臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第36號上 訴 人即 被 告 林君奕選任辯護人 戴慕蘭律師
林樹根律師洪茂松律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1743號中華民國98年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12933 號），提起上訴。本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林君奕犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹千元折算壹日。
事 實
一、林君奕以不動產仲介及民間借貸為業，前因借款予張勇仁，並多次催逼張勇仁還款。張勇仁為清償債務，於96年1 月間徵得其父親張明同同意，欲藉張明同所有而出租他人使用之高雄市○○區○○○街○○巷○○號4 樓（簡稱：甲屋；高雄市○○區○○○○○段○○○○○號及其上13192 建號建物）、廣東一街91巷29號5 樓（簡稱：乙屋；即高雄市○○區○○○○○段○○○○○號及其上13196 建號建物，下稱系爭房地）、廣東一街91巷33號4 樓（簡稱：丙屋）三筆房地（均含坐落之土地持分）籌款供張勇仁還債。而經張勇仁聯繫友人孫美芬後，由張明同將甲屋、乙屋（均含坐落之土地持分）以買賣為由移轉所有權予孫美芬。並經張勇仁介紹，由林君奕代為承辦甲屋、乙屋房地移轉所有權登記予孫美芬及再由孫美芬以該房地向華泰商業銀行抵押貸款378 萬元之事宜。為此，除由張明同與孫美芬訂立「日期均為96年1 月10日，內容略為張明同各以273 萬及260 萬元，將甲屋、乙屋出售予孫美芬」之買賣契約書外。林君奕並於96年2 月5 日陪同孫美芬至華泰銀行、高雄市政府新興地政事務所，辦理抵押貸款、所有權移轉登記予孫美芬、及設定抵押權予華泰銀行之事宜。嗣於96年2 月7 日完成所有權移轉登記並核發所有權狀。
二、詎張勇仁仍因積欠林君奕借款未如期清償，而於96年10月間某日，將上開已移轉登記予孫美芬名義之甲、乙屋房地權狀，及仍為張明同所有之丙屋房地權狀，暨五顆印章（張勇仁印章1 枚、張明同印章及印鑑章各一枚、孫美芬印章及印鑑章各一枚），及附表二編號3 、5 、6 所示孫美芬、張明同印鑑證明、張明同身分證影本，一併交付予林君奕保管。張勇仁並向林君奕言明，其將另以其他資產向合作金庫銀行貸款，於獲合作金庫貸款後即得用以償還積欠林君奕之債務，若合作金庫拒絕貸款，則將以上開甲、乙、丙屋房地設定抵押權予林君奕，因此請林君奕暫勿以甲、乙、丙屋房地申請辦理抵押權設定登記等語。為此，林君奕遂將各該印章蓋印於附表一之1 、附表二之1 、2 、6 所示文件後，將印章返還予張明同。然96年11月28日張勇仁前所交付之票據即將到期，然林君奕卻一直未獲張勇仁告知向合庫貸款之情形，而經林君奕申請謄本，發現孫美芬於96年11月23日，及張明同於96年11月26日，已分別以遺失權狀為由，向新興地政事務所，申請補發渠等名下之甲、乙、丙屋房地所有權狀。林君奕遂於同年月28日以「甲屋、乙屋、丙屋權狀均由其保管中，並未遺失」為由，向新興地政事務所提出異議。並詢問張勇仁何以申報權狀遺失及向合庫貸款情形，表示其欲辦理上開三處房地之抵押設定。而張勇仁雖仍未告知向合庫貸款之情形，並要求改日再談，及明確要求林君奕暫勿為抵押權設定登記。詎林君奕雖知張明同、孫美芬既已申報權狀遺失，當無同意以渠等名下之前揭房地設定抵押權；而張勇仁亦不同意其辦理抵押權設定。竟仍意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利及偽造私文書後行使之故意，先於96年11月28日偽造孫美芬之委託書，聯同申請書（如附表一所示），以受託人身分，造向高雄市政府新興戶政事務所請領孫美芬之戶籍謄本。旋再於翌（29）日檢具前揭領得之孫美芬戶籍謄本，及偽造之張明同、孫美芬私文書即附表二之1 、2 所示「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，再聯同附件二所示之其他文件，向新興地政事務所申請，就甲屋、乙屋、丙屋設定內容略為「以張勇仁為債務人，甲、乙、丙屋之登記所有權人孫美芬與張明同為抵權義務人，林君奕為抵權權利人」、「擔保總金額為500 萬元，清償日期：不定期」之抵押權登記，足生損害於孫美芬、張明同，及地政機關辦理不動產登記事項，暨戶政事務所辦理戶籍謄本請領之正確性，並欲藉此詐得抵押權設定之不法利益。適因孫美芬補發所有權狀之申請遭新興地政事務所駁回，經詢問後得知林君奕申請上開抵押權設定登記。為此，孫美芬隨即於同年11月30日向新興地政事務所提出異議，經新興地政事務所於96年12月4 日駁回上開抵押權設定登記之申請，致林君奕未能獲取50 0萬元抵押權設定之利益。
