臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1617號上 訴 人即 被 告 曾天福輔 佐 人 曾智惠上 訴 人即 被 告 蔡溪田輔 佐 人 蔡美娥上 訴 人即 被 告 蔡富雄上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
99 年 度訴字第698 號中華民國100年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18210 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾天福共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，共陸罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，各減為有期徒刑壹月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，共玖罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向國庫支付新台幣參拾萬元。
蔡溪田共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，共陸罪，各處有期徒刑壹月如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，各減為有期徒刑拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，共玖罪，各處有期徒刑壹月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向國庫支付新台幣貳拾萬元。
蔡富雄共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，共陸罪，各處有期徒刑壹月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，各減為有期徒刑拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，共玖罪，各處有期徒刑壹月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向國庫支付新台幣貳拾萬元。
事 實
一、曾天福於民國95至96年間為「勝財皇」號漁船（現已更名為大進滿2 號，惟下仍稱勝財皇號）船長，蔡富雄、蔡溪田為該漁船之船員，3 人共同基於未經主管機關許可，使船舶航行至大陸地區之犯意聯絡，由曾天福駕駛「勝財皇號」漁船，搭載蔡富雄、蔡溪田自高雄市蚵子寮漁港安檢所報關出港後，航行至屬於大陸地區管轄水域之廣東省大山市沙田村上川島附近靠岸共15次（各起航時間、返航時間、進入大陸地區時間、離開大陸地區時間、經緯度等，均詳如附表一所示），嗣經警調取該漁船航跡圖發現有異，始查知上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移情臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴事實部分：
㈠、起訴事實認上訴人等於起訴書載之附表一所示起返航時間進入大陸地區，惟該時間與原審向行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五岸巡大隊（下稱海巡署）所調取「勝財皇」號漁船於95年12月23日至97年5 月26日間實際進出港之查驗紀錄未合，原審於100 年2 月14日函詢臺灣高雄地方法院檢察署，經公訴人以補充理由書更正原起訴書附表一所示之起返航時間為出入港安檢時間，並於100 年7 月20日審判期日確認上訴人3 人實際進入大陸地區之時間、海域係以行政院農業委員會98年8 月17日漁二字第0981213578號函為準（見原審卷第134 、218 頁），依此起訴所認上訴人等起返航時間、進入大陸地區時間及海域，應已更正為本判決附表一所示（下簡稱附表一），合先敘明。又檢察官所更正被告各次起返航時間、進入大陸地區之時間，均相對應於原起訴書附表一所列各次之期間內，為原起訴之範圍效力所及，法院應就起訴、補充之理由書及當庭更正後被告如附表一所示進入大陸地區之事實予以審究，先此敘明。
㈡、起訴書認被告前往大陸地區之同時，自大陸地區私運進口白魚、肉魚、烏賊、小管等漁獲，交易時間、重量、金額如起訴書附表二所示，另涉懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準走私罪，惟起訴書附表二所列被告交易時間與起訴書附表一所載被告進入大陸地區起、返航時間未符，且其中部分漁獲重量、交易金額未達起訴書所認總重量逾1000公斤及完稅價格新臺幣（下同）10萬元，亦未載明實際交易之物品為何，致法院無從特定起訴事實所認被告涉犯準走私罪之時間、次數及違反管制物品之內容，經原審以前開100 年2 月14日號函詢臺灣高雄地方法院檢察署，公訴人以補充理由書更正，並於準備程序、審判程序當庭確認（見原審卷第131 頁21
8 頁），特定此部份之起訴事實為，以「勝財皇」號漁船名義於梓官區漁會魚市場之供應人明細表（原梓官鄉漁會業已更名為梓官區漁會）所載之交易所載之魚種、重量、交易金額，於96年4 月27日交易內容為附表一編號6 航次；於96年
5 月20日交易內容為附表一編號8 航次；於96年5 月28日交易內容為附表一編號9 航次；於96年9 月7 日、96年9 月8日、96年9 月9 日交易內容為附表一編號12航次；於96年9月19日交易內容為附表一編號13航次；於96年10月24日交易內容為附表一編號14航次至大陸地區所私運進口之管制物品（詳如本判決附表二至七所示），應可認定起訴事實認被告自大陸地區私運管制物品進口之行為，共為附表一編號6、8、9 、12、13、14共6 次。依此法院對於檢察官所起訴被告自大陸地區私運管制物品進口部分，應以補充理由書及當庭補充更正如附表二至七所示之內容為審判之範圍，亦予敘明。
二、證據能力部分：
