臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1020號上 訴 人即 被 告 丁為修原名丁國修.選任辯護人 蔡將葳律師上列上訴人因家暴重傷害案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第576 號中華民國100 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3689號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁為修（原名丁國修、丁肇延）為丁冠綸之子，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所稱之家庭成員關係。丁為修自幼即因雙親離異而未與其父丁冠綸同住，自認未獲丁冠綸關愛，且母親又經常遭丁冠綸毆打，遂對丁冠綸懷恨在心。
又其因接觸酒精及主要為安非他命等非法藥物，於民國98年10月間起即出現聽幻覺與妄想等精神症狀，且主要是以命令式聽幻覺為主，經診斷為「妄想型精神分裂症」，出院後因病識感不佳，未持續規則接受治療，其判斷能力及現實區辨能力均較普通人減退。嗣於99年4 月5 日上午11時許，在其友人住處飲用高梁酒後，受酒精與上開精神病症之影響，遂騎腳踏車前往丁冠綸位於屏東縣屏東市○○○路○○號住宅，並翻越住宅後方圍牆進入屋內（侵入住宅部分未據告訴），隨後在室內覓得尖銳之水果刀1 支（刀柄約長11公分、刀刃約長14公分）。隨即持該水果刀進入2 樓房間，見丁冠綸在床上入睡，竟基於殺害直系血親尊親屬之故意，以該水果刀朝丁冠綸頭部戳刺多次，致丁冠綸受有「頭頂部多處撕裂傷、左耳撕裂傷」等傷害。丁冠綸自睡夢中驚醒後即奮力出手抵抗並試圖奪取上開水果刀，在此抵擋過程復受有「右手第
2 至4 指多處撕裂傷合併部分肌腱裂傷」等傷勢，另丁為修自身亦受有「創傷性蜘蛛膜下出血、顏面挫傷併多處裂傷、左手裂傷」等傷害。丁冠綸最後終將丁為修制伏在地，並奪下該水果刀（此時刀刃斷裂為兩截），旋即撥打電話報警，警方據報後抵達上址，除扣得前開水果刀外並快速通知救護人員將2 人送往醫院，丁冠綸經救治後，始倖免於死。
二、案經丁冠綸訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本案證人丁冠綸於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。該證人於偵訊時之陳述並無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之
1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。故由法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又刑事訴訟法第208 條第1 項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第
202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。是以於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158 條之3 有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用餘地。本件被告丁為修行為時精神狀況、識別能力為何，經原審送請屏安醫院鑑定，上開醫院鑑定後，於99年12月23日所出具之屏安醫字第0990506 號函檢附之精神鑑定報告書（原審卷第99-102頁），為法院囑託鑑定機關所為之鑑定報告，且已就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，上開鑑定書自得作為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開外，本件被告丁為修、辯護人及檢察官均已於原審、本院審理時表示就卷內所存認定事實之供述證據並無意見，且被告同意作為證據，經本院審酌上開證據作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁為修固坦承於上開時地，持水果刀刺傷父親丁冠綸，致被害人丁冠綸受有上開傷勢之事實，惟否認有殺害直系血親尊親屬未遂之犯行，辯稱：當時伊不知道自己在做什麼，伊是在朋友家聽到聲音後才行動的等語，辯護人則稱：被告罹患精神疾病，行為時精神狀況不佳致犯下本案，又與被害人為父子關係，並無任何夙怨，且被害人傷勢並不嚴重，若被告要殺害被害人的話，大可直接往心臟刺下去或砍脖子，而非僅持刀刺被害人頭部，足認被告應無殺人之故意等語，為其置辯。
二、經查：
（一）上開殺害直系血親尊親屬未遂之事實，業經證人即被害人丁冠綸於偵查中具結證述：「（問：本案發生經過為何？）事情事發生在清明節那天，當時上午大約11點左右，屏東市○○里○○○路○○號我家中只有我1 個人，當時我在
