其原本欲上前制止謝鴻銘毆打鄭明峰，卻遭熊浩瑋拉開；此時陳定弘見情況危急，取出前開改造手槍欲擊發，惟為謝鴻銘發覺，立刻上前搶下該改造手槍。另陳尚陽、李權霖、邱茂展、石世昌與其他真實姓名、年籍不詳之成年男子隨即共同基於傷害之犯意或承上開傷害犯意聯絡，衝上前毆打陳定弘成傷；鄭明峰、陳定弘2 人均遭圍毆以後，場面混亂，謝鴻銘、熊浩瑋、陳文軒、石世昌及其他真實姓名、年籍不詳之成年男子數人又共同承上開傷害之犯意聯絡，徒手毆打鄭明峰成傷，鄭明峰自上開地點一路跨越新光路慢車道及快車道而向南逃至與上開地點相距約近30公尺之新光路與中華路路口安全島上路燈附近，鄭明峰逃跑途中謝鴻銘竟又與一真實姓名、年籍不詳之成年男子提升其上開傷害鄭明峰之犯意為殺人犯意，而共同基於殺害鄭明峰之犯意聯絡，由謝鴻銘取出隨身攜帶之小刀刺入鄭明峰胸部，造成鄭明峰受有左胸單刃刀器穿刺外傷之傷害，另該真實姓名、年籍不詳成年男子則持利刃揮砍鄭明峰腹部，造成鄭明峰腹部受有垂直單刃銳器穿刺傷，鄭明峰即倒臥在地面。另陳尚陽、何宗穎、石世昌亦分別在上開眾人步出「好樂迪KTV 」門口右轉近新光路與中華四路交岔路口處，徒手及持不詳之硬物毆打陳定弘成傷，李權霖、邱茂展、陳文軒亦徒手毆打陳定弘成傷，此時陳文軒並提升傷害犯意為殺害陳定弘之犯意，持利刃刺陳定弘之左腋下、大腿等處，後陳定弘沿新光路向東逃跑，逃至「好樂迪KT
V 」大門口旁騎樓處時，遭邱茂展追上並自後撲倒在地，旋遭自後趕到之陳尚陽、李權霖、薛名貴及其他真實姓名、年籍不詳成年男子圍毆，陳尚陽、李權霖、薛名貴亦徒手毆打陳定弘成傷，嗣陳尚陽明知陳定弘先前已遭陳文軒刺傷，如身體再遭人持刀砍傷恐有因失血過多而危害生命之虞，竟仍提升原先傷害犯意為殺害陳定弘犯意，且與陳文軒共同基於殺人之犯意聯絡，取出隨身攜帶之小刀，刺向陳定弘背部、左臀部，嗣再將陳定弘身體翻正，持刀向陳定弘身體胸部、頸部等處猛刺，陳定弘則徒手抵擋，致右手掌受傷，陳定弘爬起欲向南跨越新光路逃亡，另有一真實姓名、年籍不詳成年男子基於殺人犯意，並與陳尚陽、陳文軒基於共同殺人之犯意聯絡，持「請勿停車」交通拒馬猛砸陳定弘頭部，陳定弘倒地後，陳尚陽再持刀刺陳定弘背部，陳定弘又逃至距「好樂迪KTV 」大門約56公尺外之新光路快、慢車道分隔島草地上，旋不支倒臥該處。上開謝鴻銘、陳尚陽、陳文軒、何宗穎、熊浩瑋、石世昌、邱茂展、李權霖、薛名貴及其他真實身分不詳之成年男子等人共同傷害鄭明峰、陳定弘之行為，造成鄭明峰因而受有右前額瘀傷徑3 公分、右眼眶角細碎擦挫傷、左側上下眼臉中央位置細碎擦挫傷、右頰細碎挫傷、左肩上多發瘀傷等擦、挫傷之傷害；造成陳定弘受有右手、右膝、右足挫擦傷等傷害；謝鴻銘與身分不詳成年男子共同殺鄭明峰之行為，造成鄭明峰左側胸腔第7 肋間穿刺外傷，進入體腔，再依序進入前縱隔腔及心包穿刺心臟左心室，止於心室中隔2 分之1 深度；心臟左心室有穿刺刀傷；心包膜腔左前壁穿刺外傷；左肺下葉前緣切割外傷，發生氣胸出血，左側肺葉萎縮塌陷；陳尚陽、陳文軒、真實年籍、身分不詳成年男子共同殺陳定弘之行為，造成陳定弘受有頭皮撕裂傷、上腹部穿刺傷3 公分、右手第5 指肌腱斷裂、左胸、左大腿、右臀部、右手掌多處切割傷等傷害並導致低血量性休克。鄭明峰、陳定弘2 人經警送醫急救後，鄭明峰因左胸穿刺外傷、左心室穿刺，引起心包填塞而導致急速循環衰竭休克，於同日凌晨4 時11分不治死亡；陳定弘則經及時救治，而得免於一死。
三、嗣謝鴻銘眼見鑄下大錯，沿新光路向東徒步逃入新光路28巷內逃逸，因「好樂迪KTV 」店員報警到場處理，陳尚陽、陳文軒、石世昌、何宗穎、熊浩瑋、李權霖、邱茂展等人與其他在場參與圍毆之薛名貴、真實姓名年籍不詳之男子等遂一哄而散逃逸，嗣陳尚陽、陳文軒即乘坐林鴻祥駕駛之車輛倉皇逃離現場。謝鴻銘自知所涉罪責非輕，即匆忙於96年11月24日上午搭機前往中國大陸地區；陳尚陽輾轉得知陳定弘傷勢甚重，仍於醫院急救中，將來生死難料，亦趕忙於當日下午搭機前往中國大陸地區；陳文軒則去向不明（現仍通緝中）。上開原由林平家持有，後交付陳定弘保管之改造手槍1枝則由謝鴻銘持往藏匿於位於高雄市美術館附近租屋處內，並請其母親陳思樺協助將藏放於衣櫥內手槍交付予其友人顏茛諭，嗣再由顏茛諭丟棄於屏東市○○○路、勝利路交岔口附近空地再通報警方，嗣於96年12月4 日，經警循線於屏東市○○○路、勝利路口售屋廣告鐵皮圍籬內取出。
四、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送及被害人鄭明峰之父鄭文偉、陳定弘分別告訴，再由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於本案起訴效力所及之範圍：㈠關於被告謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、李權霖、熊浩瑋、邱茂
展等6 人被訴之事實，起訴書第3 頁犯罪事實欄三、部分係記載：「……該6 人與陳文軒、林鴻祥、何宗穎、呂彥良、黃翊晉、李佳瑋等人，竟基於殺人之犯意聯絡，分持小刀（未扣案）、安全帽及機車大鎖等物，分頭追打圍毆鄭明峰、陳定弘2 人。……林鴻祥先以腳踹鄭明峰，謝鴻銘隨後以安全帽敲打鄭明峰頭部，石世昌則徒手毆打鄭明峰；謝鴻銘再與陳文軒分持單刃小刀刺向鄭明峰胸部、腹部多處，……而陳定弘則遭何宗穎、陳尚陽、石世昌、呂彥良等人追打，……旋遭自後趕到之陳尚陽、李佳瑋、李權霖及多名不明男子圍毆，陳尚陽遂持類似尖刀之利刃刺向陳定弘……，鄭明峰死亡……陳定弘則受有……等傷害……。」等語；另追加起訴書第2 至3 頁犯罪事實欄二、部分則記載：「……陳尚陽、陳文軒、石世昌、林鴻祥、何宗穎、熊浩瑋、謝鴻銘、呂彥良、李權霖、李佳瑋、邱茂展及夥同多名不詳姓名男子等人，竟基於殺人之犯意聯絡分持小刀、安全帽及機車大鎖（未扣案）等物，分頭追打圍毆鄭明峰、陳定弘2 人。……謝鴻銘隨後以安全帽敲打鄭明峰頭部，……鄭明峰死亡……陳定弘則受有……等傷害……。」等語。則依起訴書及追加起訴書犯罪事實欄之上開記載，被告等6 人，係被訴共同基於殺害鄭明峰、陳定弘2 人之犯意聯絡，而分頭為追打圍毆鄭明峰、陳定弘2 人之行為（其中雖未敘及被告熊浩瑋所分擔客觀行為之內容，但仍已記載其有殺人之共同犯意聯絡），致生鄭明峰死亡，陳定弘受傷之結果。故本案檢察官係對被告6 人均起訴犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人罪及殺人未遂罪，且認被告6 人對所犯之該2 罪，均為共同正犯。
至於就被告謝鴻銘、陳尚陽、邱茂展3 人部分之追加起訴書證據並所犯法條欄三、部分雖記載：「被告謝鴻銘所為，係犯刑法第271 條殺人罪嫌；被告陳尚陽、邱茂展所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌」等語，故其關於所犯罪名法條之記載與犯罪事實欄記載不完全相符，然本院審理之範圍應依起訴書及追加起訴書犯罪事實欄之記載，至於被告等人所涉犯罪名法條，則不受起訴書及追加起訴書記載之拘束，故認追加起訴書關於所犯罪名法條之記載，應係漏載，合先敘明。
㈡另本案被害人鄭明峰之父親鄭文偉於96年12月21日提出告訴
狀，對本案共犯向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，向包含本案被告石世昌在內之共犯提出告訴，有該刑事告訴狀附卷可稽（見97他101 卷，第1-2 頁）；被害人陳定弘亦曾於國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以96年度偵字第433 號案件偵辦何宗穎就同一事實所涉傷害致死案件之97年2 月26日受軍事檢察官偵訊時，陳定弘曾稱：「（是否對何宗穎等人對你傷害的部分提出告訴？）我要提出告訴，而且我認為何宗穎等人是要置我於死地……。」等語，有該偵訊筆錄在卷可憑（見96偵35099 卷，第618-619 頁）。據此，本案有告訴權之人業已於告訴期間內就被害事實對犯罪嫌疑人分別以書狀或言詞向檢察官提出告訴，則依刑事訴訟法第239 條規定，其等告訴效力應及於本案共犯即被告6 人，亦併此敘明。
二、又被告熊浩瑋、石世昌、李權霖、邱茂展等4 人，經本院審理後認為均應變更起訴法條而論以刑法第277 條第1 項傷害罪（詳後述），且該部分既經有告訴權人合法提出告訴，已如前述，則原審就該被告等4 人為不受理判決而經本院撤銷（詳後述），依刑事訴訟法第369 條第1 項但書規定，本院雖得將該被告等4 人部分發回原審法院審理，但本院審酌該被告等4 人部分業於原審時為實質之調查審理，且經當事人為充分之辯論，如本院自為判決，對於該被告等4 人訴訟權益影響甚微，故依刑事訴訟法第369 條第1 項規定自為判決，以符訴訟經濟原則，亦併此敘明（最高法院27年上字第
734 號判例意旨、81年度台上字第6003號判決意旨參照）。
三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。被告陳尚陽之辯護人主張：石世昌、孫曉晴、陳定弘3 人警詢筆錄，均為審判外陳述，無證據能力云云；被告熊浩瑋之辯護人主張：林平家、楊樺璋2 人警詢筆錄，均為審判外陳述，無證據能力云云；被告石世昌之辯護人主張：林平家、孫曉晴、陳定弘3 人警詢筆錄，均為審判外陳述，無證據能力云云；被告李權霖之辯護人主張：林平家、孫曉晴、陳定弘3 人警詢筆錄，均為審判外陳述，無證據能力云云；被告謝鴻銘之辯護人主張：林平家、石世昌、熊浩瑋、孫曉晴、陳定弘等5 人警詢筆錄，均為審判外陳述，無證據能力云云。經查：
㈠證人孫曉晴關於其有無看見攻擊陳定弘之人，其於96年11月
29日警詢時係稱：謝鴻銘拿安全帽打鄭明峰，現場我有看到，並有陳文軒、石世昌及多人在打鄭明峰，另陳定弘在另外一邊被人追打，……我拉陳尚陽的衣服，不讓陳尚陽打陳定弘，接著我看到謝鴻銘及陳文軒持隨身的彈簧刀到陳定弘旁持刀刺陳定弘，陳尚陽雖然我抓著可是仍然徒手在毆打陳定弘等語（見96偵35099 卷第47頁），然其於原審審理時則證稱：我都沒看到。也不知道有幾個人攻擊陳定弘，也不認識攻擊陳定弘之人云云（見原審98年7 月14日審判筆錄，原審97重訴70卷二第333 、334 頁），則其警詢陳述與原審審理時不符，其於警詢時陳述，為證明被告等人犯罪事實存否所必要，另孫曉晴於該次警詢時雖不具名以秘密證人A1身分接受詢問，但其於檢察官97年10月20日偵訊時已坦認當時以A1身分陳述（見97偵緝2280卷第56、57頁），且其於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，孫曉晴之警詢筆錄，有證據能力。
㈡林平家於本院前審審理時證稱：謝鴻銘手上沒有拿刀，我並
