臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1834號上 訴 人即 被 告 顏政修選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度訴字第734 號中華民國100 年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第125 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、顏政修明知MDMA（俗稱搖頭丸）業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國99年8 月中旬某日，先以其所有0000000000號（即附表所示行動電話）、0000000000號行動電話（未扣案）與賴俊穎所使用門號為0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥100 顆搖頭丸之價格為新臺幣（下同）2 萬5 千元之交易條件後，賴俊穎隨即與約定合資購買之吳憲興一同開車前往顏政修位在高雄市內門區（即改制前高雄縣內門鄉）觀亭里埔尾6 號之住處，由顏政修販賣第二級毒品搖頭丸共100 顆予賴俊穎、吳憲興，惟賴俊穎、吳憲興並未當場支付價金，而係於嗣後以分期之方式給付上開價金予顏政修完畢。嗣員警據報於99年10月28日中午12時許，在高雄市旗山區（即改制前高雄縣○○鎮○○○路○○號4 樓賴俊穎住處查獲賴俊穎，並扣得賴俊穎、吳憲興前揭購買施用後所剩之搖頭丸70顆（均含第二級毒品MDMA之成分，驗前淨重16.346公克，驗後淨重合計16.328公克，純度27.5% ）；並因而循線在99年12月8 日下午5 時20分許，於高雄市內門區觀亭里埔尾6 號住處查獲顏政修，並扣得顏政修所有，用以聯繫販賣毒品所用如附表所示之行動電話1支。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦有明文。又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（原審二卷第20頁），乃檢察官囑託該醫院為鑑定；另卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物成品檢驗鑑定書（原審二卷第16-19 頁），則係由臺灣高雄地方法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關高雄市立凱旋醫院所為鑑定（參臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函），依前揭說明，上開證據均具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人賴俊穎、吳憲興於檢察官偵查中具結後所為之證述，被告及其辯護人均不爭執證據能力，且亦無何證據可證明有何顯不可信之情況，依上說明，上開證人於檢察官偵訊中所為之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。本件證人賴俊穎警詢所為之陳述，雖係被告以外之人，於審判外之陳述，然關於被告販賣第二級毒品之價格、數量及聯絡交易所用之行動電話門號等主要事實，互核其警詢陳述與原審之證述內容，均有不符或於原審稱忘記之情形，本院審酌證人賴俊穎係99年10月28日經警搜索扣得本件搖頭丸後，同日即為警詢之陳述，不僅距離案發時間較近，記憶較為清晰且遭搜索查獲當時，即為陳述，亦較無機會虛構事實、與他人勾串，或受外力之不當干擾，堪認有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應有證據能力。
四、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決後述所引用其他傳聞證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序同意作為證據，且均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據並無違法取得或其他證明力明顯過低之情形，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
五、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號、