㈠、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。查行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）所製作之「勝財皇」號於95年12月23日至97年5 月26日之航跡圖，係依漁業動力用油優惠油價標準之規定，漁船裝設航程紀錄器，利用衛星定位，將漁船位置及時間記錄，據以核算優惠用油量，此有漁業署100 年7 月12日漁二字第1001217922號函在卷可稽，足認航跡圖係為公務員為核算補助油量，基於職務上就漁船航行路線之事實所製作之紀錄文書，其內容並非涉及主觀之判斷或意見之記載，係屬於前開法條所稱紀錄文書之範疇，自具有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。本判決所引用之警詢筆錄等傳聞證據，當事人已同意做為証据，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視為當事人已同意援引作為證據，審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、上揭於附表一所示之時間共同未經許可駕駛船舶進入大陸地區之事實，業據上訴人即被告曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人於本院審理時均坦承認罪不諱，且查：
（一）上訴人曾天福為「勝財皇號」漁船船長，上訴人蔡富雄、蔡溪田為該漁船之船員，上訴人曾天福曾駕駛「勝財皇號」漁船搭載被告蔡富雄、蔡溪田自高雄市蚵子寮漁港安檢所報關出港後，航行至屬於中國大陸地區管轄水域之廣東省大山市沙田村上川島附近共15次（各起航時間、返航時間、進入大陸地區時間、離開大陸地區時間、經緯度等，均詳如附表一所示），業據上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人於警詢、偵查、原審準備程序及本院審理時坦認不諱（見警卷第3 、6 、9 頁，偵卷第6 、7 頁，原審審訴卷第30頁、本院卷90至91頁），復有漁業署98年8 月17日漁二字第0981213578號函所附之航跡圖及補充說明、船員職務異動登記證2 紙、海巡署99年11月3 日南五二字第0990034224號函所附之進出港檢查記錄表及船員名單、漁業署99年11月15日漁二字第0991229125號函所附之勝財皇號漁業執照、漁船船員清冊（見警卷第41、43頁，偵卷第17至29頁，見原審卷第16至75頁）在卷可稽，此部分事實已堪予認定。
（二）上開海巡署對於附表一編號3 之航次，所載之船員名單雖僅載有蔡溪田，然由該次之檢查紀錄表所示（見原審卷第
24、25頁），進出港船載人數均為3 人，且上訴人3 人於原審亦稱：附表一所示之航程，均為我們3 人一同出海，單純1 人無法駕駛等語（見原審卷第277 頁），足見該次船員名單應係單純漏載上訴人曾天福、蔡富雄2 人，此仍不足影響前開之認定。
（三）「勝財皇」號漁船如附表一所示之15航次，各於不同月份及季節出海，然航程皆相似，為自高雄市蚵子寮漁港啟航後，以幾近直線航路，略於啟航後2 日抵達大陸地區廣東省沙田村上川島邊靠岸，嗣離開大陸地區後約2 日再行返航，此觀諸前開漁業署航跡圖至明。而海象、洋流、魚種、魚群迴流路線，受不同季節天候影響而產生變化，致作業漁場亦因此隨時間、季節改變，倘漁船係逐魚群而航行，其作業路線，自無如此固定之可能；上訴人曾天福自承已捕魚50多年，如出海均找共同被告蔡溪田、蔡富雄一同出海等語（見原審卷第273 頁），上訴人蔡富雄、蔡溪田亦供承須渠等協助被告曾天福一同出海等語（見原審卷第
277 頁），參以前開卷附船員職務異動登記證、漁船船員清冊亦可知渠等3 人係有經驗之船員，對於海象及行駛路線應有相當程度之了解，於15次均以此固定路線，幾近直達航行至大陸地區，自應知之甚稔。又上訴人3 人於警詢、偵查中均自承知悉航程終點係抵達大陸地區之小島等語（見警卷第3 、6 、9 頁，偵卷第6 至8 頁），顯見上訴人3 人於啟航前已知悉欲前往大陸地區至為明顯，又上訴人3 人航向大陸地區之島嶼靠岸，達15次之多，益徵其3人有前往大陸地區之故意。
綜上所述，因上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人於本院審理時已坦承認罪不諱，復有航跡圖可証，足見上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人之自白核與事實相符，事證明確，上訴人3 人之犯行均堪以認定。
二、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項規定，違反同條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，固不包含船舶之船員，但如與具有該犯罪主體身分之船舶所人或船長有共同之犯意聯絡並著手實行，仍共犯該條之罪。查上訴人曾天福雖為勝財皇號漁船之船長，然該船舶非1 人可航行，需上訴人蔡富雄、蔡溪田加以協助始得進入大陸地區，業據上訴人3 人陳明在卷（見原審卷第277 頁），上訴人蔡富雄、蔡溪田雖無類同船長身分，惟明知「勝財皇」號漁船船長即上訴人曾天福欲前往大陸地區，如前所述，仍協助其駕駛該船舶出海，則依刑法第31條第1 項之規定，應仍以正犯論。核上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人如附表一所示共15次以船舶航行至大陸地區之行為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，應依同條例第80條第1 項未經許可航行至大陸地區罪處罰。上訴人蔡富雄、蔡溪田雖不具船長之身分，惟其等與具該身分之共同被告曾天福就上開15罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人所犯前開15罪間，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。又上訴人蔡富雄、蔡溪田雖共同犯上開15罪，然並未具有船長之身分，應依刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人於本院審理時已坦白認罪不諱，原審以其否認犯罪審酌，因審酌條件已變更，原判決未及審酌，自有未洽。上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人以其已自白認罪，上訴請求從輕量刑，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人係漁民，知識程度不高，為生計才到駕駛漁船大陸海域捕漁，其等行為並無證據證明已實質造成具體損害，上訴人曾天福為船長，上訴人蔡富雄、蔡溪田為船員之身分，3 人係趁出海捕魚之機順道前往，嗣後已坦承認錯等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並均諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。又上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人如附表一編號1 至6 所示未經許可航行至大陸地區之犯行，共6 罪，犯罪時間（進入大陸地區即既遂，故以進入大陸地區時間為犯罪時間之認定）均在96年4月24日減刑基準日以前，所犯之罪核與中華民國九十六年罪犯條例第2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，各減其宣告刑2 分之1 ，並與附表一編號7 至15不應減刑之罪，依刑法第51條第5 款定其應執行刑為上訴人曾天福有期徒刑10月，上訴人蔡富雄、蔡溪田各有期徒刑7 月，並均諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。
四、公訴意旨另以：被告曾天福、蔡富雄、蔡溪田明知附表二至七所示之漁獲依海關緝獲時之完稅價格計算超過10萬元或其總重量超過1000公斤，為行政院92年10月23日公告「管制物品項目及數額丙項第5 款規定管制進口之物品，竟共同基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，分別於附表一編號6 、8 、9 、12、13、14航行時，進入大陸地區廣東省大山市沙田村上川島購買白魚、肉魚、烏賊、小管等管制進口物品後，嗣返抵中華民國領域內之高雄市梓官區蚵子寮漁港，共同私運逾公告數額之管制物品進口6 次（起航時間、返航時間詳如附表一編號6 、8 、9 、12、13、14，各航次所進口之物品、數量，詳如附表二至七所示），因認被告曾天福、蔡富雄、蔡溪田涉犯懲治走私條例第12條、第
2 條準走私罪嫌。
（一）訊據上訴人曾天福、蔡溪田固坦承曾向大陸地區漁船購買少量漁獲，惟與被告蔡富雄均堅詞否認有何準走私之犯行，被告曾天福辯稱：於梓官區漁會所交易之漁獲，部分為他人借「勝財皇」號漁船名義所販售，並非為我們所捕獲等語；被告蔡溪田、蔡富雄則辯稱：我僅為船員，沒有違法走私等語。
（二）按懲治走私條例第2 條之規定係以「私運『管制』物品進口、出口逾公告數額」為犯罪之構成要件，故必以行為人所私運進、出口之物品屬政府列為管制進出口之物品，始有本條之適用。次按一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤者，為管制進口物品，行政院於97年2月27日公告修正前之「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定明確。換言之，符合①一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲；②上開漁獲之原產地為大陸地區；③未經主管機關公告准許輸入；④完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤4 要件時，即為修正前「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所謂之「管制進口物品」。又按臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法之主管機關為經濟部，其業務由經濟部國際貿易局（下稱國貿局）辦理之；而大陸地區物品，除主管機關公告准許許可輸入項目及其條件之物品及符合臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法第7 條第1 項各款規定外，不得輸入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法第3 條、第7 條第1 項第
1 款分別定有明文。是以如主管機關經濟部公告准許輸入之大陸地區物品，即非前開規定之管制物品。
（三）經查；附表二至七所示之漁獲，係以「勝財皇」號漁船名義在高雄市梓官區漁會交易之魚種及重量（各次期日交易之物品、重量分別詳如附表二至七所示），有梓官鄉漁會魚市場之供應人明細表在卷可稽（見原審審訴卷第69至13
6 頁、警卷第44至112 頁）；依其物品品名及稅則號別，僅有黑鯧、瓜魚屬於管制物品，小卷則須為經調製或保藏之魷魚始為經濟部所列大陸地區未准許輸入之物品，此有經濟部國際貿易局99年3 月3 日貿服字第09970046570 號函及所附之查覆相關漁獲清單、財政部100 年4 月29日台財關字第10000169040 號函（見原審審訴卷第48至65頁，原審訴字卷第142 頁）在卷可憑，均堪認定。依前開附表二至七所示漁獲重量觀之，其中僅有起訴事實所載被告分別於附表一編號13、14輸入如附表六、七所列之「小卷」，超過1000公斤。若以完稅價格觀之，依卷附之財政部高雄關稅局99年2 月11日高普緝字第0991003134號函所附物品完稅價格黑鯧每公斤37元、瓜魚每公斤21元、小卷每公斤30元計算及前開供應人明細表所示（見本院審卷第46、
47、69至136 頁，警卷第44至112 頁），附表二所示之黑鯧完稅價格為12650 元（341.9 ×37＝12650 ，元以下四捨五入），實際交易價格為46775 元；附表三所示之瓜魚、黑鯧完稅價格合計為9920元（29.6×21＋232.4 ×37＝