沒有說他拿刀，沒有看到謝鴻銘與鄭明峰打架之情形云云，核與其於警詢時稱：謝鴻銘持刀刺鄭明峰之胸部等語不符；另陳定弘於警詢時稱：陳尚陽拿尖刀朝我身上剌等語，而其於本院前審審理時證稱：很多人打我，其中有人拿刀剌我，誰拿刀我不曉得云云，則該2 人上開先後所為陳述不一，故其等於警詢時陳述，為證明被告等人犯罪事實存否所必要，另其等於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其等亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，林平家、陳定弘2 人之警詢筆錄，均有證據能力。
㈢又石世昌關於在現場時是否看見何人攻擊鄭明峰、陳定弘2
人之事實，其於警詢時係稱：我看到陳尚陽持刀刺殺陳定弘，陳文軒在刺殺鄭明峰等語（見96年12月20日警詢筆錄，96偵35099 卷第471 頁），於原審審理時則證稱：當時現場很亂，我沒有看到誰在攻擊鄭明峰、陳定弘2 人云云（見98年
7 月14日審判筆錄，原審97重訴70卷二第265 頁），其先後陳述不符，故其於警詢時陳述，為證明被告等人犯罪事實存否所必要，另其於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，石世昌之警詢筆錄，有證據能力。
㈣又楊樺璋於警詢時曾指認呂良彥及被告熊浩瑋為在場打架的
人之一（見96年11月29日警詢筆錄，警卷第144 頁背面），但於原審審理時則證稱：我沒有跟警方說呂良彥等人在場打人云云（見原審98年6 月30日審判筆錄，原審97重訴70卷二第150 頁），其先後陳述不符。故其於警詢時陳述，為證明被告等人犯罪事實存否所必要，另其於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，楊樺璋之警詢筆錄，有證據能力。
㈤又共同被告熊浩瑋關於其騎車搭載被告謝鴻銘前往現場之原
因，於警詢時稱：何宗穎打電話給我，陳尚陽接過去聽，告知我被打的事，叫我趕去現場，我就騎車載被告謝鴻銘前往，到達時我問何宗穎發生什麼事，何宗穎一直重覆告訴我陳尚陽被打等語（見97年3 月4 日警詢筆錄，警五卷第9-10頁），然於原審審理時則稱：於電話中陳尚陽是叫我過去載他，我就騎車過去云云（見原審97年11月14日準備程序筆錄，原審97重訴70卷一第216 頁），其先後陳述不符。故其於警詢時陳述，為證明被告等人犯罪事實存否所必要，另其於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，熊浩瑋之警詢筆錄，有證據能力。
四、又按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。被告謝鴻銘之辯護人又主張：何宗穎、張育晟、林志豪、陳政豪等4 人警詢筆錄，為審判外陳述，均無證據能力云云。經查，上開4 人警詢筆錄，被告謝鴻銘及其辯護人於原審及本院前審審理時，均已同意作為證據（見原審98年3 月6 日準備程序筆錄，原審98重訴4 卷一第240 頁、本院前審99年1 月25日準備程序筆錄，本院上訴1515卷一第221 頁），且該項同意並無不適當之情形，依上開說明，其同意仍不失效力，仍有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2 項、家庭暴力防治法第28條第2 項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。本件卷附之法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961101894號解剖報告書（見96相2055卷第40-49 頁），為檢察官囑託法務部法醫研究所所為解剖鑑定所出具之報告書，依刑事訴訟法第15
9 條第1 項及同法第20 8條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，得作為本案之證據。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院
100 年4 月28日準備程序筆錄，本院卷一第161-162 頁），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝鴻銘矢口否認有何上開傷害鄭明峰、陳定弘及殺死被害人鄭明峰之行為；被告陳尚陽固坦承其有徒手毆打被告陳定弘之事實，然亦矢口否認有何傷害鄭明峰、持刀刺傷陳定弘之行為；被告石世昌、熊浩瑋2 人則均矢口否認有何傷害鄭明峰、陳定弘之行為；被告李權霖則坦承傷害陳定弘之事實，然矢口否認有傷害鄭明峰之行為；被告邱茂展則坦承有撲倒陳定弘之行為，但矢口否認有何傷害行為。又各該被告辯解及其辯護人之辯護如下：
㈠被告謝鴻銘辯稱：最初我是與熊浩偉一起過去的，他當時只
有說要去找陳尚陽，沒有說要去做作何事，我只知道去那裡可能是要唱歌而已，我在到場之前都不知道有發生衝突，到場後我問陳尚陽發生何事，陳尚陽告訴我說有人拿槍「抵」他，我問他是何人拿槍，他說是林平家，我問林平家，但他說的口氣像是不太想理我，另一邊有人就拿安全帽對打起來，後來我發現陳定弘突然拿槍出來並扣板機，就上前去搶槍，才會拿安全帽丟陳定弘一下，並與陳定弘扭打，我搶到槍後，陳定弘起身好像要將槍搶回去，陳尚陽就一拳打向陳定弘，陳定弘就跑掉了，陳尚陽叫我趕快走，所以我就與陳定弘往同一方向跑走，我並未毆打鄭明峰，也沒有拿刀刺他云云（見原審98年7 月14日審判筆錄，原審97重訴70卷二第304-315 頁）。其辯護人為其辯護稱：被告抵達案發現場不久後便見陳定弘掏出改造手槍，準備朝向在場之人開槍，而被告為避免造成在場人員之傷亡，情急之下，便將安全帽丟向陳定弘，並上前搶下該槍枝，過程中有多人一起上前搶槍，最後由被告搶到該槍後，便立即從「好樂迪KTV 」旁邊巷子逃走。被告不曾帶刀，如被告有帶刀，何需以安全帽丟擲陳定弘以便搶槍，大可持刀為之，足認被告並無持刀。被告若非心中坦蕩，斷無於犯下殺人案後，又為證明清白而自大陸返台投案云云（見101 年4 月6 日辯護意旨狀，本院卷二第193-196 頁）。
㈡被告陳尚陽辯稱：案發當天謝鴻銘那些人不是我找來的，是
誰找來的我不知道；我只有徒手毆打陳定弘而已，一開始因為陳定弘拿槍出來，所以我才打他，謝鴻銘拿到槍以後就先跑走，因陳定弘意圖要追謝鴻銘，所以我才毆打陳定弘；我沒看到是何人拿刀刺陳定弘，我打陳定弘的時候他已經有受傷了，但我不知道他何時受傷的，我打他時衣服有沾到他的血才知道，後來因為我看到槍已被搶走，且打完陳定弘後，我就離開了，我記得離開時是與陳文軒同坐一部車離開的云云（見原審98年2 月9 日準備程序筆錄，原審97重訴70卷一第110-115 頁）。辯護人為其辯護稱：被告坦承有徒手毆打陳定弘之行為，但並無持刀殺害陳定弘未遂行為。陳定弘、孫曉晴等人所為不利被告之陳述，不能採信，石世昌所為不利於被告之陳述，亦屬臆測推論，而依現場KTV 門口監視錄影光碟所翻拍照片顯示，被告亦無持刀之事實云云（見101年4 月6 日審判筆錄，本院卷二第197-215 頁）。
㈢被告石世昌之辯護人為其辯護稱：被告充其量僅係因朋友被
欺負而有意欲教訓鄭明峰、陳定弘等人，但並無置人於死地之意思，也未攜帶兇器，亦無追打行為等語（見100 年4 月29日辯護意旨書，本院卷一第165-166 頁）；被告李權霖之辯護人為其辯護稱：被告當時係因看見陳定弘手上拿槍，想要給陳定弘教訓，才過去打他幾下，對於他人毆打被害人之原因，被告並不知悉，也不知道其他人身上有攜帶兇器之情形。且被告係透過林平家之友人通知林志豪到場排解糾紛，被告因與林志豪在一起，而由友人搭載前往，並非與謝鴻銘等人同夥，故並無共同傷害或殺人之犯意聯絡。故被告為搶槍而毆打陳定弘，應屬刑法第24條規定之緊急避難行為應不罰云云（見100 年4 月29日辯護意旨書，本院卷一第166 頁）；被告熊浩瑋之辯護人為其辯護稱：被告受通知到場並非基於教訓他人之意思，而係前往現場了解狀況，而出於護衛、排解之意思，而無共同傷害或殺人之犯意聯絡云云（見10
0 年4 月29日辯護意旨狀，本院卷一第167-169 頁）。㈣被告邱茂展之辯護人為其辯護稱：被告係單獨到場，而非經
現場之人通知而到場，在新光路與中華四路口之人行道上時也無傷害陳定弘之行為，更不知鄭明峰有遭毆打之事實，而與他人並無傷害或殺人之犯意聯絡；被告係到現場時，係看到陳定弘持槍指向被告陳尚陽，才會將陳定弘撲倒，後即自己爬起來轉身離開，而無進一步之攻擊行為，故不應認為被告有何傷害或殺人犯行云云（見本院101 年4 月6 日審判筆錄，本院卷二第190 頁、101 年4 月9 日辯護意旨狀）。
二、經查：㈠林平家及被害人陳定弘、鄭明峰等3 人於上開事實一行為結
束後，下樓至「好樂迪KTV 」樓下，該3 人與被告陳尚陽、何宗穎、陳文軒均停留在「好樂迪KTV 」樓下大門右轉後之新光路與中華路交岔路口附近，被告石世昌原本走路至對面「新光摩天大樓」拿取鑰匙，但又折返回該處，嗣有真實姓名、年籍不詳之成年男子多人分乘機車或駕車到場，陳定弘、鄭明峰突然在該處分別遭到到場之人圍毆，而於當時被告謝鴻銘、熊浩瑋、李權霖、邱茂展均來到現場逗留，過程中被告陳尚陽、李權霖有加入毆打陳定弘等之事實，分別經林平家、陳定弘證述甚明，並經被告陳尚陽、李權霖自承屬實，且均為其他被告所不爭執，故此部分之事實堪以認定。
㈡又當日陳定弘、鄭明峰除遭人毆打成傷外，另被人持刀刺傷
，鄭明峰受有左胸單刃刀器穿刺外傷、腹部垂直單刃銳器穿刺傷等傷害，倒臥在KTV 大門南向之跨越新光路西向慢車道、快車道後之新光路與中華路交岔路口分隔島路燈旁，陳定弘則受有低血量性休克、上腹部穿刺傷3 公分、右手第5指肌腱斷裂、頭皮撕裂傷、左胸、左大腿、右臀部、右手掌多處切割傷、右手、右膝、右足挫擦傷等傷害，倒臥在KTV 大門南向新光路快、慢車道分隔島草地處，鄭明峰、陳定弘2人經警送醫急救後，鄭明峰因左胸穿刺外傷、左心室穿刺，引起心包填塞而導致急速循環衰竭休克，於同日凌晨4 時11分不治死亡；陳定弘則經及時救治，而得免於一死等事實，亦均為被告等人所不爭執，且有臺灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書、相驗死者鄭明峰採證照片、96年11月24日證明峰死亡解剖複驗照片、法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961101894號解剖鑑定報告書等件在卷可資佐證（見96相2055卷第25-53 頁），是以此部分之事實亦堪以確認。
㈢而當時「好樂迪KTV 」店長張靜怡於警詢時稱：當時我在一