100 年度台上字第5699號、第5644號判決參照）。本判決以下所引用為證據之通訊監察譯文，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執同一性、真實性及其證據能力（本院卷第38頁），且該通訊監察譯文係依原審法院核發99年聲監字第1968號通訊監察書所為合法通訊監察，有上揭通訊監察書附卷可憑（原審二卷第91頁），揆諸上開說明及刑事訴訟法第159 條之5 之規定，此等通訊監察譯文自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告顏政修固坦承持用附表所示行動電話之事實，惟矢口否認有何販賣含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸予賴俊穎、吳憲興之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品，係賴俊穎自己在賣，有關卷附伊跟賴俊穎的通訊監察譯文所示「價錢二、三十塊」，是因為伊之前常跟賴俊穎他們上來高雄，來高雄時，伊都會跟賴俊穎買毒品，伊因長期吃同樣的搖頭丸有抗藥性，且伊想說又有朋友要一起來高雄，就沒有約賴俊穎，伊與朋友一起到高雄後，就去舞廳裡面跟裡面的「小蜜蜂」拿，跟「小蜜蜂」拿是新的東西，不是像賴俊穎常用的那種，是比較新的，伊與朋友拿一顆的價錢也是差不多，但藥效是不一樣的、比較好，伊與朋友從那裡回來後，不知為何伊朋友很生氣的來找伊，就說「為什麼一顆才二、三十塊」，原來是因為伊朋友有去賴俊穎家買麵包，伊朋友問賴俊穎說「那天你怎麼沒有跟我們一起去」，賴俊穎問「你們去哪裡」，伊朋友說「我們有去跳舞、去拿東西」，賴俊穎說「有喔！顏政修沒有找我」。賴俊穎問伊說「東西跟誰拿」，伊有說「跟小蜜蜂拿的」，賴俊穎問伊「一顆拿多少錢」，伊說「
25 0元至300 元，大概是250 元左右」。賴俊穎竟然跟伊朋友說「那是顏政修跟小蜜蜂認識，其實顏政修以250 元跟我拿毒品，而我還會將錢還顏政修，所以顏政修跟我拿一顆幾十塊錢而已」，我因此對賴俊穎不滿，所以才打電話跟賴俊穎說「什麼一顆幾十塊」，其實並不是伊有賣給賴俊穎1 顆
25 0元或1 顆幾十元等語
二、惟查：
㈠、高雄市政府警察局刑警大隊員警據報於99年10月28日中午12時許，持搜索票前往高雄市○○區○○路○○號賴俊穎住處搜索後，並經賴俊穎同意對同路66號4 樓其居住之房間執行搜索，而當場在該房間內搜索查獲賴俊穎持有搖頭丸70顆之事實，業據證人賴俊穎於檢察官偵訊中結證明確（偵三卷第12
4 頁），並有原審法院99聲搜1620號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單現場照片4 張在卷可按（偵三卷第81～86頁）。又上開查獲之搖頭丸，經送鑑驗結果，確均含第二級毒品MDMA之成分，驗前淨重16.346公克，驗後淨重合計16.328公克，純度27.5% 等情，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年2 月15日檢驗報告附卷可稽（原審二卷第20頁），此部分事實，堪以認定。
㈡、證人賴俊穎於檢察官偵訊時具結證稱：伊在99年8 月中旬，以2 萬5 千元之價格向被告購得搖頭丸100 顆，係到被告高雄市內門區住處向被告拿取該搖頭丸，本次為警查獲扣案之搖頭丸70顆，即係該次向被告購買施用所剩下的，伊是與吳憲興一起去向被告拿搖頭丸的等語（偵三卷第124 、125 頁），核與其於原審審理中證述向被告購買本件搖頭丸之時、地及數量，以及當天其與吳憲興均並未交付價金等情悉相符合（原審二卷第66、67頁）；又證人吳憲興於偵查、原審審理時亦證稱：伊曾於99年8 月中旬，與賴俊穎合資向被告購買搖頭丸100 顆，價錢是2 萬5 千元，當天係賴俊穎開車搭載其前往被告內門區之住處交易，惟當日並未給付購毒價金，是之後陸續以3 千、5 千之數目還清等語明確（偵三卷第
125 、126 頁，原審二卷第74～76頁），與上開證人賴俊穎所述向被告購買本件搖頭丸之情節，互核亦屬一致，其等上開所證各情自可採信。另證人賴俊穎於原審審理時雖稱：伊同被告買搖頭丸100 顆，價錢3 萬元等語（原審二卷第67頁反面），與其於檢察官偵訊時所稱以2 萬5 千元向被告購得本件搖頭丸，固有歧異。惟賴俊穎於99年10月28日初次警詢即已證稱：伊於99年8 月中旬，係以2 萬5 千元向被告購得本件搖頭丸100 顆等情明確（偵二卷第38頁反面），於檢察官上開偵訊時，復為相同之證述，此部分並與證人吳憲興上揭所證相符，堪認本件被告販賣搖頭丸100 顆予賴俊穎及吳憲興之價錢為2 萬5 千元，其於原審審理所稱3 萬元，應係日久記憶模糊所致，不足採認，此觀諸證人賴俊穎於原審審理時證稱：伊同被告買搖頭丸100 顆，價錢3 萬元等語後，經檢察官再問：「是二萬五千元，還是三萬元？」即又改稱：「三萬元吧，三萬元左右，我現在也忘記了」等語（原審二卷第67頁反面），此益可見其於原審所稱三萬元係記憶模糊所為之陳述，難認屬實。此外，關於賴俊穎如何與被告聯絡本件購買毒品事宜，證人賴俊穎於原審雖證稱：伊向被告購買毒品，會先以電話與被告聯絡，聯絡好才會去被告家裏拿，被告當時的行動電話門號，伊只記得前4 碼0976，後面的號碼忘記了等語（原審二卷第67頁），惟賴俊穎於上開被查獲初次警詢時證稱：伊平日係以門號0000000000號手機與被告聯絡，被告持用之電話門號為0000 000000 號及0000000000號等語明確（偵二卷第38頁反面、第39頁），而門號0000000000號、0000000000號行動電話均係被告所有並為其本人所持用一情，亦據被告於原審審理時供承在卷（原審二卷第84頁），足認被告係以0000000000號及0000000000號行動電話與賴俊穎聯絡販賣搖頭丸予賴俊穎等事宜。綜上，被告於99年8 月中旬某日，以其所有上開門號行動電話與賴俊穎所持用門號0000000000號之行動電話聯絡，雙方談妥100 顆MDMA搖頭丸之價格為2 萬5 千元之交易條件後，被告隨即在其上開內門區住處，販賣交付含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸100 顆予賴俊穎及吳憲興，並於嗣後分次向賴俊穎、吳憲興陸續收取購毒價金完畢，扣案之70顆搖頭丸係此次購得後施用所剩餘等事實，應堪認定。被告辯稱伊未販賣毒品云云，顯係虛詞，不足採信。
㈢、被告以0000000000號行動電話與證人賴俊穎、吳憲興所使用之0000000000號、00000000 00 號行動電話於99年9 月25日晚上8 時56分、10時24分之通話內容如下：被告：「誰跟你說，我一粒東西拿幾十塊而已？」賴俊穎：「沒人講啊。」被告：「不然你怎麼跟人講『我一粒拿幾十塊，賣你二百多』啊？」賴俊穎：「那是開玩笑在講的。」；（吳憲興部分）被告：「我先來把小賴處理一下，再打給你。... 另背（台語：恁爸）要讓他2 隻手變怪手。」吳憲興：「怎樣，他跟你嗆嗎？」被告：「麵絲，你知道嗎... 我跟人拿的價錢，你知道嘛？」吳憲興：「嗯，我知道。」被告：「他現在四處在外面跟人講什麼，你知道嗎？說我修仔，1 顆拿2、30元... 再1 顆給他2 、3 百」。此均有上開門號之通訊監察譯文在卷可憑（偵三卷第99頁），堪認屬實。上開被告與賴俊穎之通話內容，係賴俊穎向被告購入上開搖頭丸後，因向他人抱怨價格昂貴，被告聽聞此節不滿證人賴俊穎向外放話，乃打電話質問賴俊穎等情，亦據證人賴俊穎於警詢及原審審理時證稱明白（原審二卷第73頁，偵三卷第88頁）；另上開被告與吳憲興通話內容之緣由，亦經證人吳憲興於檢察官偵訊中證稱：原本被告與賴俊穎是好朋友，但因賴俊穎說被告的搖頭丸1 顆只有2 、30元，被告不高興，2 人之後就沒有往來，通話中之「麵絲」係指搖頭丸，「小賴」則指賴俊穎等語在卷（偵三卷第128 頁）。據此，足徵被告確曾以每顆2 、3 百元之價格，向被告購買搖頭丸無訛，此益足佐認證人賴俊穎、吳憲興上開證述非虛。
㈣、關於上開通訊監察譯文所示被告與賴俊穎、吳憲興通話內容的意思為何，被告固以前詞為辯，惟觀諸上開通訊監察譯文內容，被告與證人賴俊穎、吳憲興間所談論以低價購入搖頭丸、並高價販出予賴俊穎之主體均係被告本人，故被告方有「你（賴俊穎）怎麼跟人講『我一粒拿幾十塊，賣你二百多』啊？」、「他（賴俊穎）現在四處在外面跟人講什麼，你（吳憲興）知道嗎？說我修仔，1 顆拿2 、30元... 再1 顆給他（賴俊穎）2 、3 百。」之通話內容出現，被告辯稱：
係其向賴俊穎買搖頭丸，監聽譯文係其以每顆250 元之價格向「小蜜蜂」拿搖頭丸，沒想到賴俊穎反而對外宣稱「顏政修自賴俊穎處拿搖頭丸只要幾十元而已」云云，顯無足採。
㈤、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且MDMA（搖頭丸）係屬第二級毒品，販賣者處無期徒刑或七年以上有期徒刑，刑責甚重，且價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此買賣毒品行為之理，據此而論，販賣此第二級毒品者，必有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告販賣第二級毒品搖頭丸予證人賴俊穎、吳憲興，因被告否認犯行，致本院無從判斷其販入之價格而比對其確實所圖得之價差為何，然揆諸前開說明，被告倘非出於圖利之意圖，應無甘冒販賣毒品遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為之可能。本件被告販賣上開搖頭丸，具有營利之意圖，已屬灼然。