三、案經孫美芬訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查孫美芬以證人身分於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，並無不可信之情形，被告、辯護人、檢察官並均稱同意有證據能力，暨捨棄對質詰問權（上更一卷34頁）；且孫美芬於本院及原審，均曾到院交互詰問，其於偵查中之陳述自有證據能力。
二、被告雖爭執孫美芬、張勇仁、張明同於檢察事務官訊問時之陳述的證據能力，惟本院並未引用上開筆錄作為認定被告有罪之證據，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林君奕於本院審理時，坦承確於96年2 月間代辦甲屋、乙屋移轉所有權登記予孫美芬及向華泰銀行貸款事宜；暨於同年11月28日書立如附表一所示申請書及委託書，而向新興戶政事務所請領孫美芬之戶籍謄本後，再於翌
（29）日檢具該孫美芬之戶籍謄本及附表二所示各該文件，而以張勇仁為債務人，孫美芬、張明同為義務人，自己為權利人，向新興地政事務所申請就甲、乙、丙屋（含基地）設定共同擔保500 萬元債務之抵押權登記，且附件一之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書上之張明同、張勇仁、孫美芬印文，均係其所蓋印無訛。唯否認有詐欺得利、行使偽造私文書等犯行。辯稱：張勇仁為將甲、乙屋房地改向華泰商業銀行借取較高額之貸款，以清償欠我的債務，才虛偽以買賣為原因，將甲、乙屋所有權移轉登記予孫美芬，孫美芬並未實際向張明同購買甲屋與乙屋。又96年2 月間辦妥甲屋與乙屋所有權移轉登記予孫美芬及向華泰銀行之貸款後，我就已返還相關權狀、印鑑證明、印章。嗣因張勇仁已積欠我高達1456萬元，屢經催討，直至96年10月間某日，張勇仁才又將甲、乙、丙屋房地之權狀、印鑑證明及五個印章（張勇仁印章1 枚、張明同印章及印鑑章各一枚、孫美芬印章及印鑑章各一枚）交給我，並說他會拿另一公司去向合庫貸款，貸款下來後就能還我錢，若無法向合庫貸款時，則願以該三筆分別登記於孫美芬、張明同名下之房地設定抵押權給我。我當場以張勇仁所交付之印章蓋印後，就把印章還給張勇仁。之後在96年11月間，我申請謄本時發現孫美芬、張明同以遺失為由向新興地政事務所申請補發權狀，我才向新興地政聲明異議，並於11月29日持附表二所示文件向新興地政事務所申請辦理抵押權設定登記等語。辯護人則以：孫美芬向張明同買受系爭房地，並非真買賣，孫美芬並非真正所有權人，系爭房地實際上係由張勇仁支配，縱張勇仁未告知孫美芬，自行拿取孫美芬之印章、印鑑證明交予被告辦理抵押權設定，亦與被告無涉等語置辯。
二、經查：
㈠、張明同與孫美芬訂立「日期均為96年1 月10日，內容略為張明同各以273 萬及260 萬元，將甲屋、乙屋出售予孫美芬」之買賣契約書。並經張勇仁介紹，而由被告林君奕辦理上開房地所有權移轉登記及向華泰銀行抵押貸款378 萬元。被告並於96年2 月5 日，陪同孫美芬至華泰銀行、新興地政事務所，辦理抵押貸款、所有權移轉登記予孫美芬、及設定抵押權予華泰銀行之事宜。嗣於96年2 月7 日完成所有權移轉登記並核發所有權狀等情，業據被告自承及證人孫美芬、張明同、張勇仁證述在卷，復有被告所提出之買賣契約書（原審一卷33至36頁）、新興地政事務所98年7 月1 日高市地新三字第00 00 000000號函所附申辦甲屋與乙屋移轉登記予孫美芬並設定抵押權予華泰銀行之相關資料（上訴卷42至82頁）、華泰銀行98年2 月16日（98）華泰總高雄字第01264 號函所附貸款資料（原審二卷21至28頁）可佐。此部分事實，堪信為真實。
㈡、甲屋與乙屋移轉登記予孫美芬後，於96年11月23日孫美芬先至屏東縣新園鄉戶政事務所辦理印鑑登記（登記之新印鑑章，下簡稱為：Ｃ印），有孫美芬之戶籍資料（註明：印登96年11月23日）及「96年11月23日印鑑證明」可佐（上更一卷