樓接待處，他們下樓往外走時，我就聽到他們男性的聲音在罵三字經，所以我會特別注意。然後他們在出KTV 大門右側距大門約12公尺處之新光路與中華四路口聚集了約10分鐘左右，然後我就聽到一名女子的尖叫聲，我就跑到大門往外看，看到2 名男子被打，被打男子中有一位穿白色上衣的（指陳定弘）由新光路往東（筆錄誤載為西）跑，是中華路往中山路方向，後面約有5 名男子在追打他，這段畫面我店內的監視器有錄下，另一位被打的男子（指鄭明峰）我就沒看到。鄭明峰受傷後躺在中華四路、新光路口之安全島上，陳定弘躺在中華四路、新光路草地上等語（見96年11月25日警詢筆錄，警一卷第99頁），而張靜怡與被告及被害人等間均不認識，又無仇怨，所證當無故為誣陷偏袒之虞而應可採信。而本案於96年11月24日凌晨2 、3 時許發生後，警方於同日上午10時許在現場勘察採證而製成現場勘察報告（見警三卷第2-37頁），所採血跡並送鑑驗，其中KTV 門口外新光路之人行道上東、西側分別有滴落血跡，部分血跡已遭清洗，新光路人行道上東側血跡從人行道上電氣欄杆前（編號1 ）、電氣欄杆（編號2 ）、新光路快慢車道分隔島（編號3 ）、延伸至新光路快車道分隔安全島上（編號4 ）；並於東側人行道上「請勿停車」交通鐵拒馬（編號9 ），腳架處發現中速噴濺向點，新光路人行道西側血跡從人行道上（編號5 ）、新光與中華四路人行道（編號6 ）、新光與中華四路口機車道斑馬線前（編號7 ）、延伸至新光路快車道分隔安全島上路燈旁有大量血跡（編號8 ），此有上開勘察報告在卷可稽（見警三卷第2-3 頁，分佈平面圖參照警三卷第16頁）；而上開血跡經鑑定結果，編號2 、3 、4 、6 應為陳定弘之血跡，編號7 、8 應為鄭明峰之血跡，亦有高雄市政府警察局97年1 月30日高市警鑑字第0970006873號鑑驗書1 紙在卷可稽（見96偵30599 卷第587-588 頁）。則依據上開勘察報告、鑑驗書及張靜怡之陳述，應可認定當時被害人與被告等人在出KTV 大門右側之近新光路與中華四路口聚集時，鄭明峰、陳定弘2 人不但遭毆打，且陳定弘已遭人持刀刺傷，因而才留有上開編號6 之血跡，之後陳定弘由新光路向東往中山路方向跑時，在近出KTV 大門左側時亦遭追打，並留有編號2 、9 之血跡，其後陳定弘再向南逃跑，跨越新光路慢車道、快車道而後躺在分隔島草地上；鄭明峰則在上開近新光路與中華四路口與陳定弘一同遭毆打後，則向南跨越新光路慢車道、快車道之斑馬線，且至少在慢車道之斑馬線上已遭人持刀刺傷，因而留有上開編號7 之血跡，最後躺在中華四路、新光路口之快車道分隔島路燈旁，而留有上開編號8 之血跡等之事實。
㈣又經本院於100 年11月2 日勘驗上開相關跡證現場結果，其
中出KTV 大門右側近新光路與中華四路口（約為上開眾人出
KTV 大門後之最初聚集處，即鄭明峰、陳定弘2 人最初遭毆打處）與KTV 大門之距離，約為17.529公尺；又該鄭明峰、陳定弘最初遭毆打處與鄭明峰最後倒地處之分隔島路燈旁之距離約為29.333公尺，此鄭明峰倒地處距KTV 大門則為41.340公尺；陳定弘最後倒地處則距離KTV 大門約為56.423公尺；至於新光路28巷巷口則距離KTV 大門約為31.647公尺，此有本院勘驗筆錄、照片及現場勘驗簡圖等在卷可憑（見本院卷二第15-22 頁），則依一般青壯成年人所奮力奔跑之速度判斷，上開鄭明峰、陳定弘2 人自開始遭攻擊至最後倒地為止之路逕距離，應均係在10秒鐘以內即可到達之範圍內，此等部分之事實，應均堪認定。
㈤又被告陳尚陽有持何宗穎之行動電話聯絡「天賜宮」幫眾即
被告熊浩瑋到場一節，分別為被告陳尚陽、何宗穎自承屬實。而被告陳尚陽、何宗穎聯絡被告熊浩瑋到場之目的，係因為其不滿方才遭林平家以槍枝指向其頭部，要求被告熊浩瑋到場教訓林平家、陳定弘及鄭明峰等人之事實，則經被告熊浩瑋先前於警詢時供稱：23日晚間我獨自一人在中華路與七賢二路上的藍語網咖上網，後來我再前往高雄市○○區○○○路○○○ 號「天賜宮」找我朋友謝鴻銘（破桑）、林俊竹（達達）等人在場，後來何宗穎以手機撥打我的手機0000000000號跟我說，他們發生事情，與別人吵架，後來又陳尚陽（小陽）接過去聽，他告知我「剛剛在包廂內被打並被人拿槍指著」所以很氣憤，叫我趕快過去現場，後來我就騎我所有之ZCS-897 號輕機車後載謝鴻銘自中華路至三多路時左轉再到巷口時（全家便利商店旁）騎人行道到達現場，到達時我將機車停放在好樂迪大門正前方的人行道上，後來我就下車問何宗穎發生了什麼事，何宗穎一直重複告訴我陳尚陽被打等語甚明（見警五卷第9-11頁），據上，被告熊浩瑋對其到場係因為被告陳尚陽告知被人欺負，要其到場處理之事，早已詳述歷歷，難認係憑空捏造之詞，且被告熊浩瑋係因自身亦涉入共同殺人犯罪嫌疑而受警方調查，亦無故意為自己更不利陳述之理，是堪認其上開不利自己之供述應可採信；另參酌證人蕭蘊柔前於偵查中證稱：下樓時在電梯內陳尚陽很生氣，他罵了一些髒話，在電梯內都是我們這方面的人，當時陳尚陽大罵，我們勸他不要生氣，他有說「試試看，不曾如此漏氣過」等語（見96他9640卷第48頁），足見當時被告陳尚陽確因為遭林平家以槍枝指著額頭，深感憤怒，因而曾情緒激動揚言報復之事實；另再參酌證人蕭蘊柔復證稱：「破桑」到場以後，一下車就開始罵髒話，且有罵稱：「你欺負『陽仔』，現在是看咱不起」等語（見96他9640卷第48、49頁），及後述其他證人所述關於被告謝鴻銘到場即打人之情節，足見被告謝鴻銘到場之時早對於被告陳尚陽方才在「好樂迪KTV 」包廂內與林平家等人發生衝突之事知情，而被告謝鴻銘當時既不在現場，倘非如被告熊浩瑋前開供述，係何宗穎、被告陳尚陽撥打電話告知被告謝鴻銘此事，被告謝鴻銘又豈可能對此知之甚詳，一到場即急於毆打欺負被告陳尚陽之人，以上種種，均足佐證上開被告熊浩瑋所稱被告陳尚陽曾於電話中聲稱被人欺負之事，並非虛構之詞。從而，被告陳尚陽、共犯何宗穎聯絡被告謝鴻銘教訓林平家、陳定弘、鄭明峰等人之事實，即堪以認定，故何宗穎與被告陳尚陽、謝鴻銘及熊浩瑋等3 人，於此時已有共同傷害鄭明峰、陳定弘2 人之犯意聯絡。至於被告陳尚陽雖辯稱：當時是打電話請被告熊浩瑋來載我回家云云，然而被告陳尚陽如僅撥打電話要被告熊浩瑋騎機車載其回家，被告熊浩瑋有何必要搭載被告謝鴻銘到場？又若非被告陳尚陽有告知遭受林平家等人欺負之事，被告謝鴻銘豈可能一到現場即動手打人？足見被告陳尚陽此部分所辯，顯然與事實不符，不足採信。
㈥另因王怡婷亦撥打電話聯絡朋友林志豪至現場排解紛爭，林
志豪正與友人張育賓、吳宇宏等多人在高雄市旗津區風車公園聊天，即騎機車趕赴現場，另又以電話通知張育賓到場，張育賓即與吳宇宏等人分乘機車趕往「好樂迪KTV 」現場等事實，分別經證人林志豪、張育賓、吳宇宏於警詢中，及證人王怡婷於偵查中證述明確。又當時被告李權霖與林志豪等人一起在旗津風車公園，且係由張育賓搭載被告李權霖到達上開「好樂迪KTV 」現場之情，亦經證人張育賓於原審審理時證稱：我認識被告李權霖，但不知道他新的名字，以前他叫做李昆宏，當天我們原本是去旗津玩，之後一起出遊的朋友裡面有人接到電話，說是要去「好樂迪KTV 」現場；我載被告李權霖到現場之後，我就去買飲料，之後我叫被告李權霖過來，我們就離開現場等語明確（見原審97重訴70案卷二第134 、135 頁）。經核與被告林權霖稱：我於案發當日是與朋友吳宇宏、張育賓一起到案發現場等情詞相符，是就上開事實應堪以認定。至於檢察官認為被告李權霖為「天賜宮」幫眾，係與被告謝鴻銘等人一同前往案發地點等節，因遍查檢察官提出之全部卷證內容，均無可證明此部分事實之證據資料，應屬無據，併予說明。
㈦至於被告邱茂展部分，因依檢察官所提事證，尚查無證據證
明被告邱茂展係於「天賜宮」幫眾接獲被告陳尚陽或共犯何宗穎之電話聯絡，或受被告謝鴻銘、熊浩瑋通知，始前往案發現場之情節，應認為公訴意旨記載被告邱茂展為「天賜宮」幫眾，且經由被告陳尚陽、共犯何宗穎聯絡到場等節無證據可資證明，應不予認定。
㈧又查，林平家於96年12月12日檢察官訊問時證稱：出了「好
樂迪KTV 」門口後，我接到「阿堯」的電話問有沒有什麼事，我說沒事，他說是「小胖」打電話給他的，我電話還沒掛就看到「十四」跟「小陽」、「小胖」，「十四」說：「你們都不要走」，「十四」講完「小陽」也補了一句說：「你們都不要走」等語明確（見96偵35738 卷第6 、7 頁）；又陳定弘前於96年11月26日警詢時稱：我於96年11月24日2 時40分步出「好樂迪KTV 」大門後右轉往中華路方向，與鄭明峰同行，走到中華新光路口遇到在包廂內發生衝突的人，那時現場有3 個人，3 個人都叫我、鄭明峰不要走，其中一人與林平家說話，其中一人動手毆打鄭明峰，我打算要走等語（見警一卷第110 頁），其又於96年12月7 日警詢時稱：我於第1 次筆錄中提到，有3 個人叫我跟鄭明峰、林平家不要走，經我檢視警方提供之照片；是照片中編號1 、2 、3 的人叫我們不要走，又編號3 石世昌走過去跟林平家說話等語明確（見96偵35099 卷第22頁）。據上，林平家、陳定弘就其2 人下樓以後，從「好樂迪KTV 」大門口正欲離開之際，被告石世昌、何宗穎、被告陳尚陽3 人即上前斥喝稱：「你們都不要走！」等語，阻止林平家、陳定弘、鄭明峰3 人離開，嗣即與林平家、陳定弘、鄭明峰在該處對峙等情節均詳述歷歷，且經核該2 人證述內容亦互核相符，此外，另參酌當時在場之證人李庭郁於96年11月24日警詢時稱：我與王怡婷及後面進到包廂的3 名男子一起坐電梯下去，走到店門口，就看到越來越多人，場面很亂，接著就打起來了，我一開始我有幫忙拉警方提示照片編號1 的男子（即被告陳尚陽），避免人越聚越多，但是拉不住，照片編號1 的男子因酒醉說了酒話，嗆聲「你別走」，接著就打起來等語明確（見警一卷第45頁）；及在場之證人陳政豪於偵查中證稱：我知道有一個叫做「十四」的人，當時他一直在罵「兔兔」等語明確（見96偵35099 卷第637 頁），分別提及被告陳尚陽、石世昌在「好樂迪KTV 」樓下罵林平家、陳定弘2 人之事實，此益足佐徵林平家、陳定弘上開證述並非子虛。綜上，上開事實均堪以認定。則被告石世昌與何宗穎、被告陳尚陽、謝鴻銘及熊浩瑋等人，於此時亦有共同傷害鄭明峰、陳定弘2人之犯意聯絡。
㈨又查，陳定弘於97年2 月26日受軍事檢察官訊問時證稱：何
宗穎以台語對我們嗆聲後，謝鴻銘即單獨騎乘機車抵達好樂迪外的人行道上，並用台語問：「是哪一個人？」，當時何宗穎就指著鄭明峰以台語說：「就是他！就是他！」，接著一群人就衝過去打鄭明峰等語明確（見96偵35099 卷第617、618 頁）。而孫曉晴前於警詢時稱：我下樓出大門後即往大門口右側即中華路與新光路人行道交會之廣場，當時我與陳尚陽講話，當時陳尚陽在講電話，我叫陳尚陽不要再講手機了，陳文軒在跟林平家講話，陳定弘跟鄭明峰分別站在林平家兩側，後來我就看到謝鴻銘騎機車後載一人從新光路的人行道上騎過來，謝鴻銘到場後即問是：「那一個人？」，林平家就跟謝鴻銘說：「這裡有認識的你是沒有在看？」，謝鴻銘就拿安全帽打鄭明峰，我有看到有謝鴻銘、陳文軒、石世昌及多人在打鄭明峰，另陳定弘在另外一邊被人追打，當時陳定弘即將隨身攜帶的槍枝拿出來拉槍機，可是馬上有人上前將陳定弘的手槍搶了下來，大家一直在打陳定弘等語明確（見96偵35099 卷第82、83頁），而孫曉晴此部分陳述鄭明峰、陳定弘2 人遭受攻擊之經過，與上開KTV 店長張靜怡之陳述大致相符，亦與上開警方勘察採證報告相符，雖然其稱：多人在打鄭明峰，另陳定弘在另一邊被人追打等語，似指鄭明峰、陳定弘2 人未在同一地點遭人攻擊，而與上開勘察採證報告不盡相符，但係孫曉晴當時所在位置及鄭明峰、陳定弘2 人同時遭攻擊後即分別往不同方向逃亡之情，且事發突然在一瞬之間，鄭明峰、陳定弘2 人向不同方向逃亡而分別遭追擊時，仍相距甚近，業如上述，則孫曉晴以其所在位置所見之情形而為上開陳述，尚不能認為與事實不符，而仍可以採信。另又參以何宗穎於原審審理時經檢察官訊以：「你之前在軍事檢察署接受訊問，供稱：『我走回好樂迪門口，那時有10餘名男子騎車到好樂迪附近，我認出其中一個人是『破桑』，他抵達現場後就走向鄭明峰、陳定弘，並拿安全帽毆打其中一人』等語，是否屬實？」證稱：「屬實，我是看到『破桑』丟安全帽」等語；又證稱：是丟安全帽以後就開始發生衝突了等語明確（見原審97重訴70卷二第34
7 、348 頁），益足以佐證本案係被告謝鴻銘持安全帽到場後先持安全帽攻擊鄭明峰以後，才發生後續肢體衝突之事實；又參酌被告謝鴻銘並不認識鄭明峰、陳定弘等人，倘非有人予以指認，被告謝鴻銘應不可能於甫到場時即確認與被告陳尚陽、石世昌、共犯何宗穎發生衝突之人為何，是以陳定弘證稱當時何宗穎有指認被害人鄭明峰一情，自屬合乎常情，至於證人即共犯何宗穎否認提及其為被告謝鴻銘指認被告鄭明峰之事，應係為卸免自身罪責而避重就輕，而不能採為被告等人有利之認定。據上，由陳定弘、孫曉晴上開證述可知，當被告謝鴻銘到場後，共犯何宗穎有為被告謝鴻銘指認鄭明峰之行為，被告謝鴻銘即持安全帽毆打鄭明峰，另一群真實姓名、年籍不詳之人亦上前毆打鄭明峰等事實，亦堪認定。
㈩而眾人出「好樂迪KTV 」門口近新光路與中華路路口交岔路
口處發生衝突以後，陳定弘曾掏出扣案改造手槍，並欲擊發等事實，亦經孫曉晴於96年11月29日警詢時稱：當時謝鴻銘、陳文軒、石世昌及多人在打鄭明峰，陳定弘在另外一邊被人追打，當時陳定弘有將隨身攜帶之槍枝拿出來拉槍機，但馬上就有人上前將陳定弘的手槍奪下等語明確（見96偵3509
9 卷第86頁）。被告石世昌前於警詢時稱：我看到警方提示照片編號3 之男子陳定弘持槍，後來有3 到5 個人圍陳定弘，並在搶槍後毆打他，我有聽說是謝鴻銘把槍搶走的等語（見96偵35099 卷470 、471 頁），其又於原審審理時證稱：
我於警詢時證稱：在「好樂迪KTV 」前廣場看到陳定弘持槍，後來就有約3 至5 人圍住陳定弘並且搶槍，再毆打陳定弘等情節是實在的等語明確（見原審97重訴70卷二第270 頁）。再共同被告陳尚陽於原審審理時證稱：出好樂迪KTV 大門，被告熊浩瑋與謝鴻銘一起到達現場後，不曉得是哪些人發生衝突，感覺已經快要打起來，後來有一個黑黑胖胖的人拿出槍來，這個人就是在庭的陳定弘，當時有人喊搶槍，大家就過去搶槍了，我有看到謝鴻銘有去搶槍等語明確（見原審97重訴70卷二第319 、320 頁）。另共同被告李權霖於原審審理時證稱：案發當天我有上前毆打陳定弘，是因為我看見陳定弘手上拿槍，想要給他一個教訓，才會衝過去打他幾下等語明確（見原審97重訴70卷二第281 、282 頁）。據上，陳定弘在好樂迪KTV 樓下拿出槍枝欲擊發，隨即遭他人搶走等情節，為孫曉晴陳述甚明，而孫曉晴陳述之內容，其中關於陳定弘在新光路、中華路路口人行道處取出手槍部分，經核與在場之目擊證人即被告陳尚陽、石世昌、李權霖等人所見情節一致，在考量孫曉晴與陳定弘無故咎恩怨，其自身未涉嫌在場傷害他人，自無卸免自身罪責予陳定弘之動機，或故意設詞陷害陳定弘之理，應堪認孫曉晴上開證述與客觀事實相符，而可以採信。至於孫曉晴於原審審理時雖翻異前詞證稱：我沒看到陳定弘手上拿槍，我是聽別人說的云云（見原審97重訴70卷二第333 、334 頁），應係事後因故欲迴護陳定弘之詞，不足採信。又被告謝鴻銘搶得槍枝後，逃入旁邊巷內（新光路28巷），在路上欲攔下他人機車逃走之情節，除為被告謝鴻銘自承以外，亦經張育賓前於警詢時證稱：我當時騎機車逆向行駛新光路慢車道，在好樂迪旁巷子右轉，右轉前我在轉角載綽號「宏仔」的男子，我即沿巷子前進在好樂迪停車場入口前，有一男子持槍恐嚇我們停車並告訴我：「停車，下車」，持槍男子並抓住我的衣袖，我在撥了一下他的手之後就離開了等語明確（見96偵35099 卷第399、400 頁），且有巷內監視錄影翻拍照片在卷可資佐證（見96偵35099卷第402 頁），是此部分事實亦堪認定。
又林平家於96年12月12日受檢察官訊問時證稱：出了「好樂
迪KTV 」門口後，我接到「阿堯」的電話問有沒有什麼事，我說沒事，他說是「小胖」打電話給他的，我電話還沒掛就看到「十四」跟「小陽」、「小胖」，「十四」說：「你們都不要走」，「十四」講完「小陽」也補了一句說：「你們都不要走」，我還在跟「阿堯」講電話，他說他要過來，我說好，掛掉電話後，我就看見1 、20個人衝過來，有人開車過來，綽號「破桑」之謝鴻銘是逆向騎機車過來，他一跳下來就拿安全帽直接去打鄭明峰，他們是3 面包圍，「破桑」在打鄭明峰時我有過去要將他們拉開，叫他們不要再打了，等「阿堯」過來，本來有一個不認識的人要打我，是因為有「小龜」說認識的才沒有打我；我看見「破桑」一開始用安全帽打鄭明峰，約打了2 、3 分鐘後，另外還有一人也拿安全帽打鄭明峰等語明確（見96偵35738 卷第6 、7 頁）。復經檢察官提示KTV 電梯內監視錄影翻拍照片編號1 到7 予林平家，林平家證稱：當時我看到編號2 的「小陽」是針對陳定弘。復經檢察官提示被告熊浩瑋的照片予林平家，林平家證稱：這個人就是拉我手的人，他把我推開後有打鄭明峰，他是空手打鄭明峰，「小陽」是衝過去陳定弘那邊的人，我確定是「破桑」先打鄭明峰的。再經檢察官提示編號7 、8、9 男子之照片予林平家，林平家證稱：編號8 那位是「小龜」，他有打鄭明峰，編號9 的我不認識，編號7 的就是「破桑」，就是他先打鄭明峰的等語明確（見96偵35738 卷第
7 、8 頁），其復證稱：剛開始有看到對方衝過去打陳定弘，後來陳定弘跑回去KTV 時我就看不到了，我之所以沒有被打是因為有「小龜」在現場替我擋，不然他們原本是要打我的等語明確（見96偵35738 卷第7 、8 頁），其復於97年2月21日受軍事檢察官訊問時證稱：謝鴻銘到場以後，手持安全帽問是哪一個人，隨即何宗穎及陳尚陽其中一人就指出鄭明峰，接著謝鴻銘就拿安全帽朝鄭明峰攻擊，我當時被陳文軒拉到旁邊才沒有被打，當時來助陣的人分成兩個方向，分別圍毆鄭明峰跟陳定弘，我當時離至鄭明峰被打的位置較近，我有看到動手打鄭明峰的人是謝鴻銘、陳文軒等5 、6 人，我只認得謝鴻銘跟陳文軒等語明確（見96偵35099 卷第61
1 頁）。林平家上開所證，應可採信，已如上述，而由林平家上開證述可知，當被告謝鴻銘旋持安全帽毆打被害人鄭明峰，原本隨被告謝鴻銘到場之其他男子人則欲毆打林平家，惟被陳文軒阻止，林平家原本欲阻止眾人毆打被害人鄭明峰，但被被告熊浩瑋拉開，被告謝鴻銘又與共犯陳文軒、被告熊浩瑋及多名真實姓名、年籍不詳成年男子共同毆打鄭明峰，至於被告陳尚陽則係毆打陳定弘等事實，均堪認定。則被告謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、熊浩瑋、與何宗穎、陳文軒及其他在場不詳姓名之人，均有共同傷害鄭明峰與陳定弘2 人之犯意聯絡或行為，亦堪認定。
再參酌共同被告石世昌前於96年12月7 日受檢察官訊問時證
稱：我沒有看到誰動手打鄭明峰；我沒有看清楚陳定弘是誰打的，當時是「破桑」先衝過來等語明確（見96偵35099 卷第89頁）。證人林志豪於97年1 月31日受檢察官訊問時證稱：後來綽號「破桑」的人騎機車過來，我過去擋他，說雙方都是認識的人，結果他後面又來了一群人，他們圍了過來，「破桑」拿安全帽等語（見96偵35099 卷第635 、636 頁），其復證稱：當時我一直要將謝鴻銘拉出來，但是拉不動他等語（見96偵35099 卷第636 頁），其復於原審審理時證稱：我知道謝鴻銘剛下車時拿安全帽去打人，之後我就負責拉住他，但我拉不動他等語明確（見原審97重訴70卷二第236、237 頁）。另證人陳政豪於偵訊時證稱：我只知道有一個叫「十四」的人，他有打鄭明峰，當時他一直在罵「兔兔」，後來他的朋友到了，他就是「破桑」，他一下車就拿安全帽打鄭明峰及另外一位受傷的，我們有去勸架，我跟林志豪有去拉「破桑」，「破桑」的朋友還是從旁邊打，他們是打鄭明峰，陳定弘部份我不知道；石世昌是空手打鄭明峰，謝鴻銘是拿安全帽打等語（見96偵35099 卷第637 頁）。據上，更足佐證被告謝鴻銘下車後持安全帽毆打鄭明峰之事實，且被告石世昌於當時亦有徒手毆打鄭明峰之行為。
又鄭明峰於案發後當日被送往阮綜合醫院急救仍不治死亡（
詳後述），經法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定被害人鄭明峰身體，其身上之外傷證據如下：右前額瘀傷徑約3 公分、右眼眶角細碎擦挫傷、左側上下眼瞼中央位置細碎擦挫傷、右頰細碎擦挫傷、左肩上多發瘀傷等擦、挫傷（見96相2055卷第42頁）。則被害人鄭明峰所受之傷勢，均與前揭證人證述稱親眼看見被害人鄭明峰係遭到被告謝鴻銘持安全帽及徒手毆打，被告熊浩瑋、石世昌、共犯陳文軒徒手毆打，及其他真實姓名、年籍不詳之人圍毆之情形核屬一致。則被告謝鴻銘、石世昌、熊浩瑋與陳文軒及其他真實身分不詳成年男子共同毆打被害人鄭明峰，致被害人鄭明峰受有上揭傷害之事實，即堪以認定。
被告謝鴻銘於追打被害人鄭明峰過程中，其又與真實姓名、
年籍不詳成年男子昇高原傷害犯意為殺人犯意而分持利刃刺殺被害人鄭明峰之事實：
⒈經查，林平家前於96年12月11日警詢時係證稱：「破桑」衝
