臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1677號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李水成選任辯護人 王建宏律師被 告 林德福選任辯護人 何曜男律師被 告 李高祥選任辯護人 陳麗珍律師被 告 洪萬隆選任辯護人 楊靖儀律師
陳裕文律師朱淑娟律師被 告 涂燕諒選任辯護人 葉武侯律師被 告 張淑麗選任辯護人 湯瑞科律師上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第65號中華民國100 年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第2966、4860、64
76、7670號、99年度偵字第7291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李水成係達成企業社之負責人及大佶營造有限公司總經理。緣行政院體育委員會（以下簡稱體委會）秘書李靜慧於民國（下同）91年底，先向主任委員林德福提出欲在屏東縣東港鎮大鵬灣營區設置「水上飛機」之構想，以配合推廣「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，經獲首肯後，並於92年2 月20日幕僚會議作成爭取建置地標「水上飛機」等決議事項。
嗣李靜慧及體委會相關人員於同年3 月底主動找屏東縣政府合辦上開活動，經雙方協調，決定由體委會負責補助活動經費，並交由屏東縣政府捐助成立之屏東縣文化基金會（以下簡稱文化基金會）執行辦理，且指定應於92年7 月11日前完工。嗣屏東縣政府文化局課員兼基金會人員張淑麗簽請核准後，由屏東縣政府發包中心採限制性招標及以統包方式發包，並得僅找一家廠商議價後即行決標，且將其該工程之設計及營造統由一家廠商承包，屏東縣政府原尋李靜慧之推薦，擬將該工程發包予李水成之達成企業社，但因其不具建築師資格，不符投標條件，屏東縣政府遂再因李靜慧之推薦，於同年4 月24日由該府之發包中心改發函通知「文毓義建築師事務所」派員於25日至發包中心參加投標，但因文毓義為建築師，並非營造業，無法施作工程，李水成遂與文毓義達成合夥承攬該工程之合意，約定由文毓義負責設計及結構審核，李水成負責施作後，即由李水成向文毓義拿取文毓義建築師事務所之大小章，並於同年4 月25日持之前往發包中心投標，因僅其一家參標，由李水成用「文毓義建築師事務所」之名義，以「底價減1 萬元之金額」即3999萬元標得「水上飛機」設置工程，雙方約定工程期限為92年7 月5 日，嗣雙方再合意延展至同年7 月29日前完成，並追加工程款325 萬
5 千元，合計「水上飛機」設置工程款總金額為4321萬5 千元。
二、李水成於92年7 月29日工程期限屆至時，實際上尚有部分工程並未完成，仍依該合約第15條申報履約完成，經負責之林兆群建築師於92年8 月14日前往現場勘驗，發現該工程尚在進行，且尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等缺失，無法使用，且仍在繼續施工中，實際上仍有瑕疵，而不予認可，迄92年12月24日，由屏東縣政府文化局指派負責本件工程之監工及驗收相關作業之林冠宇正式進行驗收，仍發現該項工程仍有多項缺失，無法完成驗收。直至93年2 月23日林冠宇發函依契約完工後之規定，定期命李水成於93年2 月27日前改善，93年3 月2 日李水成正式陳報改善完成並完工並經林冠宇於同月30日勘驗通過。李水成已明知該工程係於93年3 月30日始經勘驗通過而完工，其完工日期為93年3 月30日。而依屏東縣政府及文化基金會之規定，上開工程之承包商即建築師文毓義（未經起訴）有向文化基金會製作工程竣工報告表（以下簡稱竣工報告）及陳報之義務，而該工程之「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施─水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」（以下簡稱驗收證明書）、「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程驗收紀錄（以下簡稱驗收紀錄），依文化基金會之規定則應由驗收人員林冠宇（原名林皇名，於99年7 月7 日更名，其涉嫌違反貪污治罪條例部分已經判決無罪確定，業務登載不實部分未經起訴）製作並陳報。詎李水成、文毓義、林冠宇均明知本件工程並未依上開契約之期限於92年7 月29日前完工，而有逾期情形，並應依約課罰違約金，但林冠宇屆完工期限應驗收時，為免文毓義、李水成遭依約課處違約金，遂與李水成、文毓義共同基於業務登載不實及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由林冠宇將上開竣工報告、工程驗收紀錄及工程結算驗收證明書等三份文件交付李水成，李水成明知其與文毓義並未依約於92年7 月29日完工、竣工或完成履約，而有違約情事，竟於93年3 月30日完成驗收後1 個月，在宜蘭縣某處囑不知情之員工張靜宜依其指示繕打，於驗收證明書上，對於「預定竣工日期」、「實際竣工日期」均記載為「92年7 月29日」、「履約逾期天數」、「應計違約金天數」及「逾期違約金」均記載「無」等不實記載，於工程驗收記錄記載「完成履約日期：92年7 月29日」，又於「竣工報告表」上記載「實際竣工日期：92年7 月29日」，並對於「逾期日數」及「逾期罰款金額」均記載「無」，而文毓義為本件工程之承包廠商，依約有向基金會製作上開竣工報告之義務，竟基於與李水成共同為不實登載之犯意聯絡，將竣工報告交給李水成為不實登載在先，又於李水成製作完成上開竣工紀錄後，為免遭文化基金會課處違約金，仍承上開與李水成共同為業務登載不實及行使該登載不實文書之犯意聯絡，在其上簽名並用印，再交給林冠宇，其三人再共同基於行使該三份登載不實文書之犯意聯絡，由林冠宇一次持該三份文書向文化基金會行使，足以生損害於文化基金會對於該工程驗收業務之正確性。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分（李水成部分）：
壹、有關證據能力之論述：
一、被告李水成於調查、偵訊及原審審理中（含原審法院96年度訴字第542 號及本案）供述之證據能力：被告上開供述均係出於其自由意志，並未受調查人員任何不當之訊問，已經其當庭陳明，並同意該供述具證據能力，故其此部分供述自應具有證據能力。
二、被告以外之人（證人、共犯）於調查、偵查中供述及傳聞證據之證據能力：
㈠證人張淑麗已於原審法院審理中結證，證人林兆群、梁守誠
、（共犯）文毓義前於原審法院96年度訴字第542 號案審判期日亦到庭結證，故渠等之證詞自均屬具結後，審理中於法官前之陳述，當然已取得作為證據之資格，自有證據能力，被告及辯護人亦未請求詰問，自已保障其詰問權之行使。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查證人林兆群於偵查中之證詞，業經具結，有結文在卷為憑，且並無證據證明有顯不可信之情況，揆諸上開規定，當有證據能力，雖於偵查中未使被告或其辯護人得以行使詰問權，但被告及其辯護人於審判中均表明不請求詰問，已保障被告詰問權行使之機會，其於偵查中之證述，亦得作為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本判決所引用之其餘文書證據，均係直接以該文書本身作為證據方法，並非以該文書所敘述之內容為形成心證之依據，要非屬刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定義之傳聞證據，且因檢察官、被告、辯護人均同意此文書證據具證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，均為被告李水成或證人文毓義驗收、監工、申請相關執照之相關文件，均認採為證據應為適當，自得為證據。
貳、實體部分：
一、本案原起訴書雖認共犯林冠宇於執行上開工程之業務時具公務員身份，進而認定其所應製作之上開驗收證明書及驗收紀錄均為公文書，然林冠宇於執行上開業務時並不具公務員身分，而上開三份文書均非公文書一節，已經最高法院於林冠宇所涉犯違反貪污治罪條例案件中闡述明確，而原審到庭執行職務之檢察官亦認同此見解，遂於陳述起訴要旨時即當庭變更起訴法條為刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪，故本院所判斷被告李水成與共犯林冠宇、文毓義間之犯罪構成要件事實，即應以此罪名為依據，且於論罪時不必再變更起訴法條，先予說明。
二、訊據上訴人即被告李水成固承認上開三項文書均由其製作，其中驗收證明書及驗收紀錄雖應由驗收人員即文化基金會承辦人林冠宇所製作，但因其較為了解該工程經過，故由該基金會人員交由其製作後，交由林冠宇審核，而竣工報告則本即應由其與文毓義製作再向文化基金會陳報，但辯稱該三項文書上所載事項均實在，確實於92年7 月29日完工，並無虛偽情事等語。
三、經查：㈠上開三項文書確均由林冠宇所交付被告後，由被告指示其公