621.6 ＋8598.8＝9220，元以下四捨五入），實際交易價額合計為29827 元（3523＋26304 ＝29827 ）；附表四所示瓜魚、黑鯧完稅價格合計為4977元（6.7 ×21＋130.7×37＝140.7 ＋4835.9＝4977，元以下四捨五入），實際交易價額合計為17025 元（710 ＋16315 ＝17025 ）；附表五所示黑鯧、小卷、瓜魚完稅價格分別為59元、93元、25元（元以下四捨五入），合計為177 元，實際交易價額分別為248 元、558 元、175 元，合計為981 元；附表六所示之小卷，完稅價格為295350元（9845×30＝295350），實際交易價格為671510元；附表七所示之小卷，完稅價格為295350元（12240 ×30＝367200），實際交易價格為841665元，故亦僅有起訴事實所以「勝財皇」號漁船，分別於附表一編號13、14輸入販售如附表六、七所列之「小卷」完稅價格超過10萬元。準此，起訴事實所認附表二至五所示之未准許自大陸輸入之物品，因未符合「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規定完稅價格超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤之規定，非屬管制進口物品，自無懲治走私條例第2 條之適用，故應僅就起訴事實附表六、七所示小卷審究是否屬被告於附表一編號13 、14 航次所進口之管制進口物品。查：1 、起訴書雖認「勝財皇」號漁船，於梓官區漁會所交易附表六、七所示之「小卷」為大陸地區未經許可輸入物品，然綜觀全卷，並無是否為調製或保藏魷魚之相關證據，則該小卷是否為經濟部所禁止輸入之大陸地區物品，已非無疑。2 、公訴意旨固認附表二至七所示均係「勝財皇」號漁船交易之漁獲乙節，惟觀諸梓官區漁會99年5 月10日0000000000號函所附之交易所得及領款明細所示（見審卷第69頁），各次漁獲之領款人為蔡政利、蔡豐穗及東寶冷凍股份有限公司，故上開漁獲是否確為「勝財皇」號漁船進口之漁獲，亦屬有疑。又查，梓官區漁會以「勝財皇」號漁船名義交易之漁獲，並非均為「勝財皇」號漁船所捕獲或進口之漁獲乙情，業據證人即附表二至五所示交易實際領款人蔡政利證稱：係受被告曾天福委託賣魚，但並非所有漁獲均為被告所捕獲，有時候我會自己去買魚回來到梓官區漁會拍賣，拍賣的時候就會用勝財皇號的名義，因為一定要用船舶之名義才能在梓官區漁會賣魚，我印象中還有他人借用「勝財皇」號漁船之名義販售漁獲等語（見原審訴字卷209 至212 頁）；證人蔡豐穗證稱：我是受僱於證人蔡政利於梓官區漁會賣魚，漁獲來源及與被告接洽，均係由證人蔡豐穗負責等語（見207 、208 頁）；證人即附表六、七所示交易實際領款人東寶冷凍股份有限公司（下稱東寶公司）負責人劉秋森結證：我的漁貨會到梓官區漁會拍賣，漁貨必須符合漁民資格才能在梓官區漁會販售，因我不是漁民，故以「勝財皇」號漁船名義去賣，拍賣後再去領款等語（見本院卷第215 頁），核與被告曾天福所辯係有他人借「勝財皇」號船名拍賣漁獲等語相符，足見上訴人等所辯附表二至七交易漁獲並非均為其進口，自屬非虛。3 、又漁船進港須經海巡署進行安全檢查，由安檢人員先行詢問船長捕撈漁獲數量後，通報執行船舶監卸人員；另船舶於碼頭實施卸貨時，安檢人員將實施全程監卸，惟因漁獲存放冰桶，故當船舶卸貨完畢，安檢執行人員僅以漁獲重量客觀判斷乙情，有海巡署100 年1 月1 日南五二字第0990035099號函在卷可稽（見原審訴字卷第94頁），足見勝財皇號漁船如進港，其船載之漁獲物品，均經海巡人員為檢查並監卸以此核對申報物品之正確性，此亦經被告所肯認屬實（見原審訴字卷第276 頁），故「勝財皇」號進港之漁獲應以海巡安檢人員查驗之漁獲，較為實在。然經原審依職權調取勝財皇號於附表一編號13、14航次在海巡署蚵子寮安檢進港之漁獲（貨）清單（見原審訴字卷第54、57頁），於附表一編號13航次，漁獲內容為肉魚200 公斤、白口魚40
0 公斤、白帶300 公斤；於附表一編號14航次，漁獲內容為螃蟹100 公斤、小卷200 公斤、紅魚100 公斤、白鯧20
0 公斤，與前開梓官區漁會交易內容如附表六、七所示僅為小卷，且重量高達10公噸迥異。又如附表六、七之小卷確為被告所捕獲，以該小卷重量達10公噸及其體積，海巡人員於安檢、監卸時應可輕易察覺，益徵證人劉秋森所證，附表六、七於梓官區漁會登記所交易之漁貨，係由劉秋森借用「勝財皇」號漁船名義拍賣甚明。至證人劉秋森雖於偵查中證述：並無借用「勝財皇」號漁船交易魚貨，是在市場向「勝財皇」號漁船購買漁獲回冷凍加工廠加工後出售等語（見偵卷第34頁），然與前開事證未合，已非無疑。且如東寶公司係單純向「勝財皇」號漁船購買漁獲，自無法領取拍賣漁獲價金；此外，參酌證人劉秋森於本院證稱：因當初沒有像審判程序這樣詢問，所以不是很清楚等語（見原審訴字卷第215 頁），可見證人於偵查中所證係因對檢察官之訊問內容有所誤會，難以作為對被告不利之證據。從而，附表六、七所載之之「小卷」既其中部分係由東寶公司以「勝財皇」號漁船名義所販售，又無證據可證明被告私運管制進口之小卷數量為何，是否超過1000公斤或完稅價格超過10萬元，且該小卷是否為調製或保藏之魷魚而為未准許輸入之大陸物品，亦有疑義，故難以附表六、七梓官區漁會之「勝財皇」號漁船拍賣下之交易重量、金額，即得認定係為被告私運進口之管制物品。4 、上訴人3 人雖於警詢時自白渠等於附表一所示航程前往大陸地區，每次均購買40至50萬元之漁獲云云。然走私為政府所嚴加查緝，如向大陸地區購買漁獲走私進口，必因有利可圖，始挺而走險，然以附表二至四漁獲交易觀之，於可能有他人借名拍賣之情形下，實際交易金額低於20萬元，此有前開梓官區漁會魚市場之供應人明細表可稽，則上訴人等所販出之漁獲金額，反較其所供陳出資購買金額為低，此顯與常理未合，故被告前揭供述，難以採信。又無證據可證明上訴人等購買或進口之物品已達管制物品之程度，故不足單以上訴人等前揭不利於己且有瑕疵之供述，遽爾作為上訴人等涉有準走私行為之事實認定。5 、依原審所調取之海巡署蚵子寮安檢所進港之漁獲（貨）清單，「勝財皇」號漁船於附表一編號6 、8 、9 、12至14航次進港查驗、監卸之漁獲，依經濟部國際貿易局99年3 月3日貿服字第09970046570 號函及所附之查覆相關漁獲清單、財政部100 年4 月29日台財關字第10000169040 號函、經濟部國際貿易局100 年7 月22日貿服字第10000097930號函所附之貨品號列及規定資料（見原審審訴卷第48至65頁，原審訴字卷第142 、228 至252 頁），僅有於附表一編號12航次進口之小卷30公斤；附表一編號14航次進口之小卷200 公斤，如為經調製或保藏之魷魚始為經濟部所列大陸地區未准許輸入之物品，然並無證據顯示前開小卷為經調製或保藏之魷魚，且依前開政部高雄關稅局99年2 月11日高普緝字第0991003134號函所附物品完稅價格小卷每公斤30元計算，其價格僅分別為900 元及6000元（30×30＝900 ，200 ×30＝6000），重量皆未超過1000公斤，完稅價格亦未逾10萬元，不符合叁所示管制物品項目及其數額」丙項第5 款所謂之「管制進口物品」之要件，益難認上訴人等有準走私之犯行。