過去後以刀刺鄭明峰的胸部，鄭明峰倒地後謝鴻銘（破桑）、陳文軒（小龜）及其他不詳男子繼續毆打鄭明峰等語（見警二卷第19、20頁），其又於96年12月12日受檢察官訊問時證稱：我看見「破桑」一開始用安全帽打鄭明峰，約打了2、3 分鐘後，另外還有一人也是拿安全帽打鄭明峰，「破桑」一開始是打鄭明峰的頭部，鄭明峰跑到對面的安全島，「破桑」跟過去時從口袋拿東西出來刺鄭明峰，那時候鄭明峰還是站著，過了不久他就躺下來了，當時還有「小龜」跟2、3 個我不認識的人在打鄭明峰等語明確（見96偵35738 卷第7 頁）。又陳定弘於96年11月26日警詢稱：編號07之男子在中華、新光路東北角相距3 、4 步之距離，他就是拿刀刺殺鄭明峰的人，我看到他正握刀刺鄭明峰正面胸部等語（見警一卷第112 頁），其又於96年12月11日受檢察官訊問時證稱：我被打的時候，有看到一位矮矮的人（照片編號07之人，指被告謝鴻銘，見96偵35099 卷第226 頁），沒有在包廂內唱歌，拿東西亮亮的，往鄭明峰的胸部戳下去，後來我就跑了，之後的情形我就沒有看見了等語明確（見96偵35099卷第238 頁）。據上，林平家、陳定弘均明確指證稱被告謝鴻銘有持類似刀之物品刺入鄭明峰胸部之事實，又經分別檢核林平家從警詢至偵查多次證述，對於被告謝鴻銘刺殺被害人鄭明峰之情節，均詳述歷歷，且所證前後均互核相符，又再就林平家、陳定弘2 人證述互為檢核，其2 人所述亦均無矛盾之處，已足認林平家、陳定弘上開證述內容，應非證人臆測或憑空捏造之詞，而可以採信。且依上開警方現場勘察報告及鑑驗書顯示，鄭明峰與陳定弘2 人在近新光路與中華四路交岔口之最初遭攻擊處時，陳定弘即已受有刀傷，而留有上開編號6 之血跡，鄭明峰亦至少在南向逃亡途中之新光路西向慢車道穿越斑馬線時即已受有刀傷，而留有上開編號
7 之血跡，均已如上述，則林平家及陳定弘2 人於此時即均見到鄭明峰遭被告謝鴻銘持刀刺傷之事實，亦與上開警方現場勘察報告及鑑驗結果相符，故認其2 人上開所證，益可採信。
⒉又查，被害人鄭明峰經法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定結
果，確認就其身體外傷證據部分：其左胸乳頭內下方第7 肋間45度角左下右上斜單刃穿刺傷，長約3 公分，尖銳刃部向右上，深入體腔，又經解剖觀察結果，胸部與心臟、肺臟等器官受傷害之情形如下：胸部：左側胸腔第7 肋間穿刺外傷，進入體腔，再依序進入前縱隔腔及心包穿刺心臟左心室，止於心室中隔2 分之1 深度，心包內血塊堆積約150 毫升，左胸腔內血液約850 毫升；「心臟」：左心室有穿刺刀傷；「心包膜腔」：左前壁穿刺外傷，心包內血塊堆積；「左肺」：左肺下葉前緣切割外傷，發生氣胸出血，左側肺葉萎縮塌陷，此有前開解剖鑑定報告書在卷可稽（見96相2055卷第42頁）。從而，由上開法醫研究所解剖鑑定結果可知，被害人鄭明峰當日胸部所受傷勢，係被單刃利器刺入胸部深入胸腔內，並傷及心臟、肺部，此與林平家、陳定弘所見被告謝鴻銘持物體刺入被害人鄭明峰體內之情形互核一致；此外，再參酌陳定弘上揭警詢時所描述其看到行為人刺殺被害人鄭明峰之經過，該名行為人係正面站立於被害人鄭明峰面前，以右手正握利刃向被害人鄭明峰胸部刺去，則此種刺殺方式，當會造成由左下往右上之穿刺傷，與前揭法醫師解剖外傷證據觀察結果互核相符，再審酌陳定弘上開警詢陳述之時間係在案發後2 日其尚在住院期間，當時法醫師尚未做成解剖鑑定結果，則員警詢問陳定弘刺殺被害人鄭明峰當時之舉動及持刀方式為何，並無誘導或暗示陳定弘之可能，足見陳定弘於案發當天確實親眼看到被告謝鴻銘刺殺被害人鄭明峰之舉動，始於案發後警詢、偵訊中為上開真摯之陳述。被告謝鴻銘之辯護人雖為被告辯護稱：依解剖鑑定報告可認為鄭明峰所受刀傷係由同一把刀所造成，本案又有其他人持刀，而被告謝鴻銘並未持刀，故可認定應係其他人所為，而非被告謝鴻銘所為云云，惟查，法醫研究所上開解剖鑑定報告並未認定鄭明峰所受刀傷為同一把刀所造成，有上開鑑定報告書在卷可憑，故被告謝鴻銘之辯護人此部分所辯，尚不能採。綜上，經核上開解剖鑑定報告資料顯現被害人鄭明峰之傷勢，均與林平家、陳定弘上開證述情節相符，自堪佐證被告謝鴻銘持利刃刺入被害人鄭明峰胸部之事實，而可以認定。又陳定弘於本院前審審理時翻異前詞而證稱：我沒有親眼目睹被告謝鴻銘持刀刺鄭明峰云云（見本院前審99年6 月23日審判筆錄，本院98上訴1515卷二第16頁背面），林平家於本院審理時改證稱：我忘記有沒有看到被告謝鴻銘拿刀殺鄭明峰云云（見本院101 年2 月24日審判筆錄，本院卷二第93頁），而與其等於先前所證不符，本院審酌陳定弘、林平家2 人先前所證應與事實相符，業如上述，故其等於本院上開翻異前詞所證，應係事後因故迴護被告之詞，而不能採信。
⒊再被害人鄭明峰死亡之原因，係因其所受左胸穿刺外傷，左
心室穿刺，引發心包填塞，導致急速循環衰竭休克死亡結果等節，業如前述，是則本案係因被告謝鴻銘持利刃刺入被害人鄭明峰胸部，致被害人鄭明峰死亡結果之事實，即堪認定。按胸部為人體之重要部位，內有掌管人體血液循環系統、呼吸系統之心臟、肺臟等重要器官，如胸腔遭利器穿刺入，將有可能造成心臟破裂、冠狀動脈斷裂或肺部撕裂導致血胸、心包填塞等足以致人於死之傷勢，亦可能於短時間內造成被害人大量失血而休克死亡。被告謝鴻銘已經成年，具一般智識程度，對上開事實自知悉甚詳，仍持尖利刀刃刺入被害人鄭明峰左胸1 下，果然使被害人鄭明峰受有前揭傷勢，因左胸穿刺外傷、左心室穿刺引起心包填塞，導致急速循環衰竭休克死亡，其於為此行為當時應能預見前開結果，仍持刀刺入被害人鄭明峰左胸，且直入被害人鄭明峰要害致被害人鄭明峰死亡，足見被告謝鴻銘為此行為時之手段兇殘而殺意至堅，從而，被告謝鴻銘為此行為時，主觀上已將其先前傷害鄭明峰之犯意升高為殺害鄭明峰之犯意，應甚明確。
⒋被告謝鴻銘雖又辯稱：我怎麼可能上前搶陳定弘的槍，還拿
刀去殺死鄭明峰云云（見本院前審98上訴1522卷二第128 頁）。惟查，被害人鄭明峰與陳定弘2 人係先在出KTV 大門右側近新光路與中華四路交岔路口處遭眾人攻擊，已如上述，而此處距KTV 大門約17.529公尺，亦如上述，又陳定弘係在此處掏槍出來時與眾人發生搶槍，亦如上述，陳定弘往KTV大門方向（往回）逃，陳定弘在KTV 大門附近遭人撲倒攻擊，此時鄭明峰與陳定弘2 人遭眾人攻擊處仍相距不遠，亦如上述，但因鄭明峰係往新光路快車道安全島方向逃（南向），陳定弘係往KTV 大門方向逃（東向），故目擊之孫曉晴、林平家2 人才會說「陳定弘在另一邊被人追打」、「同時在不同方向遭追打刺傷」等語，實則2 人最初在遭攻擊時，係約在同一位置，遭追擊時，2 人所在亦相距不遠，故認定被告謝鴻銘係先奪下陳定弘槍枝，又持刀刺殺鄭明峰之事實，並無不合，併此敘明。
⒌此外，被害人鄭明峰除受有上開穿刺胸部之刀傷以外，其右
腹外側腸骨上緣肚臍高度尚受有垂直單刃銳器穿刺傷之事實，亦有前揭法務部法醫研究所解剝鑑定報告書在卷可參（見96相2055卷第47頁），然查，經法務部法醫研究所法醫師檢視被害人鄭明峰身體之外傷證據，該刀傷係「刃部朝上，尾部拖長偏斜，創長約3.5 公分，未進入體腔」，足見該創傷係遭人持刀以揮砍方式造成，又參酌林平家、陳定弘證述內容，均僅證稱被告謝鴻銘持刀刺入被害人鄭明峰胸部等情節，而未提及被告謝鴻銘有持刀揮砍被害人鄭明峰身體其他部位之情節，是則上開刀傷與目擊證人證述內容即不相適合，此部分之傷勢不能認為係被告謝鴻銘持刀揮砍造成，故應認為該部分之傷勢係在場參與圍毆被害人鄭明峰之另一真實姓名、年籍不詳成年男子持利刃揮砍所致。又按共同正犯之，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。
該名男子既然知悉以尖利之物體揮砍人體，該人可能因為失血過多導致死亡，又當時被告謝鴻銘亦持刀攻擊被害人鄭明峰，其竟然仍持刀朝被害人鄭明峰之腹部揮砍，足見其主觀上有致被害人鄭明峰於死之故意，嗣被害人鄭明峰果因遭被告持刀刺入胸部而死亡，則直接致被害人鄭明峰死亡之傷勢雖非該名不詳男子造成，但該男子顯然有與被告謝鴻銘相互利用犯行而遂行自己殺害被害人鄭明峰之目的，應堪認與被告謝鴻銘有共同殺人之犯意聯絡，併予說明。
⒍再按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全
部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院85年度台上字第2417號、86年度台上字第1700號判決意旨參照）。本案被告陳尚陽、石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展（李權霖、邱茂展2 人共同傷害犯行部分詳後述）、共犯陳文軒、何宗穎、薛名貴等人雖均有參與共同傷害被害人鄭明峰之行為，已如前述，但因無證據證明其他共犯有持刀攻擊被害人鄭明峰之行為，且被害人鄭明峰係同時遭到多人圍毆，當時現場情況混亂，被告謝鴻銘與該身分不詳男子突然持刀攻擊被害人鄭明峰，事屬偶發，並無證據證明其他共犯事先知悉被告謝鴻銘及另外一名真實姓名、年籍不詳成年男子會持刀攻擊被害人鄭明峰，且縱於被告謝鴻銘於行兇過程中其他共犯已得知有人持刀攻擊，但亦無證據可以證明其他共犯與持刀攻擊之人間有共同殺人犯意聯絡，以及有何殺人行為之分擔，則被告謝鴻銘、該真實身分不詳男子突然升高原有傷害犯意為殺人犯意而為之殺人行為，應已超越原本共同傷害被害人鄭明峰之犯意聯絡範圍，是以尚不能認為其他共犯就被告謝鴻銘、該真實身分不詳男子有何共同殺人之犯意聯絡可言，亦併此敘明。
又陳定弘先於最初站立之新光路、中華路路口附近被多人圍
毆，陳定弘嗣逃往「好樂迪KTV 」大門口方向，其沿著騎樓逃至「好樂迪KTV 」大門口附近時，又遭人撲倒後，即被多人圍毆，又有人於此時取出利刃刺陳定弘身體，陳定弘又逃往新光路安全島方向，嗣最後倒臥於新光路安全島草地上等情節，業經陳定弘於96年12月11日受檢察官訊問時證稱：整個過程是一開始是我在新光路與中華路那裡被圍被打，後來我與人在搶槍，那時候就有很多人跑過來了，後我有往KTV騎樓那裡跑，在KTV 門口被刺，頭部被砸後，我就再次倒地，又有人從我的臀部刺了一刀，我又往草地那邊跑，後來我跑不動就躺在草地那邊等語（見96偵35099 卷第237-238 頁），其復於97年10月20日受檢察官訊問時證稱：當時我跟林平家及鄭明峰走出好樂迪門口，石世昌叫我們不要走，陳尚陽從我的右邊拿東西衝過來，他被一群女生拉住，我看到有人從我前面跑過去踢鄭明峰，我要跑過去鄭明峰那裡時看到有人拿槍出來，我就過去跟那個人搶槍，接著我就被十幾個人打了，之後我就往回跑，然後我被撲倒在地，當時我臉朝下，我被一個人翻過來，他拿刀刺我的胸口及腋下，我就把那個人推開爬起來，又被人拿「請勿停車」的牌子從後腦砸下去，我又倒下去，背後又被人刺了2 、3 刀，後來我爬起來就一直跑，跑到新光路快車道與慢車道的分隔島那裡，跑到一半就倒在地上等語明確（見97偵緝2280號卷第68、69頁），其上開陳述與其於警詢時之陳述相符。經本院檢核陳定弘前於警詢、偵查及於原審審理之供述，其就遭人傷害之經過，除於原審審理時推稱已經忘記當時情形，不太有印象外，其餘均大致相符，並無重大矛盾之處，是陳定弘所證述上開過程，除其中其與他人搶槍之情節顯係為卸免自己持有改造手槍罪責而杜撰之詞，並不足採信以外，其餘均應堪採信。再陳定弘所證述上開遭人傷害之經過，其中陳定弘逃往「好樂迪KTV 」大門口方向，又遭人自其身後撲倒，隨後多名男子即一擁而上圍毆陳定弘等事實，亦有「好樂迪KTV 」大門口前監視錄影翻拍照片在卷可資佐證（見警一卷第140 、143-151 頁、警六卷第35-72 頁、96相2055卷第10-13 頁），且與上開警方現場勘察報告及血跡鑑驗書等相符，亦如上述。從而，陳定弘當天身體遭傷害之經過，係先在近新光路、中華路四路口交岔路口被多人圍毆以後，逃至好樂迪KTV大門口附近，再被人撲倒圍毆，嗣又遭人持刀刺傷身體等事實，即均堪以確認。