司職員製作，再交付林冠宇並向文化基金會行使一節，除經被告自白明確外，並經共犯林冠宇前於其所涉犯之貪污、偽造文書案件審理中供述明確，有臺灣屏東地方法院96年度訴字第542 號案及本院98年度上更（一）字第132 號卷審理筆錄可憑，復有上開三項文書附卷可參，自堪認上開三份文書實際上均由被告李水成所製作，再交由林冠宇向文化基金會行使，故被告李水成有為「登載」及交由林冠宇而共同向文化基金會行使該三份文書之構成要件事實一節，應可認定。㈡上開竣工報告之製作義務人為承包商即文毓義一節，業經文
化基金會於100 年6 月20日以財人屏基金字第1000000054號函及屏東縣政府於100 年7 月14日以屏府教體字第1000186593號函覆原審法院明確（原審法院卷二第47、48頁），故該竣工報告之製作之義務人為承包商文毓義。
㈢林冠宇於上開工程發包後，即經文化基金會指定為驗收工程
之承辦人，故於本件工程發包後之相關驗收工作之承辦人員即為林冠宇一節，業經林冠宇前於原審法院96年度訴字第54
2 號案準備程序中供陳明確（96年7 月4 日準備程序筆錄，參該卷第55頁），核與證人張淑麗於本案審理中所證，發包後之後續作業都是由林冠宇負責等語相符，亦與文化基金會前於原審法院96年度訴字第542 號案件中函覆原審法院所稱（97年5 月13日財人屏基金字第0970000034號），該工程之驗收承辦人是林皇名等情一致（該案卷第348 頁），故該二份驗收證明即為林冠宇於業務上所應製作之文書，且林冠宇為行使上述三份文書之人，應可認定。再證人即共犯文毓義已於上開竣工報告上用印，有該報告可憑，文毓義亦到庭結證稱本件工程有於92年7 月29日如期完工等語（原審法院卷二第65頁），可見其確與被告李水成、林冠宇共同向文化基金會主張上開三份文書內容之意，其三人對於事實欄所載事項之登載及行使行為，顯有犯意聯絡及行為分擔。則本案所應審究者，即為上述三項文書關於是否逾期完工、有無違約天數、是否應計算違約金等事項之登載，是否實在？㈣上開三項文書均載明本工程如期於92年7 月29日前完工，亦
即沒有逾期（或逾期日數）而不必課罰違約金，然依下列證據顯示，該工程不可能於該期日前完工、竣工或完成履約：
1.依使用執照卷附「使用執照申請書」所載，以文毓義名義（據證人文毓義到庭結證稱，係被告李水成製作，再以其名義申報）所申報本件工程之「開工日期」為92年8 月1 日，竟在契約所定完工日期之後，顯不可能按期於同年7 月29日完工、竣工或完成履約。
2.依使用執照卷附之「使用執照申請書」所載，本件竣工日期為92年9 月25日，另依同卷卷尾所附之使用執照竣工報告書所載，係於92年9 月20日報告，故可見該工程實際上係於同年9 月後才竣工，自不可能於同年7 月29日前即竣工、完工或完成履約。
3.依「變更執照」卷所附之申請書：文毓義係於92年11月11日才「申請」變更設計，屏東縣政府於同月13日才准許，亦即於該日之前該工程還有變更設計之必要，自不可能於同年7月29日完工或竣工，更遑論完成履約。
4.依本件工程合約第15條第3 項約定，竣工後尚需清除廢棄物及勘驗後始得認定為完工，但依「使用執照卷宗」所附廢棄物處理管制卡所載，本件工程之廢棄物係於92年9 月3 日才處理，顯在該期日後才可能為勘驗，進而認定「完工」，而該日之前自不能認為已完工或完成履約。
5.依「使用執照卷宗」內「昇降設備工程開工同意備查通知書」所載，昇降機係於92年9 月才安裝，全部工程自不可能於
7 月29日竣工、完工或完成履約。
6.依「使用執照卷宗」內，關於升降機之施工部分，升降機係於92年8 月15日才經竣工檢查，顯不可能於同年7 月29日已達全部工程竣工程度。
7.依「使用執照卷宗」內所附建築工程勘驗申報書所載，本工程於92年11月20日才向建築主管機關申報勘驗，而該工程又有限期完工以配合活動之要求，故若本工程果於92年7 月29日已經完工並完成履約，承包商理當盡速申報竣工，自不可能遲至同年11月20日才向主管機關申報勘驗。
8.依「使用執照卷宗」附建築工程勘驗查核報告表（一）載（僅由文毓義一人簽名並用印），本工程係於92年8 月開工，自不可能於同年7 月29日完工。
9.依「使用執照卷宗」附建築物先行動工安全鑑定報告書載，建築師劉育佐於92年9 月8 日才確認「先行動工部分結構安全」，可見當時尚僅進行部分工程，顯不可能於92年7 月29日竣工。
10.依「使用執照卷宗」所附，文毓義及大佶營造公司所出具之「使用執照竣工報告書」所載，係於92年9 月20日始向建築主管機關報告並申請使用執照，自不可能於同年7 月29日即竣工或完工。
11.依「統包工程結算書」所附，於92年6 月30日由文毓義建築師事務所致文化基金會之函所載，文毓義向該基金會表示，因「建築執照未送件，且缺少結構式，無法送件，加上安全考量，遲遲無法『動工施作』」等情，可見該工程於92年6月30日前並未動工施作，則以本件工程之規模，上揭各項文件所示，本工程於92年8 月前並未完工等情，應可認定。
12.按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」建築法第25條定有明文，此顯為從事營造業之被告李水成、身為建築師之文毓義所明知，且本件工程為體委會補助，經由屏東縣政府發包中心發包之公共工程，自更應遵守法律規定，不得於取得建築執照前施工建造；且依建築執照卷內附由文毓義出具之建築基地拍攝具結書及所附照片所示，文毓義具結向主管機關保證，該建築基地於92年6 月22日前未動工，若有先行動工，將遭提報懲戒，故可見該工程於92年6 月22日前不可能動工；則本工程之建築執照係於92年6 月30日才核發，依法自不可能於同年5 月23日即開工，若於同年6 月30日後才開工，上開各項文件所示，該工程於92年8 月前並未完工等情，應無可疑。
㈤本件工程於92年7 月29日由承包商陳報竣工後，證人（即專
案管理商建築師）林兆群在同年8 月14日曾前往工地現場查看，發現現場仍在施作，所有機具及廢棄物均在現場，顯不符合「完工」之要件，而其於前往現場勘察後，曾表列該工程之缺失，並在隔日（15日）函覆基金會，其認為應將該表列之缺失改善後，才能算是「竣工」，再由廠商將機具及廢棄物清除，接著基金會才能為「勘驗」、「認可」，而其身為本件工程專案管理建築師之地位所為之判斷，「竣工」與「完工」之意義不同，竣工後必須過確認施工機具已經搬離且施工所產生之廢棄物清除後，完成驗收，始得認為「完工」，故其於92年8 月14日前往現場查看時，該工程顯未完工，但林冠宇一直到92年12月要前往驗收時，才與其聯絡，之前未曾向其詢問有關本件工程之事等情，業經證人林兆群先後於偵查及原審法院96年度訴字第542 號案件審理中結證明確，而其對「竣工」及「完工」之定義，亦核與本件工程合約第15條第3 項之明文：「工程竣工後，乙方應對施工期間損壞或遷移之甲方設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工」相符。且若該契約第15條第3 項之「竣工」意義與「完工」相同，自不可能於同項中，同時出現「竣工」與「完工」之用語，且該項對於「竣工」後之程序，係規定為「回復設施、清除機具及廢棄物、填具竣工報告、甲方勘驗認可」，而同條第4 項，對於部分「完工」後之程序，則係規定「先就該部分辦理驗收，並得就該部分支付價金及起算保固期」，二者顯有不同，不容混為一談；而證人文毓義前於原審法院96年度訴字第542 號案件審理中亦當庭結證稱，「（審判長問：申報竣工後，何時將施工現場之廢棄物及機具清理？）不記得，大約是在8 月10幾號」、「（審判長問：依契約15條第3 項約定，你在8 月10幾日才清理廢棄物，是否算逾期完工）依該規定是尚未完工」等語，核與證人林兆群前開證詞相符，故該施工現場既於92年8 月14日後，仍有機具在施工，且未清除廢棄物，復未經基金會人員勘驗認可，自屬尚未完工，更遑論已完成履約。而依97年度他字第1083號卷3 第142 頁所附，由同案被告張淑麗所擬簽呈【其上亦經共犯林冠宇（當時以林皇名名義）核閱用印】，當時機關主管係要求「同意展延工期至92年7 月25日，屆時如仍有逾期，則依合約第17條遲延履約規定究處」，可見本工程之承辦驗收人員林冠宇，於該工程發包時即知主管指派其驗收之任務，包含必須如期完工，否則即應依約課處違約金，但林冠宇竟於承包商已於92年7 月29日申報竣工後，專案管理商建築師林兆群已在同年8 月14日前往現場查看後，仍遲不通知承包商進行驗收，亦不詢問林兆群建築師之意見，並遲至92年年底才進行驗收作業，並將應由其確認製作之驗收紀錄及驗收證明書交由應受其監督之被告李水成製作，可見其係故意迴護文毓義及李水成，為免文毓義與被告李水成被課處違約金，而故意遲不前往驗收，並將驗收文件交給被告李水成製作，渠等間有業務登載不實及行使該登載不實文書之犯意聯絡，至為明確，而該三份文書顯為文化基金會憑以認定上開工程是否如期完工及是否得課或應課罰違約金之重要依據，故被告上開行使業務登載不實文書之行為，自足生損害於文化基金會。
㈥依偵查卷附，上開「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設