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告意圖營利販賣第二級毒品之犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、按MDMA（搖頭丸）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，非經許可，不得擅自持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品MDMA之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨以本件被告係於前開時、地，分別販賣第二級毒品搖頭丸各100 顆予賴俊穎、吳憲興，認被告所犯應屬分論併罰之二罪，惟證人賴俊穎、吳憲興二人係一起合資向被告購買，並一起至被告住處拿取上開搖頭丸100 顆等情，業經本院認定如前，被告所為僅有一次販賣第二級毒品之行為，自應僅犯一罪，上開公訴意旨認被告犯二次販賣犯行，尚有誤會，附此敘明。
四、原審認定被告販賣第二級毒品，犯行明確，引用毒品危害防制條例第4 條第2 項予以論罪，並審酌被告販賣第二級毒品予賴俊穎、吳憲興，不僅藉以謀圖暴利，且復殘害他人身心，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該，且犯後猶矢口否認犯行，難謂態度良好，復觀之被告販賣搖頭丸毒品之數量為100 顆，雖非大盤交易之毒販，但所販售之毒品亦足以供人施用多次，造成他人及社會之危害不可謂不大，其量刑自不宜從寬，及其動機係為圖利、手段係直接販售毒品等一切情狀，量處被告有期徒刑捌年陸月；復敘明扣案如附表所示門號之行動電話1 支（內含SIM 卡1 張），為被告所有，業據被告陳述明確，且係供本件被告販賣第二級毒品犯行聯繫所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。另被告販賣第二級毒品予證人賴俊穎、吳憲興所得之財物2 萬5 千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告所有持以犯罪之0000000000號行動電話，並未扣案，然被告於原審審理時供稱：另一支電話沒錢繳就停用了，已經很久沒用，所以就沒有扣案等語（原審二卷第84頁反面；另按被告於本院審理中亦供稱：已經不見了（見本院卷第54頁反面）），應認已滅失，爰不予以宣告沒收。至於在證人賴俊穎住處扣得之搖頭丸70顆，因被告已出售予賴俊穎、吳憲興，且該毒品業經原審法院於賴俊穎所犯持有第二級毒品罪案件，以100 年度簡字第2195號判決諭知沒收銷燬，自無庸於本案諭知沒收銷燬等語，且就被告被訴販賣第三級毒品愷他命予賴俊穎部分，不另為無罪之諭知（理由詳後述）。原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持。被告上訴否認販賣第二級毒品，為無理由。上訴意旨另以：本件被告僅有一次販賣第二級毒品犯行，就販賣之數量觀之，亦非大盤毒販，原審量處有期徒刑
8 年6 月，亦嫌過重而有違比例原則云云，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑，或七年以上有期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。被告販賣之第二級毒品ＭＤＭＡ俗稱搖頭丸共計100 顆，所得2 萬5 千元，雖非大盤，亦已非零星販賣可比，且以扣案之70顆搖頭丸驗前淨重合計16.346公克，純度
27.5% 計算，100 顆之純質淨重約6.421 公克，按ＭＤＭＡ毒品一般施用劑量約80-200毫克（即0.08公克至0.2 公克），此有行政院衛生署藥品管理局96年1 月31日管檢字第0960001110號函可參，則被告本件販賣之ＭＤＭＡ毒品，可供施用32次至80次，依販賣第二級毒品最低法定刑為7 年有期徒刑觀之，原審處以被告有期徒刑8 年6 月，並無違背比例原則之不當可言。上訴意旨指摘原判決量刑過重，違背比例原則，亦無理由。被告之上訴均無理由，應予駁回。
叁、被告被訴販賣第三級毒品予賴俊穎部分不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，仍基於販賣第三級毒品之犯意，於99年8 月中旬某日，在高雄市內門區觀音里埔尾6 號住處，以1 萬8,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命50公克予賴俊穎，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第
128 號判例亦可參照。又「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院（最高法院）一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」（最高法院94年度台上字第2033號判決可考）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人賴俊穎之證述為其論據。而證人賴俊穎於檢察官偵訊時固證稱：其於99年
8 月中旬，在被告內門區住處，以18,000元之價格，向被告購買愷他命50公克等語（偵三卷第124 頁），復於原審審理時證稱：該次係與吳憲興一起合資向被告購買愷他命毒品等語在卷（原審二卷第67～68頁）。然施用毒品者關於毒品向何人購買之指述，仍須有其他補強證據以擔保其陳述之真實性，已如前述，故證人賴俊穎上開向被告購買愷他命毒品之證述是否可信，仍應視其有無其他可補強其陳述真實性之相關證據為斷。經查：
㈠、證人吳憲興於原審審理時固證稱：其於99年8 月中旬，在被告內門區住處，與賴俊穎一起合資向被告購買2 萬5 千元之搖頭丸100 顆，及1 萬8 千元之愷他命50公克等語（原審二卷第74～75頁）；然證人吳憲興於警詢及檢察官偵訊時均證稱：伊曾向被告買過2 、3 次K 他命、時間已不記得，記得最清楚的是99年8 月中旬，賴俊穎曾開車載其前往被告住處向被告購買2 萬多元之搖頭丸100 顆等語（偵三卷第92、12
6 頁），並未提及其與賴俊穎於99年8 月中旬，在被告內門區住處，一起合資向被告購買2 萬5 千元之搖頭丸100 顆時，同時一起向被告購得1 萬8 千元之愷他命50公克，則吳憲興上開於原審所稱：99年8 月中旬向被告購買搖頭丸外，尚有與賴俊穎一起合資向被告購買愷他命等語，是否可信，即非無疑，自不得作為證人賴俊穎前揭證述之補強證據，而為被告不利之認定。
㈡、起訴書又以被告所持用之門號0000000000號、0000000000號及0000000000行動電話門號之通訊監察譯文作為認定被告此部分販毒之佐證，惟查卷附通訊監察譯文係99年9 月18日至同年11月30日通訊監察期間，上開電話之通話內容，此有各該通訊監察譯文可按（偵二卷第8-36頁），且觀其內容亦無由認定與公訴意旨所指被告於99年8 月中旬販賣愷他命之犯行有何關聯，尚難據以為被告此部分犯行之佐證。又前揭被告以0000000000號行動電話與證人賴俊穎、吳憲興所使用之0000000000號、0000000000號行動電話於99年9 月25日晚上
8 時56分、10時24分之通話內容，亦未言及與買賣愷他命相關之內容，則本院亦不能以上開無關聯性之通訊監察譯文作為證人賴俊穎前揭證述之補強。
㈢、再參諸證人賴俊穎於99年10月28日為警查獲時，除扣得上開所述之搖頭丸外，並未扣得任何愷他命毒品等情，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單現場照片4 張在卷可按（偵三卷第81～86頁）；且證人賴俊穎採尿送驗後，亦未驗出有施用愷他命代謝後之愷他命、去甲基愷他命之陽性反應，有賴俊穎之驗尿報告在卷可憑（原審二卷第19頁），是由上開客觀事證，均難以之作為證人賴俊穎前述向被告購買愷他命之佐證；此外，員警於99年12月8 日前往被告上揭內門區住處搜索時，亦未查獲任何愷他命毒品，亦有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可查（偵三卷第26～30頁），檢察官復未能提出被告有此部分販賣愷他命毒品予賴俊穎之其他相關證據供本院調查審認，揆諸前開說明，本院自不能僅以證人賴俊穎單一之指證，即認被告有此部分販賣第三級毒品之犯行。
四、綜上所述，檢察官所指之前揭事證，均無法使本院形成被告有於上開時、地，販賣第三級毒品愷他命予證人賴俊穎之確信，自屬不能證明犯罪，揆諸前開說明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告前開販賣第二級毒品有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，原審因而就此部分不另為無罪之諭知，洵無違誤，亦應併予維持。
肆、原判決諭知被告販賣第二、三級毒品予李茂森部分無罪，業已確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 周青玉┌────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────────────┬────┬───┬─────────┤│編號│ 物品名稱 │ 數量 │所有人│ 備 註 │├──┼──────────────┼────┼───┼─────────┤│ 1 │SAMSUNG 牌GT-S5628型行動電話│ 1 支 │顏政修│在被告位在高雄市內││ │（序號：000000000000000 號，│ │ │門區觀亭村埔尾6 號││ │內含0000000000號SIM 卡1 張）│ │ │住處扣得 │└──┴──────────────┴────┴───┴─────────┘