166 頁，偵一卷21頁）。之後孫美芬旋於同（23）日再以甲屋與乙屋所有權狀遺失為由，向新興地政事務所，申請補發甲屋與乙屋之所有權狀。除此，張明同亦於96年11月16日以丙屋權狀遺失為由，向新興地政事務所申請補發丙屋之所有權狀。適因被告林君奕於同年月28日調閱相關謄本獲悉上情後，旋於當（28）日以「甲屋、乙屋、丙屋之權狀均由其保管中，並未遺失」為由，向新興地政事務所提出異議，新興地政事務所遂於96年11月29日駁回孫美芬、張明同補發權狀之申請等情，有該所100 年12月27日高市地新登字第0000000000號函及所附相關資料（上更字一卷154 至161 頁，偵一卷18至26頁）可佐，並經被告自承在卷，自當信為真實。
㈢、又被告林君奕獲悉孫美芬、張明同申請補發權狀，除聲明異議（如前述）外。被告林君奕旋即：①、先於96年11月28日，書立如附表一所示委託書及申請書，以受託人身分，向新興戶政事務所，請領孫美芬之戶籍謄本等情，業經被告自承在卷（上更一卷142 頁、上更二卷59頁），並有新興戶政事務所101 年2 月2 日高市新戶字第0000000000號函及所附之申請書、委託書在卷可佐（上更一卷198 之1 、198 之3、
198 之4 頁）。②、再於翌（29）日檢具前揭請領之孫美芬戶籍謄本及附表二所示「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等其餘文件，向新興地政事務所申請，就甲屋、乙屋、丙屋設定內容略為「以張勇仁為債務人，甲、乙、丙屋之登記所有權人孫美芬與張明同為抵權義務人，林君奕為抵權權利人」、「擔保總金額為500 萬元，清償日期：不定期」之抵押權登記。適因孫美芬補發所有權狀之申請遭新興地政事務所駁回，經詢問後，得知被告申請上開抵押權設定登記，為此孫美芬隨即於11月30日提出異議，新興地政事務所遂於96年12月4 日駁回上開抵押權設定登記之申請，致被告未能取得500 萬元之抵押權等情，亦為被告所自承，並經孫美芬證述（偵二卷23頁）在卷，復有新興地政事務所100 年12月27日高市地新登字第0000000000號函及所附相關資料（上更字一卷154 頁、161 至177 頁）。此部分事實，亦堪信為真實。
三、次查：
㈠、被告林君奕堅稱：96年初辦妥甲、乙屋所有權移轉登記及貸款後，旋將相關權狀、印章交還予張勇仁及孫美芬，96年11月29日申辦系爭抵押權設定登記所用之張明同、張勇仁、孫美芬印章及權狀，均係96年10月間某日由張勇仁所另行提供，張勇仁拿了五個印章給我，由我在設定抵押權之相關文件、及申請孫美芬戶籍謄本之文件上蓋章後，就當場把印章還給張勇仁等語。酌以96年11月間被告辦理系爭抵押權設定登記時，所填載之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，是地政機關配合民法物權編部分條文修正，於96年9 月28日後所頒行之新式書表，業經新興地政事務所函覆在卷（原審二卷16、119 頁）。則於96年2 月間辦理過戶登記時，被告顯無可能一併於前揭抵押權設定契約書上預先蓋印。
㈡、至於證人張勇仁雖否認曾於96年10月間提供「登記所有權人為孫美芬之甲、乙屋房地所有權狀」、「登記所有權人為張明同之丙屋房地所有權狀」，及其自己、張明同、孫美芬的印章予被告林君奕，用以辦理系爭抵押權設定。孫美芬亦否認曾透過張勇仁交付印鑑證明及文件予被告辦理系爭抵押（原審二卷114 頁），並稱：不知辦理系爭抵押權設定之事，96年初請被告代辦過戶貸款後之權狀及其中一顆印章並未還給我等語。張明同亦稱：96年2 月辦妥過戶登記後，即未取回其之印鑑章等語。而酌以96年2 月間辦理甲、乙屋移轉所有權予孫美芬時，及96年11月29日辦理系爭抵押權設定登記時，檢附予新興地政事務所之「張明同印鑑證明」上均載明該印鑑之「登記日期為94年1 月24日」，雖足見辦理移轉所有權登記予孫美芬，與設定系爭抵押權登記予被告時，所蓋印之張明同印鑑章確為同一枚印章（簡稱：Ｅ印）。但張明同所有之丙屋雖於96年11月29日一併設定抵押權予被告，唯丙屋於96年1 、2 月間並未移轉所有權予孫美芬。為此，96年2 月間當無因委請被告代辦丙屋相關移轉所有權登記手續，而交付丙屋（含基地）權狀予被告之必要。又縱認96年初張明同係提供甲、乙、丙屋三間房子讓孫美芬挑選。但96年
2 月間既已挑定甲、乙屋並已移轉登記予孫美芬及向華泰銀行貸款，衡情於辦妥移轉登記與貸款後，張明同、張勇仁豈有仍長期不向被告索還未移轉予孫美芬之丙屋的權狀與張明同印鑑章之理。
㈢、又：