施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之「工程結算驗收證明書」上關於「預定竣工日期」及「實際竣工日期」均記載92年7 月29日，「履約逾期總天數」、「應計違約金天數」及「逾期違約金」均記載「無」，於「驗收意見」記載「⒈與契約、圖說、貨樣規定相符。經驗收結果，准予辦理結算。」，結算總價為43,215,000元，又於「工程竣工報告表」上關於「逾期日數」及「逾期罰款金額」均記載「無」，另「工程驗收紀錄」中（他字卷第68至70頁），亦無逾期天數或逾期罰款之記載等情，有上開統包工程結算書在卷可稽，均認為文毓義於驗收及結算當時，均無逾期違約之情事，但實際上文毓義並未依約於92年7 月29日完工，被告李水成所制作之前開文書上之該部分記載顯有不實；更何況於93年
3 月驗收完成後，林冠宇又認定有逾期4 天之違約，並科172860元之違約金，有基金會93年9 月28日（九十三）財人屏基金字第175 號函及林冠宇簽准課罰該部分違約金之簽呈可憑，則既無違約，又豈須繳納逾期違約金？可見上開文書確有不實。
㈦至證人文毓義雖於原審審理時到庭結證稱，本工程確實於92年7 月29日如期完工，並無逾期情事等語，但：
⑴此已與上述其於原審法院96年度訴字第542 號案件審理中
所證「（審判長問：依契約15條第3 項約定，你在8 月10幾日才清理廢棄物，是否算逾期完工）依該規定是尚未完工」等語有違。
⑵且其於該案審理中亦陳明關於本件工程與被告李水成為合
夥關係，朋分本件工程所得利益等情，故關於本件工程顯與被告有共同之利害關係，自難期待其會為不利於被告或自己之證述。
⑶再依「使用執照卷宗」附建築工程勘驗查核報告表（一）
載，本工程係於92年8 月開工，自不可能於同年7 月29日完工，其於原審法院審理中所為有利於被告之證述，自難採信。且由該文書係由文毓義親自簽名用印一節以觀（證人文毓義亦當庭承認為其所簽名），其顯然明知本工程遠在契約所定之92年7 月29日後多日才完工，竟仍一再陳稱本工程如期完工，並於工程竣工報告上用印，可見其係為脫免違約金課罰之責而為此不實之陳述，更可見其對被告李水成於事實欄所載之三份文書為不實登載及林冠宇進而持以向文化基金會行使等情明知，且與被告李水成、林冠宇有犯意聯絡及行為分擔。
㈧綜上所述，被告所辯，顯無可採，其與林冠宇、文毓義共同
為業務登載不實及行使業務登載不實文書之犯行，應可認定。
四、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用刑法法律有下列變更，爰比較新舊法如下：
1.關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為銀元
1 元以上，而刑法第214 、215 條之罪係於72年6 月25日前所制定，且自24年7 月1 日施行後均未再修正，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為2 倍至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新台幣3 元；又刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計算之」，已將刑法之罰金貨幣單位由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新台幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
2.關於共犯之規定，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將「陰謀犯」、「預備犯」排除於共同正犯範圍之外（見刑法第28條立法理由說明），修正前後共同正犯之定義及範圍既已有不同，難謂法律並無變更，亦應為新舊法之比較，而經比較結果，修正後之規定對被告並非較為有利。
3.修正前刑法第31條第1 項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後則變更為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，因本條係規範正犯與共犯之身分或特定關係，故配合刑法第28條至第30條之修正，將文字修正為實行，另於但書增訂得減輕其刑之規定。比較結果，以修正後刑法第31條第1 項有增列得減輕其刑之規定，對被告較有利。
4.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項但書之規定，應整體適用裁判時即修正後刑法之規定。
5.關於易科罰金之折算標準，94年2 月2 日經總統公布，並於
95 年7月1 日施行之修正後刑法第41條第1 項修正提高為「以新臺幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2 項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，而修正前刑法第41條第1 項規定「得以1 元以上3 元以下折算1 日（復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條 規定，係就原定數額提高為100 倍折算1日即銀元100 元以上300 元以下折算1 日）」，故關於易科罰金折算標準，以修正前之折算標準對被告較為利，故關於易科罰金之折算標準，應另依刑法第2 條第1 項規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其易科罰金之折算標準。
㈡核被告李水成所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業
務上登載不實文書罪。其業務上登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖無製作或行使上開文書之義務，亦即非該條所定義之「從事業務之人」，但其與有製作、行使上開竣工報告業務及義務之文毓義、及與有製作、行使上開二份驗收文書業務及義務之林冠宇就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第31條第1 項之規定，為共同正犯。
㈢修正後（即現行）刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他
特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告李水成不具製作、行使前述三份文書（驗收證明書、驗收紀錄及竣工報告）之身分，但與有製作、行使該二份驗收紀錄身分之林冠宇及有製作、行使該竣工報告身分之文毓義間有共犯關係，有該規定之適用，相較之下其惡性比林冠宇及文毓義為輕，爰依該規定減輕其刑。被告雖利用不知情之張靜宜為前述業務登載不實行為，但該不實登載行為已為行使行為所吸收，故毋庸再論以間接正犯。
五、原審因依刑法第2 條第1 項、第28條、第31條第1 項、第21
6 條、第215 條，修正前刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，並審酌被告犯本案前未曾受刑之宣告（本案發生後之96年10月1 日因妨害自由案件經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑7 月減為3 月15日確定，並於同年11月11日執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非劣、犯罪動機及目的係為免被文化基金會課罰違約金之不利益、以勾結文化基金會承辦人林冠宇，由林冠宇先不依約按時前往驗收，再由被告及文毓義共同製作不實竣工報告及驗收文件，嗣與林冠宇共同行使為犯罪手段、使文化基金會誤認該工程如期完工，而未依約對文毓義課罰違約金、被告經營營造廠，並與建築師文毓義合夥承攬公共工程，明知本工程係因工期急迫，不待行公開招標之一般法定程序，改為限制性招標及統包，由文化基金會直接與文毓義（授權被告代理）議價，故本工程之「完工日期」顯為被告與文毓義得以不透過公開招標、競標之程序，單獨取得本件工程承攬之重要原因，若其無法如期完工，即不應「承攬」或「以限制性招標之方式取得本件工程之施作權」，以期重大公共工程發包之公平性，但其與文毓義先於議約時，向文化基金會承諾會如期完工，否則願受違約金之課罰，嗣又一再向文化基金會要求展延工期（原約定於92年7 月5 日完工，嗣各展延為7 月25日、7 月29日），且於文化基金會發文同意文毓義將本工程工期展延至92年7 月25日時，已敘明若屆期仍有逾期，將依合約第17條規定究處，有該會92年7 月3 日送文毓義建築師事務所之函可憑（原審法院96年度訴字第542 號案卷第346 頁），竟仍無法如期完工，最後竟製作不實之驗收及竣工文件，脫免遭課罰違約金之責，並放任該水上飛機於上開活動期間（迄93年3 月30日驗收完畢、合格前），容許大量不特定之民眾在安全仍有疑慮情形下使用該建築物，惟該工程逾期完工及被告之行使上開文書行為，尚未導致何公安事件之發生，所生危害非巨、犯後仍一再堅稱其有如期完工，上開登載並無不實等語，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑1 年。並以被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，而無同條例第3 條不得減刑之情形，應依同條例第2 條第1 項第3款之規定，減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑6 月。並依修正前刑法之規定諭知有期徒刑如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