綜上所述，因上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人並非走私進港時被當場查獲，又依現存卷證資料，亦查無其他積極證據，足證上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田有何公訴意旨所指準走私之犯行，原應對被告為有利之認定，為無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪之未經許可航行至大陸地區之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
五、查上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人於95年間雖曾犯懲治走私條例之罪，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑8 月、4 月、4 月，緩刑4 年、3 年、3 年，惟其等緩刑已於10
0 年5 月27日、99年2 月12日期滿未被撤銷，與未曾受有期徒刑以上刑之宣告同，此有臺灣高等法院刑案資料查註記錄表可稽，上訴人曾天福、蔡富雄、蔡溪田3 人嗣後已坦承認錯，且年紀已高，不再出海捕漁，其等經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，惟上訴人曾天福應向國庫支付新台幣30萬元，上訴人蔡富雄、蔡溪田各應向國庫支付新台幣20萬元、20萬元，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第41條第1 項、第8 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2項第4 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
書記官 齊椿華附表一┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│編號│起航時間 │返航時間 │進入大陸地區│離開大陸地區│進入大陸地區位││ │ │ │時間 │時間 │置 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│1 │96年2 月10日│96年3 月11日│96年2 月26日│97年3 月7 日│東經112 度45分││ │23時20分 │17時20分 │上午7時30分 │22時19分 │北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│2 │96年3 月15日│3 月22日21 │96年3 月17日│96年3 月20日│東經112度45分 ││ │14時10分 │時10分 │上午7時56分 │22時40分 │北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│3 │96年3 月24日│96年3 月30日│96年3 月26日│96年3 月28日│東經112度45分 ││ │14時10分 │0時50分 │上午8時42分 │上午6時54分 │北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│4 │96年4 月1 日│96年4 月8 日│96年4 月3 日│96年4 月6 日│東經112度45分 ││ │14時 │20時10分 │上午8時27分 │22時8 分 │北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│5 │96年4 月11日│96年4 月18日│96年4 月13日│96年4 月16日│東經112度45分 ││ │14時10分 │16時50分 │12時41分 │22時7 分 │北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│6 │96年4 月20日│96年4 月27日│96年4 月22日│96年4 月25日│東經112度45分 ││ │14時20分 │凌晨5 時50分│上午8時57分 │上午10時14分│北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│7 │96年4 月29日│96年5 月7 日│96年5 月1 日│96年5 月6 日│東經112度45分 ││ │14時 │22時54分 │上午7時41分 │凌晨4 時58分│北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│8 │96年5 月12日│96年5 月19日│96年5 月14日│96年5 月18日│東經112度45分 ││ │14時10分 │20時10分 │15時17分 │凌晨4 時1 分│北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│9 │96年5 月22日│96年5 月28日│96年5 月24日│96年5 月26日│東經112度45分 ││ │14時10分 │13時40分 │上午8時49分 │22時3 分 │北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│10 │96年8 月4 日│96年8 月11日│96年8 月6 日│96年8 月8 日│東經112度45分 ││ │14時 │凌晨3時 │上午9時39分 │18時29分 │北緯21度36分 ││ │ │ ├──────┼──────┼───────┤│ │ │ │96年8 月8 日│96年8 月9 日│東經112 度46分││ │ │ │19時44分 │上午9時15分 │北緯21度43分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│11 │96年8 月20日│96年8 月29日│96年8 月22日│96年8 月27日│東經112度45分 ││ │13時50分 │凌晨4 時40分│12時14分 │上午8時6分 │北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│12 │96年9 月2 日│96年9 月7 日│96年9 月4 日│96年9 月5 日│東經112度45分 ││ │上午11時10分│凌晨5 時11分│上午6時26分 │上午9時44分 │北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│13 │96年9 月11日│96年9 月18日│96年9 月13日│96年9 月17日│東經112度45分 ││ │12時 │23時17分 │凌晨5 時2 分│凌晨4 時32分│北緯21度36分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│14 │96年9 月23日│96年10月24日│96年9 月25日│96年10月22日│東經112度45分 ││ │12時50 分 │凌晨3 時40分│上午6時32分 │上午8時6分 │北緯21度37 分 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│15 │97年2 月20日│97年4 月1 日│97年2 月22日│無（因缺乏該│東經112 度15分││ │13時55 分 │上午6時40分 │上午7時18分 │航次之VDR 航│北緯21度37 分 ││ │ │ │ │程紀錄圖） │ ││ │ │ ├──────┼──────┼───────┤│ │ │ │97年3 月30日│無（因缺乏該│東經112 度15分││ │ │ │凌晨1 時10分│航次之VDR 紀│北緯21度36分 ││ │ │ │ │錄圖） │ │└──┴──────┴──────┴──────┴──────┴───────┘附表二（附表一編號6 航次，於梓官區漁會交易日期為96年4 月27日）┌──┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│物品 │重量（kg）│稅則號別 │是否為管制物 │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│1 │土魠 │46.5 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│2 │鮸魚 │17 │同上 │准許進口（F01 、││ │ │ │ │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│3 │紅魚 │472.6 │0303.79.99.99-4 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│4 │白鯧 │5.3 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01） ││ │ │ │0303.79.99.52-9 │ ││ │ │ │（98年8月1日前）│ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│5 │黑鯧 │341.9 │0302.69.92.10-0 │大陸物品不准輸入││ │ │ │0303.79.92.10-7 │（MW0） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│6 │白口 │75.1 │0303.79.99.99-4 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│7 │白帶 │233.8 │同上 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│8 │花身 │2.1 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│9 │其他魚類│208.2 │ │ ││ │（雜魚）│ │ │ │└──┴────┴─────┴────────┴────────┘附表三（附表一編號8 航次，於梓官區漁會交易日期為96年5 月20日）┌──┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│物品 │重量（kg）│稅則號別 │是否為管制物 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│1 │土魠 │199 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│2 │瓜魚 │29.6 │0303.69.92.90-3 │大陸物品不准輸入││ │ │ │0303.79.92.90-0 │（MW0) ││ │ │ │0904.29.49.00-9 │ ││ │ │ │1604.19.20.00-3 │ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│3 │白帶 │181 │0303.79.99.99-4 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│4 │黑鯧 │232.4 │0302.69.92.10-0 │大陸物品不准輸入││ │ │ │0303.79.92.10-7 │（MW0） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│5 │白口 │253.2 │0303.79.99.99-4 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│6 │加薯 │3.7 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│7 │花身 │3.2 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│8 │其他魚類│189.4 │ │ ││ │（雜魚）│ │ │ │└──┴────┴─────┴────────┴────────┘附表四（附表一編號9 航次，於梓官鄉區會交易日期為96年5 月28日）┌──┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│魚種 │重量（kg）│稅則號別 │是否為管制物 │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│1 │土魠 │713.7 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│2 │白鯧 │86.7 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01） ││ │ │ │0303.79.99.52-9 │ ││ │ │ │（98年8月1日前）│ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│3 │黑鯧 │130.7 │0302.69.92.10-0 │大陸物品不准輸入││ │ │ │0303.79.92.10-7 │（MW0） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│4 │白帶 │168.8 │0303.79.99.99-4 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│5 │紅魚 │112.8 │0303.79.99.99-4 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│6 │花身 │3.1 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│7 │瓜魚 │6.7 │0303.69.92.90-3 │大陸物品不准輸入││ │ │ │0303.79.92.90-0 │（MW0） ││ │ │ │0904.29.49.00-9 │ ││ │ │ │1604.19.20.00-3 │ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│8 │三牙 │3.5 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│9 │龍舌 │3.9 │0302.23.00.00-8 │准許進口（F01） ││ │ │ │0303.33.00.00-5 │ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│10 │其他魚類│42.2 │ │ ││ │（雜魚）│ │ │ │└──┴────┴─────┴────────┴────────┘附表五（附表一編號12航次）┌───────────────────────────────┐│下列物品於梓官區漁會交易日期為96年9月7日 │├──┬────┬─────┬────────┬────────┤│編號│物品 │重量（kg）│稅則號別 │是否為管制物 │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│1 │土魠 │234.3 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│2 │白鯧 │326.8 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01） ││ │ │ │0303.79.99.52-9 │ ││ │ │ │（98年8月1日前）│ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│3 │白帶 │21.4 │0303.79.99.99-4 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│4 │馬加 │123.7 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│5 │西刀 │64.5 │同上 │准許進口（F01、 ││ │ │ │ │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│6 │石斑魚 │5.1 │0301.99.29.41-6 │准許進口（F01 、││ │ │ │0302.69.99.92-4 │B01） ││ │ │ │0303.79.99.99-4 │ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│7 │中蝦 │47 │0306 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│8 │其他魚類│893.6 │ │ ││ │（雜魚）│ │ │ │├──┴────┴─────┴────────┴────────┤│下列物品於梓官區漁會交易日期為96年9月8日 │├──┬────┬─────┬────────┬────────┤│9 │土魠 │ 608.7 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│10 │其他魚類│ 109.5 │ │ ││ │（雜魚）│ │ │ │├──┴────┴─────┴────────┴────────┤│下列物品於梓官區漁會交易日期為96年9月9日 │├──┬────┬─────┬────────┬────────┤│11 │土魠 │ 154.4 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│12 │白鯧 │ 144.5 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01） ││ │ │ │0303.79.99.52-9 │ ││ │ │ │（98年8月1日前）│ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│13 │白帶 │ 14.7 │0303.79.99.99-4 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│14 │馬加 │ 21.1 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│15 │三牙 │ 3.8 │0302.69.99.92-4 │准許進口（F01 、││ │ │ │0303.79.99.99-4 │B01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│16 │黑鯧 │ 1.6 │0302.69.92.10-0 │大陸物品不准輸入││ │ │ │0303.79.92.10-7 │（MW0） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│17 │小卷 │ 3.1 │0307.41.20.00-7 │准許進口（F01 ）││ │ │ │0307.49.12.00-9 │，惟已調製或保藏││ │ │ │0307.49.22.10-5 │之魷魚不得進口（││ │ │ │0307.49.22.20-3 │MW0） ││ │ │ │1605.90.50.10-5 │ ││ │ │ │1605.90.50.90-8 │ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│18 │瓜魚 │ 3.5 │0303.69.92.90-3 │大陸物品不准輸入││ │ │ │0303.79.92.90-0 │（MW0） ││ │ │ │0904.29.49.00-9 │ ││ │ │ │1604.19.20.00-3 │ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│19 │午魚 │ 3.7 │0302.69.99.92 │准許進口（F01 ）││ │ │ │0303.79.99.99-4 │ │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│20 │白口 │ 9 │0303.79.99.99-4 │准許進口（F01） │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│21 │其他魚類│ 261.9 │ │ ││ │（雜魚）│ │ │ │└──┴────┴─────┴────────┴────────┘附表六（附表一編號13航次，於梓官區漁會交易日期為96年9 月19日）┌──┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│物品 │重量（kg）│稅則號別 │是否為管制物 │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│1 │小卷 │ 9845 │0307.41.20.00-7 │准許進口（F01 ）││ │ │ │0307.49.12.00-9 │，惟已調製或保藏││ │ │ │0307.49.22.10-5 │之魷魚不得進口（││ │ │ │0307.49.22.20-3 │MW0） ││ │ │ │1605.90.50.10-5 │ ││ │ │ │1605.90.50.90-8 │ │└──┴────┴─────┴────────┴────────┘附表七（附表一編號14航次，於梓官區漁會交易日期為96年10月24日）┌──┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│物品 │重量（kg）│稅則號別 │是否為管制物 │├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│1 │小卷 │ 12240 │0307.41.20.00-7 │准許進口（F01 ）││ │ │ │0307.49.12.00-9 │，惟已調製或保藏││ │ │ │0307.49.22.10-5 │之魷魚不得進口（││ │ │ │0307.49.22.20-3 │MW0） ││ │ │ │1605.90.50.10-5 │ ││ │ │ │1605.90.50.90-8 │ │└──┴────┴─────┴────────┴────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條（航行大陸地區之許可）中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條（罰則）中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 28 條規定或違反第 28 條之
1 第 1 項規定或臺灣地區人民違反第 28 條之 1 第 2 項規定者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 百萬元以上 1 千 5 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第 7 條之規定，對於第 1 項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。
第 1 項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。