１、96年2 月5 日孫美芬至華泰銀行辦妥貸款手續時，孫美芬曾簽立一紙領回29號5 樓、21號4 樓權狀之領回單，業據孫美芬自承，並有領回單可佐（原審二卷27、28、109 頁），至於孫美芬雖稱其在華泰銀行實際上只拿回存摺及一枚印章，權狀則由被告取走等語。然孫美芬既堅稱其為甲、乙屋實際買主，則於辦妥移轉登記及銀行辦妥貸款手續返還權狀時，孫美芬既在現場，豈有不要求取回權狀，而要任被告取走事關重大權益之權狀的可能。況且孫美芬雖迭稱：一直向被告要權狀，但要不到等語（原審二卷113 頁）。但經本院詢問孫美芬，究竟被告係以何種理由拒絕返還權狀？孫美芬又僅推稱：被告就說還沒用好，我並未追問被告是什麼東西還沒用好等語（上更一卷214 、215 頁），就其為何竟願意任由被告長期持有已登記其名義之甲乙屋權狀、印章，並未為任何合乎情理的說明。本院自難逕認96年2 月間辦妥相關移轉登記及貸款手續後，孫美芬之權狀、印章仍長期由被告保管。
２、被告林君奕堅稱：96年初代辦移轉登記時，張勇仁雖曾交付二個孫美芬印章，唯於2 月間辦妥後，旋即將該二顆印章交還張勇仁（上更一卷141 頁）。孫美芬則稱：96年初過戶時，我親自交二顆印章予被告，但華泰銀行辦妥貸款後，被告僅在華泰銀行交還其中一個印章及存摺，我找不到另一個印章，所以應該未拿回另一個印章等語（上更一卷70、71頁），二人所述容有不同。但：①、96年2 月間辦理所有權移轉登記予孫美芬，及向華泰銀行申辦貸款，係使用同一顆孫美芬印章（簡稱：Ａ印），有相關申辦資料可佐（原審二卷21頁、上訴卷43、63頁）。而孫美芬之該顆Ａ印，既與96年11月29日被告申辦系爭抵押時所檢附之「孫美芬95年9 月26日印鑑證明」，亦即申請書上所蓋印之孫美芬印章（簡稱Ｂ印，偵一卷27、31頁）並不相同。復與96年11月23日孫美芬重新登記之新印鑑證明，亦即當（23）日孫美芬申請補發甲、乙屋權狀時所蓋之孫美芬印章（簡稱Ｃ印；偵一卷20、21頁）明顯有異。②、酌以孫美芬曾自承：過戶時交付二顆章，銀行的章我有領回，但印鑑章不清楚有無取回，好像有拿回，是貸款後二個月等語（原審二卷111 、114 、115 、116頁）。足見96年2 月間辦理移轉登記及貸款時，係交付Ａ印章（即孫美芬所稱之銀行章）及當時孫美芬之印鑑Ｂ印章（舊印鑑章）予被告林君奕。且孫美芬迭次肯認96年初就已取回Ａ印，並曾自承在96年初亦曾一併取回該Ｂ印無訛，則被告所稱96年初辦妥移轉及貸款後，就已將孫美芬印章全部返還等語，尚非虛言。
３、又96年初既係委由被告辦理甲、乙屋之過戶事宜，孫美芬又稱其曾向被告討過權狀。則設若被告確未交還權狀，孫美芬、張明同、張勇仁應知權狀係遭被告無端占有。衡情孫美芬、張明同、張勇仁當無長期不依法索討之理。然張明同、孫美芬竟分別遲至於96年11月16日、96年11月23日，才以遺失為由，向新興地政申請補發甲、乙、丙屋所有權狀。孫美芬更稱：我聽說張勇仁與被告有糾紛．我聽友人說報遺失可申請新的等語（原審二卷113 頁，上更一卷215 頁），足見渠等情虛，本院益難認96年初代辦移轉登記手續後，被告仍長期無端拒不返還權狀予張勇仁或孫美芬。
㈣、再酌以96年11月29日申辦系爭甲、乙、丙屋抵押權登記時，因係以張勇仁為債務人，故土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書上（上更一卷161 至164 頁），均有加蓋張勇仁之圓形印章（簡稱：Ｇ印，即上更一卷161 頁之圓形印）。又該張仁勇於96年10月1 日，曾向新興地政登記以圓形印章為印鑑並請領印鑑證明。除此，台灣中小企銀北高雄分行黎電公司支票帳戶印鑑卡上，所留存之負責人張勇仁印文，亦為圓形印章；該支票帳戶自96年1 月起至96年12月31日止並無退票紀錄等情，有新興戶政事務所100 年7 月27日高市苓戶字第0000000000號函及印鑑登記申請書、印鑑證明（上更一卷46頁，原審一卷30頁）、台灣中小企銀北高雄分行100 年12月27日北高字999 號函可佐（上更一卷88至10
0 頁）可佐。又經調閱高雄市政府之黎電公司登記案卷結果，97年間該公司負責人張勇仁之印文亦為圓形印（上更一卷
199 之1 、199 之4 頁）。本次發回更審後，經本院向新興地政事務所、台灣中小企銀、新興戶政事務所函調前揭各該文件，並送調查局鑑定結果，雖經新興地政事務所函覆稱：96年11月29日申辦系爭抵押權設定之文件均已退回並未留存．以致該所無法提供文件正本；及經調查局以因須補送「辦理系爭系爭抵押權設定之文件正本」及「待鑑定之印文印章」，該局方能鑑定而予退件（上更一卷152 、310 、311 頁）；本案又無相關印章與辦理系爭抵押設定之文件正本扣案，致未能鑑定。然經核閱上開三份文件上所蓋印之「張勇仁圓形印文」，大小、字體實高度相像。況且，96年初辦理移轉登記及貸款時，因張勇仁並非甲、乙、丙屋所有權人，且相關移轉登記及向華泰銀行貸款並未使用張勇仁之印章，張勇仁當無於96年初就交付該圓形Ｇ印予被告之必要，被告自亦不可能偽造與張勇仁之圓形印章如此相像之另一圓形印。為此，應認系爭土地建築改良物抵押權設定契約書、前揭新興戶政事務所之印鑑卡、台灣中小企銀北高雄分行黎電公司支票帳戶印鑑卡上之張勇仁圓形印文當屬同一印章無訛。是酌以張仁勇於96年10月1 日既尚得向新興地政事務所申請登記該圓形印章為印鑑及請領印鑑證明，而96年1 月至12月間上開支票帳戶又尚得正常使用等情，則不僅96年10月間張勇仁尚持有該圓形Ｇ印，且當（96）年度，該圓形Ｇ印確均由張勇仁所持用無訛。從而，若非張勇仁於96年10月1 日辦妥印鑑登記後將該圓形Ｇ印交給被告，被告當無可能以該Ｇ印蓋在前系爭抵押權設定登記之申請書上，此由張勇仁稱：為辦抵押，經被告要求，其才於96年10月1 日去申請該圓形Ｇ印之印鑑證明，及曾交付印章予被告等語（上更一卷227 頁），益證被告所言96年10月間張勇仁交付印章予其等情，尚顯屬非虛言。
㈤、除此，96年11月16日張明同以遺失為由而申請補發丙屋（含基地）權狀時，蓋印於申請書上之張明同印章（簡稱Ｆ章；上更一卷157 頁），確與96年11月29日申辦系爭抵押權設定時，蓋印於土地及建築改良物抵押權設定契約上之另一較小的張明同方形印章（上更一卷164 頁）極為相似，就此張明同亦未爭執，而只稱現在印章都是電子刻章等語（上更一卷
221 頁）。然常情上，該Ｆ章既非96年初辦理登記時所用之張明同印章，則縱電子刻章之字體相似，被告實亦無可能偽造大小、排列、字體均與該張明同所有之Ｆ章如此相像之另一顆方形印章。是以96年11月6 日時，張明同即得持該Ｆ章申請補發權狀，則益證被告所稱張勇仁於10月間拿5 個印章來蓋，其中包括張明同的二個印章，當日張勇仁就取回印章等語，尚非無據之虛言。
㈥、至於甲屋與乙屋雖於96年2 月間既已移轉所有權登記予孫美芬，然關於張明同出售系爭房地予孫美芬之經過，雖據證人張明同、張勇仁、孫美芬於原審就成交金額、稅費負擔、訂金多寡及交付情形、簽約地點、何人參與簽約、買方有無繼受裝潢及房客租約等買賣細節證述在卷，證人孫美芬更提出其於97、98年間出租系爭房地之租賃契約書數份在卷為佐（原審二卷207 至220 頁）。惟被告辯稱系爭房地雖於96年1月14日以買賣為原因，由張明同移轉登記給孫美芬，實際上係由張勇仁委託被告辦理借新還舊，亦即將上開房地原向台灣中小企業銀行北高雄分行以張明同名義抵押借款267 萬8921元清償，改向華泰銀行以孫美芬名義借款378 萬元，並非真正之買賣等情，已提出華泰銀行代扣款項暨其他事項同意書在卷可按（原審二卷25、26頁），另依雙方所簽訂之不動產買賣契約書所載，買賣價款各為260 萬元及273 萬元，訂金各為10萬元，第一期款各為10萬元，第二期各為40萬元及33萬元，土地增值稅由出賣人負擔，房屋稅由買方負擔（原審一卷33至36頁）。然張明同於原審審理時卻證稱：訂金全部25萬元，分多次領取，其開價兩間500 萬元，成交也大約
500 萬元，土地增值稅及契稅均由買方負擔等語（原審二卷
53、56頁）；而證人孫美芬於原審審理時則證稱：除訂金25萬元，之後用標會方式支付其他金額，分幾期給付，因時間有點久，伊還要回去查，買賣價格簽約前談約530 萬元，簽約後談妥500 萬元，契稅、土地增值稅由伊負擔，貸款後還要支付100 萬元左右給張明同云云（原審二卷108 至110 頁），不僅與買賣契約書所載不符，兩人之證述亦互相歧異，與一般正常買賣，均先談妥買賣交易條件後才簽約，且簽約後須依照契約履行之常情不同，衡情豈有簽約後再談妥買賣價款之理？容有可議；再參酌系爭房地既由孫美芬買賣，且由孫美芬向華泰銀行抵押貸款清償舊有抵押貸款，貸款利息自應由孫美芬繳納，然依本院向華泰商業銀行查詢該行高雄分行客戶孫美芬存款資料明細結果，據該行以98年7 月3日
（98）華泰總高雄字第05910 號函附存摺客戶資料明細表所載，自96年2 月貸款起，至96年12月間止，除2 次以彰化商業銀行跨轉支付外，其餘全部均由非其開戶之香港上海匯豐銀行跨轉支付利息（上訴卷83至86頁），亦即貸款利息非其本人繳納；再經本院向香港上海匯豐銀行查詢上開跨轉支付利息之帳號為何人？經該行以98年8 月17日（98）港匯銀（總）字第33454 號函覆為該行客戶張勇仁（上訴卷125 至12
8 頁），足見系爭房地之貸款利息大都由張勇仁繳納，且證人孫美芬於原審亦自承：「（問：你辦理貸款有無用匯豐或彰化銀行清償過貸款？）應該沒有。因貸款下來其中一筆10
9 萬5 千元是被告領走，加上當時張明同也想把房子要回去，所以這段期間到底如何支付房屋貸款我並不清楚。」云云（原審二卷111 頁），並經本院於前審即命其提出支付張明同訂金25萬元及價金100 萬元之資金來源證明及其於彰化商業銀行之帳戶號碼等資料，以憑調查（上訴卷129 頁），但本次發回更審後，孫美芬竟仍稱無法提出支付100 萬元資金之來源證明及相關收據：及稱因未拿到權狀，所以不可能去繳貸款利息等語（上更一卷71、212 至214 頁），足徵上開房地是否確由孫美芬真正買受，顯極為可疑。尤有甚者，被告提出其與張勇仁於96年9 月間某日之電話通話錄音帶及譯文，並稱張勇仁於對話中已自承與孫美芬間為假買賣，且張勇仁於另案即99年訴字第1964號民事案件開庭時曾自承該該譯文確係其與被告間之對話等情，有譯文及民事案件之筆錄可佐（上訴卷160 至163 頁、上更一卷121 頁）。而經本院當庭播放結果，張勇仁亦稱確有像其之聲音（上更一卷262頁），則依現有事證，實難認孫美芬與張明同間確有買賣及移轉甲、乙屋所有權登記之真意。為此，被告稱張勇仁於96年10月間交付甲、乙屋權狀及孫美芬印章予被告等語，尚與常情無違，而難僅因上開二屋已移轉登記予孫美芬，就逕認被告前揭所述不實。綜據前揭各情，被告所稱：96年10月間張明同提供予相關甲、乙、丙屋權狀及張勇仁、張明同、孫美芬之印章，均係張勇仁於96年10月間所提供等語，尚非無據。
四、再查，張勇仁雖於96年10月間提供甲、乙、丙屋房地權狀，及張勇仁、張明同、孫美芬印章予被告林君奕。然：
㈠、酌以被告於偵查時稱：張勇仁說這些房地是他的，是張勇仁同意我設定。張勇仁當初拿權狀給我，就是要設定給我，後來張勇仁一直未還錢，我很擔心，我才去辦設定。孫美芬只是人頭，辦抵押時我未照會孫美芬（偵一卷51、52頁，偵二卷23、24頁）。及於原審時亦稱：我們之前借款都是支票作為取款方式，而以本票擔保，張勇仁拿資料給我後，就說他要去合庫辦貸款，要我慢點辦設定，我就等他，結果未貸下來，我申請謄本才發現他報權狀遺失；張勇仁跟我說有要去銀行貸款，請我稍後等他，不要去設定抵押，他說貸款下來還我錢等語（原審二卷182 、250 、251 頁，原審一卷12 9頁）。嗣於本院前審時仍稱：96年10月張勇仁拿資料來辦抵押設定，可是他說要拿去另一公司辦貸款，貸款下來就可以還我，也就不用設定了，我一直等，卻無下文，因此我才去聲請謄本，才發現報遺失。我一直等，我一直問張勇仁，張勇仁支吾不清，我發現孫美芬報遺失後，我有問張勇仁，張勇仁說他會處理，後來他給我的票又退票等語（上訴卷99至100 頁、169 至187 頁）。本次發回更審後，被告林君奕更再明確自承：我確未問過孫美芬、張明同是否同意設定抵押。張勇仁開立原定96年11月28日到期之支票，張勇仁要求我暫緩兌現，11月28日前後，我曾多次與張勇仁談過，他並未說合庫是否已拒絕或核准貸款，11月28日我有問張勇仁為何要去辦權狀遺失，我說如果合庫貸款沒下來，我就要送件，但他說再約時間再談，當日張勇仁未明確答應我在29日辦抵押，也不知我會在翌日送件等語（上更一卷51、50頁、
141 至143 頁）。為此，96年10月間張勇仁交付相關印章與權狀予被告時，雙方不僅未就抵押權之擔保金額、存續時期、確切標的、設定日期為較明確之約定，反而是明確要求被告不得擅自辦理抵押權登記。為此，本院當難認為被告可不再徵求張明同、張勇仁、孫美芬同意，就自行片面持相關文件辦理抵押權設定登記。
㈡、又張明同、孫美芬於96年11月16日、23日藉詞遺失申辦補發
甲、乙、丙屋權狀，被告既為專業代書又於11月28日聲明異議，當可知悉張明同、孫美芬實已無意將上開房屋設定抵押權予被告。何況，被告亦自承28日前後與張勇仁對談時，張勇仁仍要求約時間再談，而未同意其於翌日去辦抵押，甚至明確要求被告暫緩設定抵押。又申請辦理抵押權登記前，其亦未再徵得張明同、孫美芬同意（如前述），則被告顯未獲授權，自無權於11月29日擅自辦理系爭抵押權。
五、按刑法第210 條偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責（最高法院93年台上2258號、93年台上6311號判決意旨）。
是以無代理權或雖有代理權而逾越其權限，以本人之名義作成文書者，自不失其為偽造（最高法院84年台上3097號判決意旨）。又若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書（最高法院89年台上1085號判決意旨）。因此逾越所賦予之權限，而以本人（授予代理權之本人）名義作成文書時，就其逾越之部分，既無制作之權，自仍不失為偽造之行為。被告等卻未依協議辦理分割移轉登記，而擅自辦理持分移轉登記，並擴及非興建範圍內之土地，被告等所為既逾越授權之範圍，仍不得因上訴人等曾蓋章於申請文件上，即謂其非偽造之行為（最高法院74年度台上字第1091號判決意旨）。是以被告林君奕未經孫美芬同意及授權，擅自以孫美芬名義書立附表一編號１之委託書，持以請領戶籍謄本，當屬偽造私文書後持以行使無訛。至於96年10月間張勇仁雖交付權狀及印章予被告，並經被告事先蓋印於相關抵押權申請書等文件上，然當時雙方既已言明暫勿持以設定抵押，嗣被告亦因孫美芬、張明同申報權狀遺失而知悉渠等無意以系爭房地設定抵押權，張勇仁更曾明確要求被告暫緩設定（如前述），被告竟仍於11月29日填具相關文件後，持向新興地政事務所設定抵押，當已逾越當初之約定及授權範圍，亦屬偽造私文書後持以行使。稽諸上開說明，本案被告犯行，事證明確，應依法論科。
六、核被告林君奕所為係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第339 條第3 項、第2 項詐欺得利未遂罪。又被告於附表一編號１之委託書上偽造孫美芬署押，為偽造私文書之部分行為。又被告偽造私文書後復持以辦理抵押權設定登記、請領戶籍謄本，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行使上開偽造私文書，係為詐得抵押權設定之不法利益，屬一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯，從一重之行使偽造私文書罪處斷。又起訴之事實雖未敘及張明同之丙屋亦同為本次設定抵押權登記之標的物，及被告偽造孫美芬之委託書，於96年11月28日向新興戶政事務所請領孫美芬戶籍謄本之事實。然請領謄本既為用以辦理抵押權設定登記，被告又係就甲、乙、丙屋同時申請設定抵押權登記，上開事實當為起訴效力所及，得併予審理。
七、原審認被告林君奕罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟漏未認定被告於96年11月28日偽造孫美芬委託書，向新興戶政事務所請領戶籍謄本；及漏未認定丙屋亦為96年11月29日設定抵押權登記之標的；暨認96年11月29日申辦抵押權登記，所檢附之所有權狀、孫美芬戶籍謄本、印鑑證明，均係96年2 月7 日辦理所有權移轉登記後未返還而刻意留置於被告處，容有未恰。被告林君奕上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。
八、爰審酌被告林君奕從事不動產仲介及民間貸放業務，為保自身債權，竟利用前揭手段與方式辦理抵押權設定登記，所生未能完成抵押權設定登記，損害未進一步擴大，及其品性（參前案紀錄表）、犯罪後態度、生活狀況暨其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
九、沒收：
㈠、按盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第11
3 號判例參照）。是以附表一、二所示文書上蓋印之孫美芬、張明同、張勇仁印文，既係用渠等三人之真正印章所蓋印而成，自無庸諭知沒收。
㈡、又被告於96年11月28日申請孫美芬戶籍謄本時，所出具之委託書上「委託人欄」處雖有偽造之孫美芬署押1 枚。然該次申請時所填具之申請書及委託書正本，因逾保存年限，已依規定銷燬，業經新興戶政事務所函覆在卷（上更一卷198 之