被告李水成上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並以已於92年
7 月29日完工，並經前總統陳水扁剪綵對外開放使用，被告主觀上認定係於92年7 月29日完成整個水上飛機工程，並無「明知不實」之主觀犯意云云，指摘原判決不當。然查被告何時完工，係客觀上之事實，此為被告李水成所明知，其竟倒填日期，將完工日期93年3 月30日填載為92年7 月29日，顯然是明知不實並有意為之；而是否經前總統陳水扁剪綵對外開放使用，僅是形式上對外開放，並不表示實質上已經完工，無從因此即認本件之完工日期為92年7 月29日，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（即林德福、李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗部分）：
一、公訴意旨略以：㈠林德福於民國91年2 月1 日擔任行政院體育委員會（以下稱
體委會）主任委員，綜理、監督全會業務，該會係全國體育行政主管機關，對縣市政府執行該會主管事務，有監督、輔導之責；李靜慧（前經判決無罪確定，另聲請再審）任機要職簡任秘書，負責體委會主任委員所交辦專案計畫之推動規劃、品質掌控及連絡協調等事務；李高祥時任運動設施處處長，掌管興建休閒運動設施之規劃、協調及輔助事項；洪萬隆時任屏東縣政府文化局局長，兼任財團法人屏東縣文化基金會（下稱文化基金會）執行長，綜理督導該局業務及該基金會會務；涂燕諒係該局副局長，兼文化基金會執行秘書，襄助局長督導該局業務及該基金會會務；張淑麗係該局課員，負責辦理該局專案活動，並於92年3 月起借調至文化基金會，負責辦理2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動採購業務；均為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，洪萬隆、涂燕諒、張淑麗雖另兼任文化基金會工作，但該基金會係依臺灣省政府74年3 月12日七四府教五字第144076號函「臺灣省加強文化建設重要措施」而成立之財團法人，其設立目的在於規劃、協調、推動屏東縣社會教育及各項藝文活動，就本件採購部分，係屬藝文活動必要之相關業務，上開兼任人員亦係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。另李水成係達成企業社之負責人，及大佶營造有限公司總經理。
㈡林德福於88年間任職於宜蘭縣文化中心主任，李靜慧擔任宜
蘭縣童玩節活動之總承辦人，負責籌劃童玩節相關活動，李水成則為當時承包該活動工程之主要廠商，雙方因配合良好而熟識。嗣林德福於91年2 月1 日就任體委會主任委員，李靜慧於91年9 月間轉任體委會，擔任機要職簡任秘書，並受體委會主任委員林德福交辦籌畫「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，負責該活動之推動規劃、品質掌控及聯絡協調等事宜，明知依政府採購法第6 條第1 項規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，復依施行細則第38條第1 項第1 款規定「提供設計規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」，不得參加投標，且依同法第22條第1 項第
3 款規定「有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標」、及統包實施辦法第2 條第2款 規定「機關以統包辦理招標，應先評估確認是否可縮減工期且無增加經費之虞」諸規定。彼等因念及與李水成之情誼，竟共同基於圖李水成不法利益之犯意，於92年1 月間，李靜慧先向主任委員林德福提出欲在屏東縣東港鎮大鵬灣營區設置「水上飛機」之構想，以配合推廣「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，經獲首肯後，並於92年2 月20日幕僚會議作成爭取建置地標「水上飛機」等決議事項。李靜慧即於92年2 月間，向李水成表示體委會有筆預算補助「水上飛機」設置工程，請其就該工程先行規劃、設計、估價並製作企劃書，以利日後由其承攬該工程，李水成為標得該工程，遂為允諾，李靜慧亦告知林德福業已找李水成估價，令其安心。李水成旋於同年3 月間完成上開作業後，將該工程之企劃書、設計圖及估價單、飛機模型等資料交由李靜慧，由李靜慧送至林德福辦公室，並告知林德福，該模型係李水成作成。嗣李靜慧及體委會相關人員於同年
3 月底主動找屏東縣政府合辦上開活動，經雙方協調，決定由體委會負責補助活動經費，如礙於議會審查等流程，不能委由屏東縣政府承辦，則交由屏東縣政府捐助成立之屏東縣文化基金會執行辦理。林德福、李靜慧明知水上飛機工程係配合92年7 月11日開幕之「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，並非不可預見之緊急事故，如於92年4 月間後始動工，則時間緊迫，顯難於上開活動開始前完成，而有延展工程時限之虞，為使屏東文化基金會受補助經費後採限制性招標及統包方式發包，以便李水成得以順利獨家承攬「水上飛機」設置工程，竟仍違背上開法令，與李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗基於共同圖利之犯意，先請李水成完成上開設計規劃等先行作業後，復利用體委會負責補助經費之職權，由李靜慧指示屏東縣政府文化局課員張淑麗增列「水上飛機」設置工程為申請補助項目，並加註工程完成期限為92年7 月11日前，再由張淑麗於同年4 月2 日以屏東縣文化基金會名義發函向體委會申請補助司令台暨多功能休憩空間（原繕打水上飛機）新臺幣（下同）4500萬元、簡易碼頭800 萬元、浮筒購置1500萬元，總計6800萬元，惟因該案實際係體委會主導，該基金會提不出企劃書，於附件欄註明附件另送，該公文函稿經張淑麗簽稿後，最後由洪萬隆決行發出。體委會運動設施處處長李高祥明知該申請補助案並未附具企劃書，惟係主任委員執意完成補助案，為規避責任，即於同年4 月4日緊急召開「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施補助審查會」，覓妥其熟識之審查委員，以完備形式程序，李靜慧為使該補助申請案得以順利通過，故形式上雖仍通知屏東縣政府文化局臨時指派該局副局長涂燕諒代表主辦單位屏東縣文化基金會出席作簡報，惟另透過李水成，委請同在宜蘭縣地區執業且與李水成有業務合作關係之文毓義建築師出席該審查會，實際上由文毓義以李水成所提供製作之上開企劃書及設計圖、包商估價單等資料於審查會上作「水上飛機」設置工程之簡報，使審查會於同日審查通過該補助申請案。涂燕諒明知審查會均由體委會主導，其僅係配合開會，文毓義建築師已就水上飛機該案預作規劃。因「水上飛機」設置工程係李靜慧指示增列，並訂於92年7 月11日前完成，致張淑麗迫於時間限制，僅得簽請屏東縣政府發包中心採限制性招標及以統包方式發包，使發包中心得僅找一家廠商議價後即行決標，並得將其該工程之設計及營造統由一家廠商承包，又因該工程係由體委會先行規劃設計完妥後再交由屏東縣文化基金會辦理招標，且張淑麗一時尋無適當廠商前來投標，故逕請李靜慧推薦適當廠商前去投標，李靜慧遂利用其職權機會，向張淑麗推薦李水成經營之「達成企業社」前去投標，並告知達成企業社電話，請張淑麗與李水成聯絡，達成企業社於92年4 月9 日傳真水上飛機設計圖、證照、完稅證明資料予張淑麗，以供其簽議價。體委會設施處並於92年
4 月10日以體委設字第0920006252號函屏東縣文化基金會，就辦理「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施」申請經費補助一案，原則同意如數補助6800萬元。張淑麗於92年