又於上開過程中，被告陳尚陽、石世昌、共犯何宗穎、陳文
軒等人在新光路、中華路交岔口附近，均有參與圍毆被告陳定弘之事實，經孫曉晴於96年11月29日警詢時稱：陳定弘在另外一邊被人追打，當時陳定弘將隨身攜帶的槍枝拿出來拉槍機，可是馬上有人上前將陳定弘的手槍搶了下來，大家一直在打陳定弘，當時陳定弘是被人以拳頭毆打，我則拉著陳尚陽的衣服不讓陳尚陽打陳定弘，雖然我以手抓著陳尚陽，可是陳尚陽仍徒手在毆打陳定弘，當時我有看到林平家正與人講話，我就跑過去跟林平家說不要打了，林平家並沒有跟我講話，可是與林平家在講話的男子即罵我：「閃旁邊一點，不要吵了」，當時我們都是在人行道上，後來陳定弘沿騎樓經大門口在出好樂迪大門口左側被打，我就沒有看到了等語明確（見96偵35099 卷第83頁），其於96年12月5 日受檢察官訊問時又證稱：我只有看到陳定弘這邊，我看到陳尚陽打陳定弘，我有拉陳尚陽的衣服；陳文軒、石世昌及其他10幾個沒有在包廂內我不認識的人也有動手打，謝鴻銘也有打等語（見96他9640卷第33頁），其復於97年2 月4 日受軍事檢察官訊問時證稱：我沒有親眼目睹何人持刀刺傷陳定弘，但我可以確認，陳尚陽一開始有動手毆打陳定弘，我當時試圖拉住陳尚陽，但是他不予理會，仍繼續毆打等語明確（見96偵35099 卷第599 、600 頁）。另陳定弘前於96年11月26日警詢時稱：我在中華、新光路口東北角看到鄭明峰被毆打，想要上前拉他就被追打，編號01之何宗穎、編號02之陳尚陽、編號03之石世昌先毆打我，我想要逃跑，就遭追打；在中華、新光路口東北角，同時有很多人打我，編號01之何宗穎以不知名之硬物毆打我，編號02之陳尚陽在中華、新光路口拿硬物打我，編號03之石世昌先打鄭明峰，再過來打我，還拿不知名硬物打我等語明確（見警一卷第110 、111 頁）。此外，參酌陳定弘先前已因與被告陳尚陽、石世昌、何宗穎等人在「好樂迪KTV 」包廂內發生衝突而有直接近距離之接觸，嗣在「好樂迪KTV 」樓下，被告陳尚陽、石世昌、何宗穎又接近林平家、陳定弘、鄭明峰而與之互嗆對峙，則上開被告等人所涉對陳定弘施加之犯罪，即非素未謀面之人所突然施加之行為，陳定弘於警詢中，由員警提供照片供陳定弘指證被告陳尚陽、石世昌、何宗穎等人，當無混淆、誤認之虞。綜上所述，被告陳尚陽、石世昌、何宗穎有在新光路、中華四路交岔口附近共同毆打傷害陳定弘之事實，即堪以認定。
嗣陳定弘沿新光路由西往東方向逃跑，逃至「好樂迪KTV 」
大門口附近騎樓處時，遭被告邱茂展追上並自後撲倒在地，旋遭自後趕到之被告陳尚陽、李權霖，薛名貴、及其他不明身分之男子圍毆等事實，經原審當庭勘驗「好樂迪KTV 」大門前監視錄影檔案結果，確認：①監視錄影時間顯示為「96年11月24日凌晨2 時45分27秒時，編號A 之被告邱茂展往前撲倒編號B 之陳定弘。②監視錄影時間顯示為凌晨2 時45分27秒至33秒間，陳定弘遭撲倒後，有4 人衝向陳定弘，分別為編號C 之男子薛名貴、編號D 之不詳成年男子、編號E 之被告李權霖、編號F 之被告陳尚陽開始打陳定弘，此時可清楚看見被告陳尚陽、李權霖都有出手毆打陳定弘，至於被告邱茂展可以看出其原本趴倒在地，後來站起之後，即向外退出，於監視錄影時間顯示為2 時45分33秒左右，已完全退出人群，被告邱茂展於站起之過程中，其手有往前伸之動作，但不能確定該動作有接觸到陳定弘身體。③監視錄影時間顯示為2 時45分31秒時，從影片中可以看到前述編號C 、D 、
E 、F 等4 個人正在毆打陳定弘，並可看出編號F 之被告陳尚陽有用腳踢陳定弘的動作。④因毆打地點往右移動，之後致無法清楚辨識，且有大柱子擋住，而無法看出除了上述4人毆打陳定弘外，尚有何人加入毆打陳定弘之行列，另毆打地點往右移動時，可以看到被告李權霖退出人群之動作。此有原審98年4 月28日勘驗筆錄在卷可稽（見原審97重訴70號卷一第429-434 頁）。據上，被告陳尚陽、李權霖、邱茂展等人與共犯薛名貴、其他身分不詳男子於上開時間追逐陳定弘至「好樂迪KTV 」大門前附近，由被告邱茂展將陳定弘撲倒，被告陳尚陽、李權霖、薛名貴、其他身分不詳男子再上前毆打被告陳定弘等事實，即均堪以認定。
又查，陳定弘雖均未曾指證稱被告李權霖、邱茂展、共犯薛
名貴有參與在新光路、中華四路路口圍毆陳定弘之事實，被告李權霖、邱茂展2 人又均否認有在新光路、中華四路路口時參與圍毆陳定弘之行為，並以前開情詞置辯。惟查，由上開監視錄影勘驗結果可知，陳定弘往「好樂迪KTV 」大門口方向逃跑時，被告李權霖、邱茂展、共犯薛名貴均緊追於後，於被告邱茂展撲倒陳定弘後，被告李權霖、共犯薛名貴即與其他人一擁而上，一同毆打陳定弘，則倘非被告李權霖、邱茂展與共犯薛名貴先前均有在新光路、中華路四路口附近毆打陳定弘，豈有毫無理由突然追逐奔跑逃走之陳定弘之理，從而，亦應堪認被告李權霖、邱茂展、共犯薛名貴亦有參與眾人先前在新光路、中華路四路口圍毆陳定弘之犯行；又因關於被告李權霖、邱茂展、共犯薛名貴是否有持硬物毆打陳定弘一節，並無證據可資證明，本於罪疑惟輕原則，應認為被告李權霖、邱茂展、共犯薛名貴僅有較低程度之參與，故僅認定當時被告李權霖、邱茂展、共犯薛名貴係徒手毆打陳定弘之事實。至於被告邱茂展固辯稱：當時係因看到有人拿槍，才追逐該人並將該人撲倒云云；被告李權霖辯稱：當時係因看見陳定弘手上拿槍，想要給陳定弘教訓，才過去打他幾下云云。惟查，陳定弘所持有之槍枝於當時既已為被告謝鴻銘搶走，被告邱茂展、李權霖自無必要追逐陳定弘並且毆打或將之撲倒在地，故其所辯除不能認定係防衛或避難行為外，亦不能為其有利之認定。又被告李權霖係隨林平家之友人而前來，而非與「天賜宮」幫眾之人前來，又無證據可以證明被告邱茂展係經被告陳尚陽或「天賜宮」幫眾之人通知而到場，但該2 人既係在近新光路及中華四路交岔路口附近即鄭明峰、陳定弘2 人最初遭攻擊處即有參與毆打行為，已如上述，則無論其等到場之原因如何，應仍可認定被告邱茂展與李權霖2 人係因故而在鄭明峰、陳定弘2 人最初遭攻擊之處即起意與其他共犯共同參與本案傷害犯行，故該2 人上開到場之原因仍不能為其等有利之認定。
又查，關於陳定弘遭人傷害之方式，據陳定弘於警詢時指稱
：我後腦被鈍物撞擊，臉部多處擦傷，右眼瘀血等語（見警卷第21頁），其於偵訊時復證稱：我的頭部有撕裂傷，眉毛有縫2 針，我的臉部是被踹的、背部好像是被安全帽打的等語（見96偵35099 卷第191 、192 頁）。又陳定弘於當日凌晨經送往邱外科醫院急救，經醫師診斷結果其受有頭皮撕裂傷、臉、右手、右膝、右足等身體多處挫擦傷等傷害一節，有邱外科醫院病歷表影本、診斷證明書影本各1 份在卷可參（見原審97重訴70卷二第367 之1 頁、96偵35099 卷第38頁）。而經檢核陳定弘所受此部分之傷勢，亦與其前揭證述稱係遭多人以徒手或以腳踢或手持安全帽、不明硬物圍毆之情節相符。
又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍
內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。本案被告陳尚陽、石世昌、李權霖、邱茂展及共犯何宗穎等人，既均有出手加害陳定弘身體之行為，則上開各該被告均知悉當時有多人共同毆打陳定弘，仍然分別以上開方式共同對陳定弘之身體施加強暴行為，則按前揭說明，被告陳尚陽、石世昌、李權霖、邱茂展均係本於與其他多名毆打陳定弘之不詳男子共同傷害被告陳定弘身體之意思，屬刑法之共同正犯，自應共同負此部分傷害罪責無疑。
被告陳尚陽與共犯陳文軒昇高原有傷害犯意為殺人犯意，而
基於共同殺人之犯意聯絡，由被告陳尚陽取出隨身攜帶之小刀，刺向陳定弘背部，嗣再將陳定弘身體翻正，向陳定弘身體胸部、頸部、後背部、左腋下、右手掌、左臀、左大腿等處猛刺，另共犯陳文軒亦持刀刺向陳定弘，致陳定弘受傷，惟因經及時送醫急救而得免一死之事實：
⒈陳定弘於96年11月26日警詢時指稱：我遭毆打以後，想要逃
跑，就遭編號2 之陳尚陽拿尖刀朝我身上猛刺；陳尚陽有將我身體翻正；陳尚陽在KTV 大門前持刀刺殺我等語明確（見警卷第21頁），其又於96年12月11日受檢察官訊問時證稱：
拿刀子要刺我的人是編號2 的陳尚陽與編號08綽號「小龜」的人；把我撲倒的人是誰我不知道，但把我翻過來刺我胸部的人是陳尚陽，「小龜」是刺我的腋下，當時我的手在阻擋陳尚陽刺我的胸部；我再跑回KTV 時不知道有幾個人打我，我只記得背部被刺了一刀，我有聽到一個人在說全部閃開，然後有東西砸在我頭上等語明確（見96偵35099 卷第237 頁），其又於97年10月20日受檢察官訊問時證稱：案發當時是陳尚陽拿刀刺我的，當時陳文軒有拿刀刺我，他先刺我，我跑不動才被人撲倒在地上等語明確（見97偵緝2280卷第69頁），其又於原審審理時證稱：我被打的第一現場是在中華路與新光路口轉角，當時腿就已經被人以刀子刺傷等語明確（見原審97重訴70號卷二第117 頁）。又據證人孫曉晴於96年11月29日警詢時稱：當時我拉著陳尚陽的衣服不讓陳尚陽打陳定弘，後來陳文軒在打完鄭明峰之後，又持隨身彈簧刀到陳定弘旁持刀刺陳定弘，當時陳文軒是以右手持刀刃在虎口下方等語明確（見96偵35099 卷第83、84頁）。則陳定弘其分別遭陳文軒、被告陳尚陽2 人持刀刺殺，前後證述互核均大致相符，且經參酌陳定弘先前與被告陳尚陽在「好樂迪KT
V 」包廂內即有激烈爭執，至陳定弘下樓後，又被被告陳尚陽嗆稱：「不要走！」等語，另陳文軒在好樂迪包廂內時，曾經出面排解紛爭，是陳定弘指證被告陳尚陽、共犯陳文軒
2 人上開犯行，即非對陌生人之指認，無混淆誤認之虞；再就共犯陳文軒刺殺陳定弘部分，亦有孫曉晴上開證述可資佐證，且於警詢時曾對孫曉晴經詢以：「為何陳文軒會持刀殺陳定弘？」等語，其稱：因為在包廂內時于靜怡有過去跟林平家說：「今天是孫曉晴的生日，不要這樣」，陳定弘當時有對著于靜怡罵，陳文軒即告訴陳定弘說：「你不知道他（于靜怡）是我女朋友嗎」，林平家即將陳定弘拉開一點等語（見警卷第83、84頁），已詳細說明共犯陳文軒攻擊陳定弘之動機，應非憑空捏造之詞。則該2 人上開所證大致相符，且與上開警方現場勘察報告及血跡鑑驗書亦相符，故該2人此部分所陳述，應可採信。至於孫曉情嗣後於原審審理時翻異前詞改證稱：沒看到陳文軒刺陳定弘云云，應係嗣後因故迴護之詞，不能採信。此外，又由前揭監視錄影畫面以觀，當時並無共犯陳文軒追逐陳定弘之身影，可見共犯陳文軒應係在陳定弘第一次遭圍毆現場即新光路、中華路路口轉角處持刀刺傷陳定弘無疑。
⒉再參酌共同被告石世昌前於96年12月7 日受檢察官訊問時證