1 頁），自無再依刑法第219條規定諭知沒收之必要。據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369 條、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第339 條第3 項、第2 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 洪慧敏附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────┐│附表一：96年11月28日為請領孫美芬戶籍謄本，而提出予新興戶政事││ 務之文件 │├──────────────────────────────┤│１、委託書：（上更一卷198之4頁） ││ ⑴、日期96年11月28日 ││ ⑵、內容略為：「因無法親自辦理下列手續，特委託林君奕辦理││ 。孫美芬部分現戶戶籍謄本 2 份」。 ││ ⑶、委託人欄；有孫美芬之印文，及偽造之孫美芬署押一枚。 ││ ⑷、受託人欄：有林君奕之署押及印文 。 │├──────────────────────────────┤│２、申請書：（上更一卷198之3頁） ││ ⑴、日期：96年11月28日 ││ ⑵、內容略為：請領孫美芬之部分現戶部分戶籍謄本。 ││ ⑶、申請人林君奕。 │├──────────────────────────────┤│備註： ││一、前揭２所示之申請書上既無孫美芬之署押及印文，應認性質上非││ 屬孫美芬之私文書。 │└──────────────────────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表二：96年11月29日為申辦甲、乙、丙屋（含基地）抵押權設定登記，││ 而提出予新興地政事務所之文件。 │├────────────────────────────────┤│１、土地登記申請書一張（上更一卷161、162頁） ││ ⑴、申請書上有張勇仁、張明同、孫美芬之印文。 │├────────────────────────────────┤│２、土地、建築改良物抵押權設定契約書一張（上更一卷163 至164 頁）││ ⑴、標的物：甲、乙、丙屋（含坐落之基地持分） ││ ⑵、有孫美芬、張勇仁之印文。 │├────────────────────────────────┤│３、95年10月3日核發之孫美芬印鑑證明（上更一卷165 頁） │├────────────────────────────────┤│４、孫美芬之戶籍謄本（上更一卷166 頁） ││ ⑴、即林君奕於96年11月28日以受託人身分向新興戶政事務所請領之││ 謄本。 │├────────────────────────────────┤│５、96年1月8日核發之張明同印鑑證明（上更一卷167 頁） │├────────────────────────────────┤│６、張明同身分證影本（上更一卷168 頁） ││ ⑴、加註有影本與正本相符，如有不實願負法律責任 ││ ⑵、有加蓋之張明同印文。 │├────────────────────────────────┤│７、林君奕身分證影本（上更一卷169 頁） ││ ⑴、加註有影本與正本相符，如有不實願負法律責任 ││ ⑵、有加蓋之林君奕印文。 │├────────────────────────────────┤│８、地政規費徵收收據（上更一卷170 頁） │├────────────────────────────────┤│９、張明同之土地所有權狀一張（上更一卷170之1 頁） ││ ⑴、地號2002號之持分（即丙屋坐落之基地持分的權狀） │├────────────────────────────────┤│10、孫美芬之土地所有權狀二張（上更一卷171、172 頁） ││ ⑴、地號2003號之持分（即甲、乙屋坐落之基地持分的權狀） ││ ⑵、發狀日期均為：96年2月7日 │├────────────────────────────────┤│11、張明同之建物所有權狀一張（上更一卷173 頁） ││ ⑴、建號16508號（即丙屋之權狀） │├────────────────────────────────┤│12、孫美芬之建物所有權狀二張（上更一卷174、175 頁） ││ ⑴、建號13192 、13196 號（即甲、乙屋權狀） ││ ⑵、發狀日期均為：96年2 月7 日 │├────────────────────────────────┤│備註： ││一、前揭６所示影本雖有加註「與正本相符，如有不實願負法律責任」等││ 文字，但因外觀上尚難認係張明同之表示，致尚難遽認係屬張明同之││ 私文書。 │└────────────────────────────────┘