4 月10日即商借林明珠屏東縣文化基金會之印章，簽請董事長蘇嘉全准採限制性招標，並委請屏東縣政府代辦發包及監工。張淑麗並於92年4 月15日於屏東縣政府文化局，以課員名義簽請縣政府代辦水上飛機設置工程發包及監工相關作業，說明欄並以手寫註明委請宜蘭縣達成企業社承包，分經涂燕諒、洪萬隆批准。縣政府發包中心嗣以「達成企業社」不符合採購規定而取消其投標資格。屏東縣文化基金會於短期間實無從覓得具資格廠商，旋於92年4 月22日在縣政府招開水上飛機招標案協調會，請體委會推薦符合本案採購標的之廠商。屏東縣政府即於同日以屏府文專字第0920066301號函檢附該次協調會會議紀錄函體委會。張淑麗為求時效先以電話詢問李靜慧，李靜慧再轉知李水成找何位建築師，李水成告知文毓義建築師。李水成知悉資格不符，為獲取標得該工程之不當利益，旋即以工程款百分之5 金額之代價，向文毓義借用其經營「文毓義建築師事務所」之名義，李水成借得牌照後即告知李靜慧，李靜慧明知李水成係借牌投標，仍於同年4 月23日電話再次向張淑麗推薦找「文毓義建築師事務所」投標（李靜慧於體委會收受縣政府該函文敬會欄位批註已推薦文毓義建築師供屏縣文化局參酌），張淑麗即於同日簽請同意變更招標案承包之統包廠商為該建築師事務所，並轉請發包中心通知「文毓義建築師事務所」前去投標，經發包中心於同年4 月24日發函通知「文毓義建築師事務所」派員於25日至發包中心參加投標，並請屏東縣文化基金通知體委會派員協助審查招標文件，李水成即向文毓義拿取該事務所之大小章，並於同年4 月25日持之前往發包中心投標，僅其一家參標，終由李水成於25日用「文毓義建築師事務所」之名義，以「底價減1 萬元之金額」即3999萬元標得「水上飛機」設置工程，雙方約定工程期限為92年7 月5 日。涂燕諒知悉得標者與先前審查會簡報者為同一人，亦未為任何反對制止簽契約。李靜慧則於同年4 月底將李水成得標之事實轉知林德福。文毓義建築師事務所直至92年7 月7 日迄未能提出經結構技師核印之鋼構工程製作圖，亦未能編製工程預算書。嗣李水成以該工程須變更設計，且經費不足為由，雙方遂再約定將工程時限延展至同年7 月29日前完成，並追加工程款325 萬5 千元，合計「水上飛機」設置工程款總金額為4321萬5 千元，李水成標得該工程後，即以大佶公司名義僱員施工，實際負責營造該工程，俟工程完成後，文毓義再將其受領屏東縣文化基金會核撥之工程款匯入大佶公司轉交李水成，扣除成本後，李水成實際獲得不法利益共269 萬43
0 元，因而認為林德福、李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗等均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例參照）。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本判決所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、按刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正前之刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。換言之，所謂「公務員」，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之。刑法此項修正涉及公務員定義之變更，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）；又「戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款（即貪污治罪條例第六條第一項第五款）對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言」最高法院著有96年度台上字第5348號判決可憑。貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款係規定：「對於主管或監督之事務，明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」為該條所處罰之圖利罪，故必須該主管之公務員有違背上述「法律、法律授權之法規命令..」等規定，始有成立該罪之可能，亦即檢察官必須向法院主張並證明被告有違反上述何種規定（包含該規定之存在及違反該規定之行為），始足當之。又按「公務員圖利罪，必須所圖得之利益，係屬不法利益，始能成立；故屬於成本及合法利潤部分，應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得之不法利益內」、「貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂『不法利益』，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與『犯罪所得』之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之『不法利益』中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內」。最高法院分別著有99年度台上字第4454號及第1991號判決可參。是故對於公訴人所指被告等有違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款而圖利於李水成等之行為，除需證明其等有違背法令之行為外，自亦必須舉證證明李水成等人有獲得合法利益以外之不法利益，否則即與該罪之構成要件不相當，先予說明。
五、依起訴書所載，公訴人認被告林德福、李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗涉有上開犯嫌，係以下情資為論據：
㈠被告洪萬隆於上開犯罪行為時，任屏東縣政府文化局局長，
兼任財團法人屏東縣文化基金會執行長，綜理督導該局業務及該基金會會務；涂燕諒係該局副局長，兼屏東縣文化基金會執行秘書，襄助局長督導該局業務及該基金會會務；張淑麗係該局課員，負責辦理該局專案活動，並於92 年3月起借調至屏東縣文化基金會，負責辦理2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動採購業務；均為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，洪萬隆、涂燕諒、張淑麗雖另兼任屏東縣文化基金會工作，但該基金會係依台灣省政府74年3 月12日七四府教五字第144076號函「台灣省加強文化建設重要措施」而成立之財團法人，其設立目的在於規劃、協調、推動屏東縣社會教育及各項藝文活動，就本件採購部分，係屬藝文活動必要之相關業務，上開兼任人員亦係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。
㈡李靜慧與被告林德福均明知，依政府採購法第6 條第1 項之
規定，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，且依該法施行細則之規定，提供設計規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標；再依同法第22條第
1 項第3 款規定，有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，始得採限制性招標，統包實施辦法第2 條第2 款規定，機關以統包辦理招標，應先評估確認是否可縮減工期且無增加經費之虞，渠等竟為圖李水成之不法利益而違反上開規定。
㈢李靜慧與被告林德福明知上開活動非不可預見之緊急事故，
如於92年4 月後始動工，顯難於活動開始前完成，而有延展工時之虞，竟為使屏東縣文化基金會受補助後採限制性招標及統包，指定該工程須於92年7 月11日完工。
㈣被告李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗共同基於圖利李水成
之意，被告李高祥明知該申請補助案未附企劃書，係主任委員即被告林德福執意完成補助案，為規避責任，召開補助審查會，以完備形式程序。
㈤被告涂燕諒承上開共同圖利李水成之意，明知審查會均由體
委會主導，其僅配合開會，仍依體委會之通知前往開會，進而依會議決議指定92年7 月11日為完工日期，致張淑麗迫於時間限制，僅得簽請屏東縣政府發包中心採限制性招標及以統包方式發包。
㈥李水成明知其資格不符，為獲得該工程之不法利益，即以工
程款百分之五之代價，向文毓義借用「文毓義建築師事務所」之名義，再次參與投標，並於告知李靜慧後，由李靜慧告知被告張淑麗，被告張淑麗即簽請同意變更招標承包商為該事務所，被告涂燕諒明知得標者與先前審查會簡報者為同一人，未制止反對簽契約，使李水成得以承攬該工程，並獲得
269 萬430 元之不法利益。㈦李靜慧於調查人員詢問及偵查中供稱：因前任職宜蘭縣文化
局時，曾找李水成承作工程，故與之熟稔，嗣為本件水上飛機工程，曾先請李水成估價、繪製水上飛機示意圖、企劃書，再找屏東縣政府合辦該工程，再找李水成一同向承辦之屏東縣政府簡報，又向受屏東縣政府指定承辦之屏東縣文化基金會推薦李水成，嗣屏東縣政府發包中心認李水成不符合投標資格後，又明知李水成係向文毓義借牌，而冒以文毓義建築師之身分資格，再向屏東縣政府發包中心投標，因而取得與屏東縣政府發包中心議價及承包該項工程之權利，而關於本件工程係由李水成先行規劃、估價、製成模型飛機，其後又得標等情，均曾告知被告林德福，而被告林德福亦供稱知悉本件工程先由李水成規劃、估價、製成模型飛機，其後得標，且體委會補助各縣市政府硬體設施工程，沒有像本件須這麼短期間內完成，以公開招標一定來不及等語。
㈧被告張淑麗供證稱，本件工程確係體委會找屏東縣政府合辦
，嗣再交由屏東縣文化基金會承辦，李靜慧為就該工程與體委會聯絡之惟一窗口，嗣因該工程之時間急迫，遂請求由李靜慧推薦廠方承包，李靜慧即推薦李水成，嗣屏東縣政府發包中心認為李水成不符合投標資格，遂再由李靜慧推薦文毓義建築師投標，底價由被告洪萬隆或其他長官決定，被告洪萬隆向伊建議用統包及限制性招標方式處理等情。
㈨證人蔡國晢於調查及偵查中證稱，本件工程之審查會係由文
毓義作簡報，與一般係由受補助機關作簡介之情形不同，認可見本工程確係由被告等主導由李水成、文毓義取得本件工程，並圖利李水成。
㈩證人葉景棟於調查及偵查中證稱，水上飛機係於91年底或92
年初由李靜慧或林德福提出構想，應由其二人主導，92年4月4 日審查會開會五分鐘其即發覺該會不對勁，即離開未參加，李靜慧於92年農曆年後，即一直說要找李水成作此工程，李高祥曾叫洪萬隆不要接此案，接的話會出事等語。
被告李高祥供稱，主委有在辦公室擺一個模型飛機，並叫伊
去看，在補助款通過後，其曾告知洪萬隆，本工程時間太急，硬體設施會出事。
證人蔡國晢於調查及偵訊中證稱，審查會通常係3 至5 日前通知審查委員，但本件係審查日才通知委員。
被告洪萬隆於調查及偵查中供承，本工程短期內不可能完成
，即使完成，品質也不會很好，伊於協調前曾向縣長表示不接此案。
被告李水成於調查及偵查中供證，其確係受李靜慧之推薦而
參與本件工程之承包，李靜慧早於92年2 月底即告知體委會將有4600萬元之水上飛機工程，並要其先製作企劃書以供日後審查所需，其即依李靜慧之指示先行製作繪圖，並至現場勘查，李靜慧先告以其必可得標，嗣因屏東縣政府發包中心認其資格不符，其遂再向文毓義借牌投標，才取得本件工程，並因而獲得269 萬430 元之利益。
證人文毓義於調查及偵訊中稱，其確係經李水成之通知前往
參加審查會，但係以李水成所提供之資料作簡報，嗣其借牌使李水成得以其建築師之資格投標承包本件水上飛機工程。依屏東縣文化基金會之函、「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華
活動」硬體設施補助案審查會會議紀錄、張淑麗於92年4 月15日及23日所製作之簽呈、屏東縣政府92年4 月22日屏府文專字第0920066301號函，證明被告張淑麗確係受體委會指示，函請體委會補助水上飛機工程經費，再由被告張淑麗簽請縣長即屏東縣文化基金會董事長同意以限制性招標及統包之方式發包水上飛機工程，嗣再經李靜慧先後推薦李水成、文毓義投標並承包該工程。
六、訊據被告等均否認有上開犯行：㈠被告林德福辯稱：水上飛機工程，體委會只做可行性研議，
並未請廠商做規劃設計，而可行性研議、評估，包括行政可行性、財務可行性、技術可行性等，本工程係經體委會初步認為可行才推動，而屏東縣政府經召集相關人員討論後也認為可行，才願意承接。體委會補助屏東縣文化基金會之過程合法，並請受補助單位應依政府採購法辦理，該基金會受補助後，依法招標施工，該會招標前、招標中、招標後、履約期間及驗收期間，體委會人員及被告本人均未請託或關說，而由該基金會自主決定，被告及體委會自無機會或職權圖利廠商。至李水成於被告參與民進黨宜蘭縣長初選期間，捐助
200 萬元一事，純係因李水成認同被告之理念及能力，與本工程無對價關係，且被告係於93 年5月卸任體委會主委，並參加該初選，均非本工程於92年舉辦期間所能預見，自無於92年間與李水成期約之可能。
㈡被告李高祥辯稱：被告任職體委會運動設施處處長時，該處
對於補助案件均有召開審查會，故本案工程之審查會議並非例外召開，且被告與該審查會之委員多未熟識，無法影響渠等對審查會之意見。
㈢被告洪萬隆辯稱：被告於本活動辦理過程中，不知道李靜慧
早於92年2 月間即先請李水成進行規劃；被告於92年3 月31日與縣長等人討論本案工程關於採取限制性招標事宜時，有深諳採購法令之發包中心主任翁義芳在場，其於會中未就適法性表示反對意見，嗣於同年4 月22日就本工程再度於屏東縣政府召開協調會時，做成採限制性招標之決議，會議中亦有翁義芳主任及法制課課長林玉光與會，渠等深諳採購法令之專家均未對該採購方式之適法性表示反對意見，被告確不知該工程採用限制性招標及統包方式有違法令；再被告與林德福、李靜慧、李水成均不相識，對本案工程採限制性招標及統包方式，均因應時限所為，並無圖利廠商之意。
㈣被告涂燕諒辯稱：
⑴本案工程之承辦人為林明珠與被告張淑麗，非被告涂燕諒。
⑵李水成、文毓義被訴違反政府採購法案件，業經法院判決無
罪確定，顯見文毓義建築師事務所標得本件工程，確無公訴意旨所指借牌投標之違反政府採購法情事。
⑶依政府採購法施行細則第23條之1 規定，是否要依該法第22
條之規定辦理限制性招標，其權限在於機關首長，而本件工程業經該基金會董事長即縣長蘇嘉全核可，始將本工程採限制性招標及統包方式辦理，被告無權置喙。
⑷檢察官前起訴李靜慧涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款
之圖利罪時，認被告張淑麗並不知情，現李靜慧已經法院判決無罪確定，檢察官又認被告張淑麗與李靜慧為共犯，顯屬無據；且李靜慧既經判決無罪確定，被告張淑麗自亦無從與之犯意聯絡。
⑸政府採購法第24條規定：「機關基於效率及品質之要求，得
以統包辦理招標。」、「前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。」、「統包實施辦法，由主管機關定之。」；而統包實施辦法第3 條第1 項規定「機關以統包辦理招標，其併於同一採購契約辦理招標之範圍如下：一、工程採購，含細部設計及施工，並得包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。二、財物採購，含細部設計、供應及安裝，並得包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。」，故公訴意旨以政府採購法施行細則第38條規定「提供設計規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標」云云，顯有誤解。
⑹本工程案之招標，開標主持人為翁義芳，會辦人員為被告張
淑麗、監標人員為洪美珍、主辦機關審查人員為韓榮華，故公訴意旨指被告涂燕諒「知悉得標者與先前審查會簡報者為同一人，亦未為任何反對」云云，顯然有誤。
⑺92年4 月4 日於體委會召開本工程之補助審查會時，被告僅
就活動內容為簡報，其中並未包含水上飛機部分，被告以為活動是體委會作的規劃，故體委會邀文毓義簡報，當時並不知道水上飛機為文毓義所規劃設計，不能因事後由文毓義得標即推論被告有不法犯行。
㈤被告張淑麗辯稱：
⑴本案工程因補助單位即體委會要求應於92年7 月11日海洋運
動嘉年華活動開始前竣工，被告基於經費補助機關限期之要求，因認本案有急迫性，且指定被告承辦本案之文化局局長洪萬隆亦建議被告應採統包及限制性招標，始可能及時完工，被告遂簽請長官是否同意本案採限制性招標，嗣經核准，被告始簽請由屏東縣政府發包中心以限制性招標及統包方式代辦發包作業，並委由達成企業社即李水成承包，惟因達成企業社未具建築師資格遭退。
⑵嗣於92年4 月22日由屏東縣政府主任秘書召開之協調會，亦
經全體與會人員無異議作成結論，「採取限制性招標及統包方式，並請體委會推薦符合採購標的之廠商」，被告遂基於該結論，再經體委會李靜慧推薦文毓義建築師，被告再簽請長官是否同意改由文毓義建築師事務所承包，亦經長官簽准，嗣後之發包作業則由發包中心接手處理，故被告之處理均經簽請主管長官簽核同意，並未違反法定程序，其間亦無任何一人提出異議，並無違法情事。
⑶縱鈞院認為本案於客觀上不符合限制性招標之規定，亦僅能
認被告與屏東縣政府對於本案是否可採限制性招標一節，其法律要件判斷上有所失誤，並非故意或配合其他機關用以圖利承包廠商，亦即被告主觀上並無圖利之意。
七、經查：㈠關於被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗以屏東縣文化基金會人員
身分，所為關於本件工程之相關事宜時，是否具公務員身分：
⑴被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗於前開時間分別任屏東縣政府
文化局局長、副局長、課員等職，同時並各兼任屏東縣文化基金會執行長（洪萬隆）、執行秘書（涂燕諒）、辦理2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動採購業務（張淑麗）等職務，有渠等所製作之上開基金會簽呈、函等可憑。惟屏東縣文化基金會係依據台灣省政府74年3 月12日七四府教五字第144076號函「台灣省加強文化建設重要措施」而成立之財團法人，其設立目的在於規劃、協調、推動屏東縣社會教育及各項藝文活動，法定職權為「古蹟管理維護及活化、歷史建築再利用、文獻業務及文史社團輔導」，本件2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施─水上飛機設置工程案係受行政院體育委員會委託辦理，該基金會並無從事與行政院體育委員會權限有關之公共事務，業據屏東縣政府各於98年8 月31日、97年5 月27日、98年9 月24日，以屏府文推字第0980196343號、第0000000000號、第0000000000號函敘甚詳（見97年度他字第1083號卷3 第243 頁、原審法院96年度訴字第542 號卷第353 頁背面及原審法院卷二第75頁）。
⑵該基金會雖係依法成立之財團法人，但非屬於國家、地方自
治團體所屬機關，亦無依法令從事於公共事務而具有法定職務權限，雖受行政院體育委員會之委託辦理本件水上飛機設置工程，然並無從事與委託機關權限有關公共事務之權已明，則被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗執行該基金會之相關職務並非其擔任屏東縣政府文化局局長、副局長、課員之當然職務，其辦理本件業務純係基於擔任該基金會之相關職務，其又無行使委託機關權限之權，被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗於以該基金會之身分與職務從事關於本件工程之行為時（如92年7 月2 日被告洪萬隆以執行長之名義，簽核關於本件工程展延工期之簽、92年7 月29日被告張淑麗所擬，簽請與文毓義建築師簽訂水上飛機工程變更設計議定書之簽呈等），顯均非本於屏東縣政府文化局之公務員身分執行本件工程業務，亦非「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員至明，堪認就此部分行為，被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗均非屬刑法第10條第2 項所稱之公務員（最高法院100 年台上字000167號判決、本院98年度上更（一) 字第
132 號判決參照），公訴意旨此部分見解，即有未恰。⑶據此，被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗關於兼任屏東縣文化基
金會相關職務部分，既非刑法10條第2 項所訂之公務員，渠等能否成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，即有可疑。
㈡按政府採購法第24條規定：「機關基於效率及品質之要求，
得以統包辦理招標。」、「前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。」、「統包實施辦法，由主管機關定之。」；而統包實施辦法第3 條第1 項規定「機關以統包辦理招標，其併於同一採購契約辦理招標之範圍如下：一、工程採購，含細部設計及施工，並得包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。二、財物採購，含細部設計、供應及安裝，並得包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。」，故若依法採取限制性招標及統包方式發包工程，即得將工程之設計與施工併於同一採購契約辦理招標，亦即發包予同一廠商。則公訴意旨所引用政府採購法施行細則關於「提供設計規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標」之規定，於統包發包之工程中，即無適用，公訴意旨此部分指述，亦有誤會。
㈢按「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，
得採限制性招標：....三、遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者。」政府採購法第22條第1 項第3 款定有明文。而於偵查中，經檢察官向行政院公共工程委員會函詢，關於政府採購法中上開「不可預見之緊急事故」之意涵，該會於98年3 月3 日以工程企字第09800069410 號函覆（97年度他字第1083號卷1 第
105 頁）：「來函所述，他單位補助經費擬增他項活動等情，如屬事前不可預見他單位會有補助且有增加他項活動之需要，尚符合該規定」。則被告張淑麗等屏東縣政府之公務人員，係於92年2 月接獲體委會同意補助後，始得知得增加該項水上飛機設施，又經體委會指定須於同年7 月11日前完工，依該工程會函示，難謂不符合政府採購法所定「不可預見」之要件。
㈣被告張淑麗，前經檢察官於95年度偵字第5728號（即李靜慧
之）起訴書中，認定被告張淑麗並不知情，復於本案起訴書中，亦載明因水上飛機工程係李靜慧指示增列，並訂於92年
7 月11日前完工，「致張淑麗迫於時間限制，『僅得』簽請屏東縣政府發包中心採限制性招標及以統包方式發包....，且張淑麗一時尋無適當廠商前來投標，故逕請李靜慧推薦適當廠商前去投標」等語，似亦認定被告張淑麗係因李靜慧之行為，致「受迫」而「僅得」簽請採取限制性招標及統包，除與該起訴書所指被告張淑麗與李靜慧有犯意聯絡等語矛盾外，依上開公訴意旨所認，被告張淑麗係於不知情且被迫受限於完工時間之前提下，始簽請長官採取限制性招標及統包方式，即難認與前述得採取限制性招標與統包方式發包工程之前提有違，則公訴意旨指被告等人係違法而將本案工程以限制性招標及統包方式發包予李水成或文毓義，即難認有據。
㈤公訴意旨指「李靜慧與被告林德福明知上開活動非不可預見
之緊急事故，如於92年4 月後始動工，顯難於活動開始前完成，而有延展工時之虞，竟為使屏東縣文化基金會受補助後採限制性招標及統包，指定該工程須於92年7 月11 日 完工」一節，經查，李靜慧關於本案工程涉嫌圖利李水成案，已經判決無罪確定，有最高法院98年度台上字第3898號判決可參，雖起訴書中載，檢察官擬對該案提起再審，但該無罪判決既已確定而未經再審之訴推翻，且檢察官亦未就李靜慧涉嫌共犯本案部分於本案中提出新事證，公訴意旨所指被告林德福（及其餘被告）與李靜慧有犯意聯絡及行為分擔等情，即難謂有據。
㈥政府採購法施行細則第23條之1 規定，是否要依該法第22條
之規定辦理限制性招標，其權限在於機關首長，而本件工程雖係由被告張淑麗簽請採限制性招標及統包方式發包，但係分別經屏東縣縣長及該基金會董事長（均為蘇嘉全）核可，始將本工程採限制性招標及統包方式辦理，有被告張淑麗於92年4 月15日所上簽呈及該基金會92年4 月15日（九十二）財人屏基金總收字第○五一號函附卷可憑（97年度他字第1083號卷1 第89、91頁），然公訴意旨始終未曾主張或證明該核可本案工程採取限制性招標及統包方式之機關首長，有何圖李水成不法利益之意圖或違法之行為，或與本案被告等有何犯意聯絡、行為分擔，則對於無此項核可權限之本案被告等，如何可能為違法招標及發包之圖利行為？㈦關於本件工程有「時間緊迫」情形之發生原因：
⑴依97年度他字第1083號卷1 第191 頁所附體委會之簽呈，載
明本件補助案所以指定以92年7 月11日為期限，係因體委會與屏東縣政府於92年3 月31日協商時，當時之縣長蘇嘉全裁示：「請體委會委託屏東縣政府或屏東縣文化基金會辦理，並於補助函加註本項活動舉辦時程」等語；而另依97年度他字第1083號卷2 第143 頁附92年6 月27日之2003大鵬灣海洋運動嘉年華工作會報會議紀錄亦載，會議決議（一）所有硬體設備工程務必於7 月25日前完成、（五）水上飛機執照申請如相關證件資料符合請縣府建管課於6 月30日發文核可等情，而該次會議主席為縣長蘇嘉全；再依更早於92年4 月4日在體委會舉行之2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施補助案審查會會議紀錄之結論二亦記載（97年度他字第1083卷2 第228 頁以下）：本案需於92年7 月11日前竣工（會議主席為副主委朱壽騫）。
⑵則依上開簽呈及會議紀錄，本案之所以有「時間緊迫」之得
採限制性招標之情形，係因屏東縣縣長及體委會副主委各於會議中指示及核准所致。則起訴書所載，因水上飛機工程係「李靜慧」指示增列，並訂於92年7 月11日完工，「致張淑麗迫於時間限制，『僅得』簽請屏東縣政府發包中心採限制性招標」等情，即與該項證據所示情形矛盾。
㈧公訴意旨認「被告李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗共同基
於圖利李水成之意，被告李高祥明知該申請補助案未附企劃書，係主任委員即被告林德福執意完成補助案，為規避責任，召開補助審查會，以完備形式程序」一節，依前開說明，公訴意旨既指摘被告等涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之違背法令圖利罪，自必須該主管之公務員有違背上述「法律、法律授權之法規命令..」等規定，始有成立該罪之可能，則若被告等人將本件工程以限制性招標及統包方式發包予文毓義之過程並無違反法令之處，上開公訴意旨所指「被告等明知該補助案未附企劃書」、「主任委員執意完成補助案」等情縱然存在，亦與該要件不相當。
㈨本件工程，先經屏東縣文化基金會（以董事長蘇嘉全名義）
發文請屏東縣政府代辦發包及監工作業，嗣再經以縣長蘇嘉全名義核可屏東縣政府文化局對於本案工程採限制性招標、統包、委請達成企業社承包之建議，將該工程交由該府發包中心發包，有該基金會之函及簽呈可憑，已如前述（97年度他字第1083卷1 第91頁、89頁），但嗣因達成企業社不符廠商資格，故於92年4 月22日由屏東縣政府主任秘書林錦芳邀集該府政風室、發包中心、文化局及基金會人員召開會議，並決議再請體委會推薦符合資格之廠商，嗣由被告張淑麗依照該決議及體委會之推薦，簽請改由文毓義建築師事務所承包該工程，經屏東縣縣長蘇嘉全核可後，始移請該府發包中心與文毓義建築師事務所簽約等情，有該簽呈、會議紀錄及函可憑（97年度他字第1083號卷2 第14頁以下），則：⑴被告張淑麗原簽請核准之承包商為達成企業社（即李水成），嗣因屏東縣政府發包中心認為達成企業社不符資格，故未與之簽約，則該工程之發包結果，是否果為被告張淑麗或涂燕諒、洪萬隆等屏東縣政府文化局人員所能控制？⑵該由被告張淑麗簽請承包之達成企業社，既由屏東縣政府發包中心否決後，另經屏東縣政府主任秘書召集政風室、發包中心等人員會議後，決議委由體委會再行推薦，始再經當時之屏東縣縣長蘇嘉全核可，並發包予文毓義建築師事務所，能否謂文毓義建築師事務所得以承包本件工程，是由於被告張淑麗等人行為之結果？均顯有可疑。
㈩依98年度聲搜字第12號卷第21頁，92年4 月15日被告張淑麗
所擬簽呈，雖建議「『是否』依政府採購法第22條之規定，以限制性招標及統包方式辦法發包」，但係經（未經檢察官起訴或主張、認定為共犯之）參議蔡東源、主秘施錦芳、縣長蘇嘉全核可，並會發包中心之承辦人韓榮華、翁義芳（均未被檢察官認為共犯）簽註「奉核後，請將相關作業文件移至本中心辦理招標作業」，而證人韓榮華更於偵查中（97年度他字第1083號卷第100 頁以下）證稱「移到發包中心前，我沒有與張淑麗接洽過」、「案子移到縣政府執行，時間上緊迫，經相關科室討論辦理，我就全力完成」、「沒有長官針對該案作特別指示」等語。依上述政府採購法施行細則第23-1條之規定，「機關依本法第22條第1 項規定辦理限制性招標，應由承辦採購單位，就個案敘明符合各款之情形，簽報機關首長核准」，則本件工程所以採限制性招標及統包，既已由縣長批示採取限制性及統包方式招標，並由發包中心為招標，縱該採取限制性招標之程序違法，是否得認係被告張淑麗、洪萬隆、涂燕諒等人所為，顯有可疑。
公訴意旨指「李水成明知其資格不符，為獲得該工程之不法
利益，即以工程款百分之五之代價，向文毓義借用『文毓義建築師事務所』之名義，再次參與投標，並於告知李靜慧後，由李靜慧告知被告張淑麗，被告張淑麗即簽請同意變更招標承包商為該事務所，被告涂燕諒明知得標者與先前審查會簡報者為同一人，未制止反對簽契約，使李水成得以承攬該工程」一節，李水成與文毓義間，就本件工程之招標過程，是否有違反政府採購法之借牌行為，業經法院判決無罪確定，有本院97年度上訴字第1708號判決及李水成之台灣高等法院被告前案紀錄表等可參，故公訴人所指，李水成與文毓義間有違反之借牌行為，已難認為有據；則公訴人既無法證明李水成與文毓義間有違反政府採購法之借牌行為，其所指被告涂燕諒（應制止而）「未制止反對簽契約」一節，亦難認有理。
本件工程採限制性招標及統包是否由李靜慧及其他體委會人
員（被告林德福、李高祥等）所決定？⑴李靜慧固有以體委會秘書身分，參與「2003年大鵬灣海洋運
動嘉年華活動」（92年4 月4 日）硬體設施補助案審查會會議，有該會會議紀錄可憑，而該次會議之結論關於工程發包之相關事項部分，僅有「本案應依政府採購法規定辦理」一點，並未見李靜慧有何提議或要求該項工程應如何發包或由何人承包之發言；而證人即時任體委會副主委，並主持該次會議之朱壽騫亦證稱「會議中審查人員提很多意見，並要求要按照政府採購法之規定執行，但與會委員均接受會議結論」等語、證人即時任審查委員之賴光政、梁又文、鄭虎則證稱「該次會議我表示的意見有記載在會議記錄，我不反對該次補助案，也沒有人向我施壓或要求我做什麼事」、「會議中有針對自己的專業提供看法，當時沒有審查委員對該議案表示不同意」、「印象中沒有體委會人員針對該補助案私下拜託我或施壓」等語（原審法院卷二第27頁以下），確未見李靜慧或其他本案被告有針對本案工程之發包試圖影響審查委員，是尚難以李靜慧曾參與該次會議，即認與後來李水成（或文毓義）以限制性招標方式取得該項工程有關。
⑵嗣屏東縣政府另於92年4 月22日召開「2003大鵬灣海洋運動
嘉年華活動水上飛機招標案協調會」後，決議由文化基金會委由屏東縣政府發包中心依政府採購法第22條第3 款及第24條第3 項限制性招標及統包之規定辦理，依該次會議紀錄及出席人員簽到名單所示，李靜慧並未出席，亦無任何證據可認為該次會議之該項結論係出於李靜慧之授意，自難認為該項工程之採取限制性招標程序與李靜慧或其他體委會人員有關。
⑶另由文化基金會承辦人，於92年4 月10日以該項水上飛機工
程因工程浩大，且需於92年7 月11日前完工，時間急迫，簽請同意本件工程依政府採購法第22條第3 款之規定採限制性招標辦理，經基金會董事長蘇嘉全核可，有該簽呈可憑（95年度他字第659 號卷第62頁），依該簽呈所示，係該承辦人自行評估後，認為宜採限制性招標程序，而簽請負責人即基金會董事長（亦為屏東縣縣長）同意，並無法看出係基於李靜慧或其他體委會人員之授意或李靜慧（或其他體委會人員）與該承辦人間有何犯意聯絡。
⑷再本工程之承辦人即92年4 月15日時任屏東縣文化局課員即
被告張淑麗，以該項工程浩大，且時間緊迫，為縮減工期、提升效率並確保工程品質及無增加經費之虞，於文化局簽請准依政府採購法第22條第3 款之規定，以限制性統包方式辦理發包，並委請宜蘭縣達成企業社承包，並經縣長核可，此有該簽呈可憑（97年度他字第1083號卷1 第89 頁 ），核與被告張淑麗於偵訊中稱「用統包方式招標，是我決定的」、「因為用正常招標程序會來不及，所以用限制性統包方式招標」等語相符；且依簽呈中文義所示，亦可見係該被告張淑麗自行評估後，認為該工程以採限制性招標為宜，並未提及係經體委會人員要求，故本件工程之採取限制性招標及統包方式發包，是否係因李靜慧或被告林德福等其他體委會人員利用其職務機會影響所致，顯有可疑。
⑸綜上所述，本件工程之所以採取限制性招標及統包，係由屏
東縣政府及文化基金會之承辦人所自行決定，並未見李靜慧或其他體委會人員有何指示或與之有何聯絡，嗣並由承辦人即被告張淑麗主動向李靜慧電詢承包廠商，始由李靜慧推薦達成企業社（李水成）及文毓義。則本案中屏東縣政府或文化基金會之承辦人員（即被告張淑麗等人）與行政院體委會之人員（即被告林德福等人）間，既各自獨立決定「採取限制性招標及統包」與「指定之工期並推薦達成企業社（或文毓義建築師事務所）」等事項，則起訴書認被告林德福、李高祥、洪萬隆、涂燕諒等基於犯意聯絡而「共同」「指定急迫之工期」，致被告張淑麗須「採取限制性招標及統包」，以推薦並圖利於「李水成、文毓義」等情，即難認為有據。公訴意旨認被告等之違法發包行為，使李水成得以承攬該工
程，並獲得269 萬430 元之不法利益一節，訊據同案被告李水成先後於調查站詢問及原審法院準備程序中，均否認其與文毓義合作承攬本案工程獲利有達269 萬餘元，並稱僅獲利約100 萬元（雖97年度他字第1083號卷2 第260 頁之請款明細表計算，李水成之獲利達269 萬餘元，但無證據顯示該明細表之計算基礎，亦無法看出其製作名義人為何，自不具證據能力），則公訴意旨指李水成之獲利達269 萬元並未提出其計算之依據及證據方法，已難認為有理；再依上開最高法院99年度台上字第4454號及第1991號判決所示：「公務員圖利罪，必須所圖得之利益，係屬不法利益，始能成立；故屬於成本及合法利潤部分，應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得之不法利益內」之旨，縱李水成或文毓義因承攬本案工程，獲得269 萬餘元之利益，依本案工程款達4300餘萬元之數，其獲得約6%之利益，能否謂已逾「合法利潤」？公訴人並未提出其主張或證明方法，自難認為承攬本件工程之廠商有獲得合法利潤外之「不法利益」，而難認與該罪之構成要件相當。
依97年度他字第1083號卷2 第142 頁所附，被告張淑麗所提
簽呈（其上林皇名即林冠宇亦用印），係要求「同意展延工期至92年7 月25日，『屆時如仍有逾期，則依合約第17條遲延履約規定究處』」，可見該工程於同意延期完工時，係明確要求應按時完工，否則應依約課罰違約金。則若承包商未依約完工，而驗收人員有依約課罰違約金，承包商是否仍有利可圖？則若後來未依期驗收、課罰違約金（罰金上限為工程款之百分之二十），致承包商有利可圖，係應歸責於發包人員或驗收人員？均顯有可疑，自難逕將嗣後承包商有獲得利益歸因於處理前段發包作業之被告張淑麗等人，而應為有利於渠等之認定。
綜上所述，檢察官之舉證既有上述與法律規定不符及合理懷
疑之處，本院復查無其他證據足認被告等有何圖利之犯行，揆之首揭說明，被告等犯罪即屬不能證明。
八、原審因而為被告林德福、李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗均無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，惟均僅空言論述，無法提出確切證據足以認定被告林德福、李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗等人就本件工程係屬執行公務之公務員；亦未能具體列出本件採限制性招標有何違法之處；又未提出確切證據，認定李水成取得本件工程後，有何草率施作工程致獲得共269 萬430元之不法利益（按李水成取得本件工程後，如依法確實施作，並未偷工減料，而查無不法情事，又如何有所謂不法利益之問題？被告等縱係違反限制性招標規定，亦僅是該機關首長或採購人員之行政責任，仍不構成犯罪）；以及被告林德福、李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗等人因為採取限制性招標而與李水成所取得本件工程後，因而獲得檢察官所認定之不法利益間有何相當因果關係；檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。