稱：我沒有看到誰動手打鄭明峰；我沒有看清楚陳定弘是誰打的。當時是「破桑」先衝過來，陳尚陽他們就各自打開了，動手的人有陳尚陽、陳文軒，及其它我不認識的人，帶刀子的人是陳尚陽、陳文軒，陳尚陽帶小刀，陳文軒帶彈簧刀，但是我當時沒有看到誰拿刀子出來刺等語明確（見96偵35
099 卷第89頁），其雖稱：沒看到是何人刺殺陳定弘等語，惟其證稱：被告陳尚陽有持刀至現場一情，亦足佐徵被告陳尚陽持隨身之小刀砍殺陳定弘之事實。又依原審上開勘驗監視錄影結果，被告陳尚陽在畫面中毆打陳定弘，雖未能自監視錄影中明確看出被告陳尚陽是否確有持刀之情，但被告陳尚陽係持小刀，業經認定如前，而小刀體積甚小，原即不易自上開監視錄影畫面中看出，且依上開勘驗監視錄影之畫面顯示被告陳尚陽在KTV 大門附近騎樓攻擊陳定弘時，被告陳尚陽係背向監視鏡頭，再依原審勘驗結果，因毆打地點之後向右移動，右移後即無法辨識清楚，且有大柱子擋住，則原審上開勘驗結果雖無法自監視器畫面中明確辨識被告陳尚陽持刀及刺陳定弘之情，但此仍不能為被告陳尚陽有利之認定，併此敘明。
⒊此外，陳定弘自近新光路與中華四路交岔路口處東逃至「好
樂迪KTV 」前人行道東南角落時，又被真實姓名、年籍不詳成年男子手持「請勿停車」交通拒馬猛砸一節，業經陳定弘於97年10月20日受檢察官偵訊時證稱：我當時被撲倒在地，我臉朝下，我被一個人翻過來，他拿刀刺我的胸口及腋下，我就把那個人推開爬起來，又被人拿請勿停車的牌子從後腦砸下去，我又倒下去等語明確（見97偵緝2280卷第69頁）；又陳定弘上開指訴，有證人即「好樂迪KTV 」店長張靜怡前於警詢時稱：我只看到有多名男子分持安全帽及店前的禁止停車鐵牌猛砸被害人，前後持續了約5 分鐘許，行兇歹徒才離開的等語可佐（見96相2055卷第5 頁）；此外，員警於案發後至現場採證結果，在「好樂迪KTV 」前人行道東南角落發現沾有血跡之「請勿停車」交通拒馬一節，復有高雄市政府警察局現場勘察採證報告、現場平面圖、照片等在卷可參（見警九卷第1-13頁），該拒馬處編號9 之血跡，並為陳定弘之血跡，亦有上開警方現場勘察報告及跡鑑驗書附卷可稽，是此亦足以佐證當時有人手持「請勿停車」交通拒馬毆打陳定弘之事實。從而，此部分事實亦堪認定。
⒋綜合上開事證以觀，可知陳定弘在出KTV 大門右側近新光路
、中華四路路口被人圍毆之際，先被共犯陳文軒持刀刺其腋下、大腿等部位，陳定弘沿「好樂迪KTV 」前由西向東逃跑，而在「好樂迪KTV 大門」附近遭撲倒，又再次遭到圍毆，被告陳尚陽取出小刀攻擊陳定弘背部，又將陳定弘身體翻正，朝其胸前揮砍，陳定弘又起身從「好樂迪KTV 」前欲往道路方向跑去，又再被一身分不詳男子以「請勿停車」拒馬猛砸後腦，陳定弘倒地，被告陳尚陽仍持續持刀刺陳定弘背部，嗣陳定弘再起身逃至新光路快、慢車道分隔島距KTV 大門
56.423公尺之草地上時而不支倒地。⒌又被告陳尚陽與共犯陳文軒均為上開持刀揮砍及刺陳定弘身
體之行為，另名男子則持鐵製拒馬毆擊陳定弘後腦，均業如前述。而以利刃傷害人之身體多處，如不及時予以止血救治，可造成被害人失血過多而休克死亡之結果；另頭部為人體重要部位，內有主管一切知覺、記憶之大腦及人體生命中樞之延腦等重要器官，如以具有相當重量之堅硬鈍器朝後腦猛烈毆擊，可造成被害人死亡之結果。被告陳尚陽、共犯陳文軒、另名真實身分不詳男子均已成年，具一般智識程度，對上開事實自知悉甚詳，竟仍提升原來傷害犯意為殺人犯意，分持利刃刺或揮砍陳定弘之身體胸部、頸部、後背部、左腋下、右手掌、左臀、左大腿等處，另又持鐵製拒馬毆擊陳定弘頭部，又陳定弘以雙手阻擋掩護，故其手掌受有部分傷勢，惟陳定弘仍因而身體受有多處割傷、頭部亦受有撕裂傷，而大量流血一節，有高雄市政府警察局現場勘查報告、現場採證照片數張（編號2 、3 、4 、5 、9 之血跡）可證（見警九卷第1-13頁），再參以邱外科醫院於98年7 月24日以邱醫字第98066 號函文略以：患者陳定弘於96年11月24日凌晨
3 時9 分由苓雅119 救護車送至本院急診，入院當時為失血性休克，頭皮、上腹部、左腋、左大腿、臀部多處深層裂傷，據述係由不明人士殺傷，經輸血及縫合後血壓才恢復穩定。入院時經本院醫師施以傷口縫合、輸血及電腦斷層攝影後，入加護病房觀察，翌日下午轉一般病房，又於96年11月26日轉長庚醫院治療，其入院當時如未施行緊急救護，有危及生命之可能，可能死因為大量出血致休克死亡（入急診時第一次血壓為76/36mmHg 、脈搏150/分）等語，有該函文附卷可憑（見原審97重訴70卷二第367 之1 頁），顯見陳定弘受有上開傷勢，如非及時予以救治止血，陳定弘恐有因失血過多休克導致死亡之危險。共犯陳文軒能預見前開結果，竟仍先持利刃刺殺陳定弘，被告陳尚陽眼見陳定弘已經負傷，竟仍持利刃刺或揮砍陳定弘，另名真實姓名、年籍不詳男子則於此時持鐵製拒馬毆擊陳定弘頭部，其3 人均手段兇殘而殺意至堅，從而，被告陳尚陽、共犯陳文軒、另名真實身分不詳男子主觀上均於此時有提升其原有傷害犯意而為殺人犯意之聯絡，應甚明確。
⒍再按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行
為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者之獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694 號判例意旨參照）。另按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院85年度台上字第2417號、86年度台上字第1700號判決意旨參照）。本案被告石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展雖均有參與共同傷害被害人鄭明峰或陳定弘之行為，已如上述，但因無證據證明其等有持刀攻擊被害人陳定弘之行為，且被害人陳定弘係同時遭到多人圍毆，當時現場情況混亂，被告陳尚陽、共犯陳文軒突然持刀攻擊被害人陳定弘，事屬偶發，並無證據證明其4 人有與被告陳尚陽、共犯陳文軒共同致被害人於死之犯意聯絡，又其他被告縱使對陳尚陽、陳文軒及不詳男子有持刀、交通拒馬等攻擊陳定弘一節知情，但若無證據證明其他被告對於被告陳尚陽、陳文軒及不詳男子係出於殺人犯意而攻擊陳定弘知情且因而為行為分擔，應認於混亂中尚不能認定其他被告對於被告陳尚陽、陳文軒、不詳男子持刀要刺陳定弘何處？及如何刺？以及持交通拒馬要如何攻擊陳定弘？而不能遽認其他被告亦有共同殺人之犯意聯絡。則被告陳尚陽、陳文軒之殺人行為，已超越原本共同傷害陳定弘之犯意聯絡範圍，是以尚不能認為其他被告應與被告陳尚陽、共犯陳文軒及不詳男子間，有何共同殺人之犯意聯絡，亦併此敘明。
⒎此外，證人孫曉晴雖曾證稱：被告謝鴻銘於打完被害人鄭明
峰後，有持刀刺殺陳定弘云云，惟查，關於被告謝鴻銘曾持刀刺殺陳定弘之行為，僅有證人孫曉晴1 人之陳述可資證明，且陳定弘自身從未曾提及有遭被告謝鴻銘持刀刺殺之事，而被告謝鴻銘奪得槍枝以後，即繼續毆打被害人鄭明峰並進而持刀刺殺之情節，業經本院認定如前，是則此時被告謝鴻銘應無餘裕再回身刺殺陳定弘，是以就孫曉晴此部分之陳述，尚難直接採作對被告謝鴻銘不利之認定，不能認為被告陳尚陽、陳文軒係與被告謝鴻銘共同殺害陳定弘，併此敘明。按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯
意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905判例意旨參照）。如上述，被告謝鴻銘及熊浩瑋2 人既係經何宗穎、被告陳尚陽電話通知而基於教訓林平家、鄭明峰、陳定弘之意思而前來本案案發現場，並分別有上開攻擊行為，被告石世昌亦有上開攻擊行為，另被告李權霖及邱茂展雖係基於不同原因而在現場，惟於鄭明峰、陳定弘在出KTV 大門近新光路與中華四路交岔路口最初受攻擊處時，即有上開參與之攻擊行為，故縱使被告等人並非對鄭明峰、陳定弘2 人均有攻擊行為，然依上開說明，其就其他人攻擊傷害鄭明峰、陳定弘2 人之行為，亦在其等傷害犯意聯絡範圍內，而應共同負責。
又按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何
之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人2 罪（最高法院
100 年度台上字第1926號、101 年台上字第282 號判決意旨參照）。如上述，被告謝鴻銘係於上開傷害行為繼續中，對其中同一被害人鄭明峰部分，昇高其原有傷害犯意為殺人犯意，而與另一不詳男子共同殺害鄭明峰；被告陳尚陽則係於上開傷害行為繼續中，對其中同一被害人陳定弘部分，昇高其原有傷害犯意而為殺人犯意，而與陳文軒及另一不詳男子共同殺害陳定弘未遂，而就被告謝鴻銘、陳尚陽2 人上開殺人犯行部分，則超越其他被告之原有傷害行為範圍，依上開說明，殺人部分不能認為其他被告應共同負責，檢察官起訴認為被告6人應就殺人部分共同負責，尚不能採。
綜上所述，被告謝鴻銘、陳尚陽、石世昌、熊浩瑋、李權霖
及邱茂展等6 人之上開傷害犯行，及被告謝鴻銘上開殺人犯行，被告陳尚陽上開殺人未遂犯行，均已經證明，本案被告
6 人上開犯罪事證均已明確，均應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展等4 人上開傷害鄭
明峰、陳定弘2 人之行為，均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪；被告謝鴻銘上開傷害陳定弘之行為、被告陳尚陽上開傷害鄭明峰之行為，亦均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪；被告謝鴻銘上開原傷害鄭明峰之行為昇高為殺害鄭明峰之行為，係犯刑法第271 條第1 項殺人罪；被告陳尚陽上開原傷害陳定弘之行為昇高為殺害陳定弘未遂之行為，係犯刑法第27
1 條第3 項、第1 項之殺人未遂罪。被告謝鴻銘殺害鄭明峰前之傷害鄭明峰之行為部分，以及被告陳尚陽殺害陳定弘前之傷害陳定弘之行為部分，依上開說明，均為其後之殺人行為所吸收，不另論罪。被告石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展等4 人，均係以一個攻擊行為而傷害鄭明峰、陳定弘2 人，而犯2 個傷害罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，僅論以一個傷害罪；被告謝鴻銘以一個攻擊行為傷害陳定弘、殺害鄭明峰，而犯傷害罪及殺人罪，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一個較重之殺人罪；被告陳尚陽以一個攻擊行為傷害鄭明峰、殺害陳定弘未遂，而犯傷害罪及殺人未遂罪，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一個較重之殺人未遂罪，為未遂犯，依其犯罪情節，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告曾有如事實欄一所示之論罪科刑前科。被告石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展等4 人所犯上開傷害罪，與被告謝鴻銘、陳尚陽、共犯陳文軒、何宗穎、薛名貴、及其他不詳姓名之成年男子等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告謝鴻銘所犯上開殺人罪，與前揭持刀砍被害人鄭明峰之真實姓名、年籍不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以供同正犯；被告陳尚陽所犯就上開殺人未遂罪，與共犯陳文軒、前揭真實姓名年籍不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
㈡檢察官起訴及追加起訴雖認為被告謝鴻銘、陳尚陽、石世昌
、熊浩瑋、李權霖及邱茂展等人，對被害人鄭明峰、陳定弘
2 人所為，分別係犯刑法第271 條第1 項殺人罪，及同條第
2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，業如上述。然被告石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展4 人上開對被害人鄭明峰、陳定弘
2 人所為，及被告謝鴻銘對被害人陳定弘所為，與被告陳尚陽對被害人鄭明峰所為，均應論以刑法第277 條第1 項之傷害罪，而不能論以殺人罪或殺人未遂罪，均已如上述，但該等被訴殺人及殺人未遂之事實與本院認定之傷害事實，二者間之基本社會事實相同，爰均變更檢察官起訴法條而為論罪，併此敘明。
㈢又按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條）
，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於94年2 月2 日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於95年7 月1 日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：「88年10月2 日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2 日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7 月1 日以後，而於5 年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7 月1 日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5 年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100 年度台上字第7350號判決意旨參照）。
查被告邱茂展曾於92年間，因搶奪案件，經國防部南部地方軍事法院以92年度和審字第656 號判決判處有期徒刑2 年確定，於95年9 月2 日縮短刑期執行完畢出獄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第101 頁），亦即被告邱茂展該前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑，而該案件執行完畢之日，雖然在95年7 月1 日以後，而於該案執行完畢後5 年內再犯本案之罪，依上開說明，仍不能適用修正後刑法第49條之規定而論以累犯，亦併敘明。
四、原審就被告謝鴻銘、陳尚陽部分，認為犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：⑴本案被告6 人傷害被害人鄭明峰、陳定弘2 人部分，業經有告訴權人合法提出告訴，已如上述，原審認未提出告訴，而就被告石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展4 人部分，均為公訴不受理判決，又未就被告鄭鴻銘、陳尚陽2 人所犯傷害罪部分論罪，均有違誤；⑵又按有期徒刑除遇有加減時，應為2 月以上15年以下，刑法第33條第3 款定有明文，又按刑法第271 條第1 項殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，則如認為行為人犯殺人罪，而應處以有期徒刑，如無刑之加重原因，依上開規定，所宣告之有期徒刑即不能逾15年。原審認被告謝鴻銘係犯殺人罪而宣告有期徒刑，且並無刑之加重原因，卻宣告有期徒刑18年，依前開說明，亦有違誤。檢察官上訴對被告石世昌、李權霖、邱茂展3 人部分，認其等對被害人陳定弘部分，亦應論以殺人未遂罪之共同正犯；又對被告石世昌、熊浩瑋2 人部分，認其等對被害人鄭明峰部分，亦應論以殺人罪之共同正犯，而指摘原審判決不當，依上開說明，並無理由；被告謝鴻銘、陳尚陽2 人分別否認有何上開殺害鄭明峰、殺害陳定弘未遂之犯行，而均提起上訴，指摘原審判決不當，亦均無理由，但原審判決既有上開違誤，故仍應由本院將原審判決上開被告6 人部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告謝鴻銘與被害人鄭明峰、陳定弘素不相識，又無糾紛，僅因被告陳尚陽、何宗穎等人不滿遭受林平家等人持槍恐嚇，即趕往現場且不由分說傷害被害人鄭明峰、陳定弘，嗣更對被害人鄭明峰部分提升為殺人之犯意，與不詳姓名成年男子分持小刀刺向被害人鄭明峰胸部、腹部，致被害人鄭明峰死亡，其犯罪情節不輕，造成損害之結果重大；被告陳尚陽因遭受林平家等人持槍恐嚇，未以法定程序報警處理，竟一時衝動而打電話糾集被告熊浩瑋、謝鴻銘等人前來現場教訓林平家、陳定弘、鄭明峰等人之犯罪動機，嗣被告謝鴻銘到場後立刻動手毆打被害人鄭明峰，致情況失去控制後，被告陳尚陽亦出手毆打陳定弘，嗣並對陳定弘部分提升為殺人犯意，持刀刺陳定弘背部、身體等處，造成陳定弘受有上開多處傷害，所生之損害亦不輕；被告石世昌亦因不滿林平家等人上開犯行，而與其他在場之人為共同傷害犯行、被告熊浩瑋亦係接獲電話而趕往現場與其他在場之人為共同傷害犯行，故被告石世昌、熊浩瑋2 人之犯罪動機及情節較為可議且較重，以及被告李權霖、邱茂展2 人，在現場時因故而加入與其他在場之人為共同傷害犯行之犯罪動機及情節較輕微；另考量被告謝鴻銘犯後未能坦承犯行，且被告謝鴻銘迄今均未賠償被害人或被害人家屬損失，而無事證可認其之犯後態度良好，惟被告陳尚陽於本院審理時，已賠償被害人鄭明峰之父親鄭文偉20萬元，且其應係年紀尚輕，在KTV 內遭林平家等人持搶恐嚇時感到受辱，而未經深思熟慮始糾集他人前來報復，經此偵、審程序並盡力賠償被害人家屬損失後，應能知所警惕，及衡酌被告6 人之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 至4 項所示之刑，以示懲儆，又就被告石世昌、熊浩瑋、李權霖及邱茂展4 人部分，並依刑法第41條第1 項前段規定，各諭知以新臺幣1千元折算1 日之易科罰金折算標準。又審酌被告謝鴻銘所犯殺人犯行及被告陳尚陽所犯殺人未遂犯行之犯罪性質，認均有褫奪公權之必要，爰就被告謝鴻銘部分諭知褫奪公權7 年，被告陳尚陽部分則諭知褫奪公權2 年，以資懲警。至於現場扣得之機車安全帽1 個，因均查無係被告謝鴻銘或其他共犯所有持以傷害被害人鄭明峰之安全帽，是爰予不宣告沒收，併此敘明。
六、又查被告石世昌、熊浩瑋、李權霖3 人均無任何前科紀錄，而均未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告邱茂展雖曾受有上開有期徒刑之宣告，惟於95年9 月2 日執行完畢，於本案宣判時，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其等此次因在場涉入是非而一時失慮，偶罹刑典，然均及時與被害人鄭明峰之父即告訴人鄭文偉達成民事和解，其中被告熊浩瑋、李權霖及邱茂展3 人於本院審理時作成和解筆錄表示願意分別賠償告訴人所受之損害各5 萬元，被告邱茂展並於本院10
1 年4 月6 日審理時當庭支付完畢，被告李權霖亦已於101年4 月6 日匯款5 萬元予告訴人，被告熊浩瑋亦於101 年4月23日匯款5 萬元予告訴人而支付完畢，均有郵內國內匯款執據影本在卷可憑，另被告石世昌則於本院審理後，於101年4 月19日與告訴人達成和解，並支付告訴人5 萬元完畢，亦有和解書附卷可稽，足認該被告4 人犯罪後已有相當程度之悔意，本院認該被告4 人經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞刑，認其等所受之宣告刑以暫不執行為當，而均予宣告緩刑2 年，用啟自新。
七、原審共同被告林平家、陳定弘2 人，業經原審判處罪刑，經本院前審及最高法院駁回上訴而確定；另原審共同被告林鴻祥、李佳偉、呂彥良3 人，則經原審判決無罪，本院前審駁回上訴後，檢察官未再上訴而確定，均併此敘明。
八、被告石世昌經合法傳喚，無正當理由不到庭（本院訂於101年4 月6 日上午9 時30分審理，其於同日下午3 時31分始到庭），爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
371 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第271條第1 項、第2 項、第277 條第1 項、第25條第2 項、第55條、第41條第1 項、第37條第2 項、第74條第1 項第1 、2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
被告石世昌、熊浩瑋、李權霖、邱茂展則不得上訴。
檢察官、被告謝鴻銘、陳尚陽如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
書記官 林明威附錄本件論罪科刑法條：
刑法第271 條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
刑法第277 條第1 項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。