2 樓睡覺，我住處的屋後有圍牆，我想丁肇延就是爬這個圍牆進來的，事發之後我二哥也在圍牆附近發現丁肇延的腳踏車，當時我正在睡覺，睡得迷迷糊糊的，我前一天晚上有和朋友喝啤酒，然後我覺得頭部會痛醒來時看見床前有一個人影，我往前一看就看到我兒子丁肇延，我看見丁肇延手上拿著刀子往我頭部捅，丁肇延第一句話就是跟我說『爸爸，我要殺掉你』，我當時就用力跟他搶奪刀子，他在拿刀子捅我頭部時還一邊說『爸爸，請你原諒我』，我在跟他搶奪刀子的過程中，我的手部有受傷，肌腱有斷裂。（問：丁肇延一共捅了你幾次？）很多次，我沒有去記有幾次。（問：丁肇延後來如何停止他的行為？）後來是丁肇延滑倒在地上，我順勢跨坐在他身上，就制伏他，我就把刀子搶起來，丟在旁邊，我就下樓報警。」等語明確（偵卷第42-44 頁），復有現場照片在卷可參（警卷第22-25 頁），且有扣案已斷裂為兩截之水果刀1 支扣案可資佐證；又告訴人丁冠綸受有如事實欄所載之傷害，並於當日送醫救治，有衛生署屏東醫院診斷證明書（警卷第15頁）在卷可稽；而上開診斷書所載之受傷部位，核與告訴人丁冠綸所證述之受傷情節相符，且就診日期，亦與告訴人所指訴之受傷日期相符，足見被告確有如事實欄所述時地之持水果刀砍殺告訴人丁冠綸，並造成其有診斷書所載傷勢之犯行，可以認定。
（二）按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決要旨參照。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，同院19年上字第718 號判例及93年度臺上字第618 號、90年度臺上字第1897號判決要旨參照。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重等各項因素綜合予以研析。查本件被害人傷勢集中於頭部，而頭部係人體要害，若於近距離下，持銳利刀刃砍殺頭部，極有可能造成該人死亡之結果，此為眾所周知之事實。而扣案之水果刀1 支為金屬材質，質地堅硬，刀刃長13公分且銳利，顯足以危害人之生命安全，詎被告竟持該水果刀砍殺告訴人頭部多刀，致告訴人受有頭頂部多處撕裂傷、左耳撕裂傷等傷害，且該水果刀在刀刃尖端部分有砸彎缺損情形、刀刃接近刀柄處斷裂成2 截（刀刃剩11公分；後段刀刃3 公分含刀柄共14公分），刀刃銳利，刀刃部分有血漬，而告訴人頭部及手部受傷情形非輕，有照片8 張及行政院衛生署屏東醫院急診病歷1 份附卷可稽（偵卷第22至24頁、第34至35頁、第37至38頁），並經本院於審理時，當庭勘驗該水果刀之刀刃從中間斷裂成二截無訛；堪認被告當時砍殺告訴人之力道至為猛烈。復觀諸告訴人丁冠綸所受傷勢均集中在頭部，其後因告訴人用手抵擋及閃躲，方致使告訴人受有上述手部之多處傷害，此業據告訴人丁冠綸於警詢、偵查證述明確（警卷第8-10頁、偵卷第42-44 頁），並有診斷證明書在卷可稽（警卷第15頁），如前所述；足認被告意在朝告訴人頭部要害為砍殺無訛。足認被告加害時殺意之堅，確有剝奪被害人生命之意圖。被告及其辯護人雖稱被告並無殺意等語，惟若被告本意係為傷害告訴人而已，則其何須連砍告訴人頭部多刀且力道猛烈，直至水果刀被告訴人搶下方罷手，是被告所辯，洵屬避重就輕之詞，要難採信。公訴意旨雖認被告僅具有重傷害之犯意，所為係重傷害未遂云云，惟按，殺人未遂罪之成立，係於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者。而殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即在下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本意，又刑法第10條第4 項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，故被告須基於上述各款重傷害之故意而為重傷害犯行未遂，始足構成，然衡諸常理，若攻擊頭部而要使被害人僅受於身體或健康有重大不治或難治之傷害，又不致死亡，不僅攻擊方式及力道之控制有困難，其僅欲使人受重傷而無殺人之犯意，亦誠屬殊難想像與證實。本院綜觀被告上揭趁被害人入睡而無從防備之時機、行兇手段毫不手軟、所持利器之尖銳鋒利、攻擊部位瞄準頭部、攻擊力道非弱且導致刀刃斷裂等客觀情事，足認被告當時殺意甚堅，主觀上確有殺人之決意無疑，公訴人認被告僅有重傷害之犯意，尚與事實未符。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告殺人未遂之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第
2 條第1 、2 款分別定有明文。本件被告與被害人為父子關係，業如前述，乃家庭暴力防治法第3 條第1 款所定家庭成員，而被告丁為修持刀殺害告訴人丁冠論未遂，自屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2 條所稱家庭暴力。核被告丁為修所為，係犯刑法第第272 條第1 項、第2 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪並為家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之家庭暴力罪並無罰則規定，應依刑法殺害直系血親尊親屬未遂罪處斷。公訴人認被告係犯重傷害直系血親尊親屬未遂罪，尚有未合，業已論述如上，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）按刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」；參諸該條立法理由所示，刑法第19條第1 項、第2 項分別依生理學與心理學混合之立法方式，明確界定其精神障礙或其他心智缺陷之判斷標準。又關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷，是依刑法第19條關於行為人在精神狀況下責任能力之判斷標準，在於行為人有無不能辨識其行為違法之能力，或其辨識之能力有無顯著減低之情形。申言之，被告於行為之際，是否確有不能辨識其行為違法之能力或辨識能力顯著降低，應由法院依據行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）等綜合判斷之。查被告於警詢時先係陳述：「因為我喝酒醉後不知道為何跑去該處，去該處做何事我也不知道。」等語（警卷第4 頁），又於偵查中對於本案發生經過陳稱：「可能那時候我精神狀況不好，因為我國中的時候就會亂想一些事情，且我又沒有工作，家裡生活困難，我爸爸都不理我們，且我小時候我爸爸都會打我媽媽，所以我恨我爸爸，我有精神上的問題。」等語（偵卷第30頁），於原審審理時表示：「當時因聽到聲音才行動的，我是受到外力干擾的影響。」等語（原審卷第125 頁），於本院又稱：「不是故意殺的，那時我好像發病」云云（本院卷第46頁）；再參以告訴人於警詢、偵查時均陳稱: 被告下手時有說「爸爸請原諒我」之語；原審依據上開情狀懷疑被告之精神正常與否之狀態，而將被告送請屏安醫院鑑定，經該院鑑定結果略以：「... 犯案當時的精神狀態：個案表示案發當天並未飲酒，但案發前持續一段時日皆有使用安非他命，當天上午亦於朋友家吸食安非他命，其表示後來聽到一個男性聲音對自己說『為了世界和平，傷害你爸爸世界會比較好... 』等內容，後來個案自述跑去找案父，但敲門沒人回應，所以才從房子後方巷子翻牆進入，後來看到血就嚇到了，其對中間過程並無法清楚描述。根據既有資料，推測個案於案發時的知覺呈現明顯的命令式聽幻覺，行為亦受命令式聽幻覺影響，判斷力與現實理解能力可能受精神症狀影響而有明顯損害。」，此有該醫院99年12月23日所出具之屏安醫字第0990506 號函及檢附之鑑定報告書在卷可憑（原審卷第98-102頁）。從而，被告於犯罪行為當時，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，應已較普通人之平均程度已然減退，其犯行當時因精神障礙或其他心智缺陷，至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力亦已降低一情，應可認定。本院參酌上情及被告本案之犯案情節等情形綜合判斷，可認被告為前開殺害直系尊親屬未遂犯行時，應屬因其精神症狀（精神分裂症）發作，復參諸被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，就與被害人之關係、行兇之原因及過程尚能明白陳述，事後已赴高雄長庚紀念醫院及安泰醫院就醫求診（原審卷45-97 頁），足見被告案發時尚非已達完全不能辨識其行為違法或完全欠缺依其辨識而行為之能力者之狀態；然本案被告其因罹患妄想型精神分裂症，在虛幻與真實之間，有判斷上之誤差，足認被告於行為時因受精神疾病聽幻覺妄念干擾之影響，現實感及判斷能力明顯受損，致其辨識行為違法之能力，確有顯著降低之情形，本院爰依刑法第19條第2 項之規定，減輕其刑。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年台上字第1165號判例可資參照。本件被告與被害人係父子關係，被告僅因思及自幼未受父親好好照顧即心生不滿，遽下狠手，行兇當時完全不念父子親情，實難謂其犯罪有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情。故本件被告之犯罪情節，尚難認符合刑法第59條情堪憫恕之情狀，自難依該條規定酌減其刑。故辯護人稱: 被告自幼未曾受父親照顧，感情疏離，與一般家庭父子親情關係有異，且犯後與被害人和解賠償損害，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語，查辯護人所陳上開情況，核均屬被告之家庭觀念及犯後態度問題，而非犯罪本身有其特殊原因與環境，揆諸上開說明，與刑法第59條酌減其刑之要件尚有未合，辯護人請求依刑法第59條之規定再酌減其刑，即難准許。
（三）原審詳為查證，以被告罪證明確，適用刑法第272 條第1項、第2 項，第19條第2 項之規定，並審酌被告前無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可按，其已罹患精神分裂症、本次係因精神病症發作而犯罪、犯後態度尚稱良好，暨其智識程度、生活狀況及犯罪之目的、手段、所生危害、告訴人所受之傷勢、迄今尚未和解等等一切情狀，量處有期徒刑8 年，並說明扣案水果刀1 支，雖係被告犯本件殺害直系尊親屬未遂罪所用之物，然非被告所有，業經其供明在卷，亦非違禁物，爰不為沒收之宣告。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。原審既已詳述其量刑所參酌之事項，被告上訴意旨空言原審量刑過重，尚非可採，復執上開陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
書記官 吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第272 條殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑。