臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1072號
100年度上易字第668 號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 彭德旺選任辯護人 王維毅律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100 年5 月10日100 年度訴緝字第10號、100 年度易緝字第4號 第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21439 、14001 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於彭德旺犯詐欺取財罪暨定執行刑部分，均撤銷。
彭德旺犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即行使偽造私文書罪有罪及業務侵占罪無罪部分），均駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；與駁回上訴之行使偽造私文書罪部分所處有期徒刑参月，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、彭德旺係位於高雄縣鳳山市○○路○○號「大佳房屋企業社」（下稱大佳房屋）之實際負責人，從事不動產之仲介、買賣等業務。緣楊玉如於民國98年5 月23日至大佳房屋，委託彭德旺居間購買彭德旺之母彭許來富所有坐落於門牌號碼高雄市鳳山區（99年12月25日改制前為高雄縣鳳山市○○○路○○巷○ 號之高雄市○○區○○○段○○○○○ 號土地及其上同段40
9 號建物（下稱系爭房地），詎彭德旺明知其從未受其母彭許來富（彭許來富涉嫌詐欺部分，另由臺灣高雄地方法院檢察署以98年度偵字第21439 號為不起訴處分確定）之委託代售系爭房地事宜，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，向楊玉如佯稱：其已受彭許來富委託代為接洽系爭房地出售事宜云云，致楊玉如陷於錯誤，遂於同日即與彭德旺簽訂「議價委任書」，並支付新臺幣（下同）36萬元充作定金，由不知情之大佳房屋業務員邢景富（邢景富涉嫌詐欺部分，業經臺灣高雄地方法院99年度訴字第375 號判決無罪後，復經本院99年度上易字第965 號判決駁回上訴而確定）收受後轉交予彭德旺；另彭德旺為繼續取信楊玉如，復基於行使偽造私文書之犯意，於98年6 月3 日在上午10時許，於大佳房屋冒用彭許來富名義，偽造「彭許來富」之簽名、指印以偽造收據1 紙（未扣案），繼於次日提示楊玉如而行使之，期使楊玉如能提高買賣價金，足以生損害於彭許來富、楊玉如。嗣系爭房地由他人買受，經楊玉如多次向彭德旺催討返還定金，彭德旺僅返還其中6 萬元，而拒不返還其餘30萬元，始知受騙。
二、案經楊玉如訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159 條之1 第1 項規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，則證人即告訴人楊玉如、證人即被告之母彭許來富在臺灣高雄地方法院99年度訴字第375 號被告邢景富被訴偽造文書等案件審判中之陳述，自得作為本件之證據。
貳、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因此，證人即同案被告邢景富、證人即被告之母彭許來富於偵查中之證詞，對被告而言，雖均屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，惟上開證人即同案被告邢景富、證人即被告之母彭許來富陳述證詞時，均於證述前具結（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21439 號卷〈下稱偵一卷〉第20頁、第22頁反面），亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上揭證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸上揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
參、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除上揭證據外，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人及辯護人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告彭德旺就本案犯行坦承不諱，經查：
（一）被告係大佳房屋之實際負責人，從事不動產之仲介、買賣等業務，楊玉如於98年5 月23日至大佳房屋，委託彭德旺居間接洽購買彭許來富所有之系爭房地，且其曾向告訴人楊玉如陳稱：其已向彭許來富接洽上開房地標售事宜云云，並與告訴人楊玉如簽訂「議價委任書」，告訴人楊玉如並支付36萬元充作定金，由不知情之大佳房屋業務員邢景富收受後轉交彭德旺；被告曾於98年6 月3 日在上午10時許，在大佳房屋，以彭許來富名義，自行簽名蓋指印以製作上揭收據1 紙等節，為被告所不爭執，核與證人即告訴人楊玉如於原審審理時、證人即大佳房屋業務員邢景富於偵訊、警詢時證陳相符（見原審99年度訴字第375 號卷〈下稱院一卷〉第13頁至第15頁；偵一卷第17頁），並有上揭議價委任書、98年5 月2 日收據、系爭房地之土地、建物所有權狀、土地登記謄本、確認書各1 份附卷可稽（見偵一卷第4 頁、第5 頁、第7 頁、第11頁），是該部分之事實，堪以認定。
（二）證人即被告之母彭許來富於偵訊時證述：「只有21世紀問過系爭房地的事，大佳房屋沒有問過我，被告亦未曾問過我系爭房地」等語（見偵一卷第21頁反面），核與其於原審審理時證陳：「被告從未跟其說過大佳房屋處理系爭房地之情況，在法院通知前，其才知道有本件糾紛，才知道被告有跟人家收36萬元訂金」等語相合（見院一卷第16頁反面、第17頁）；雖證人即被告之母彭許來富於原審審理時另證稱：「系爭房地係我所有，其於98年4 、5 月間曾委託大佳房屋、永慶房屋、21世紀房屋代為出售該房地」云云（見院一卷第16頁），然衡之社會常情，房屋所有人在委託仲介公司代為出售房地時，均會與仲介公司簽立委託契約書以表慎重，且會隨時關心仲介公司處理之進度狀況，惟彭許來富與大佳房屋間並無任何書面契約乙節，業經證人即被告之母彭許來富於原審法院審理時證陳明確（見院一卷第16頁），則彭許來富是否確有委託大佳房屋出售系爭房地，實非無疑；另參以證人即被告之母彭許來富與被告間係母子關係乙情，為被告所自承，並經證人即被告之母彭許來富於原審法院審理時證述屬實（見院一卷第16頁反面），復有被告全戶戶籍資料查詢結果1 紙附卷可憑（見臺灣高雄地方法院100 年度訴緝字第10號〈下稱院二卷〉第101 頁），是考量彭許來富為被告之至親，其證述曾委託大佳房屋出售系爭房地一語，顯有迴護被告之可能；又其於偵訊時之證詞，距離案發時較近，記憶應較清楚，且受到影響之可能亦較小，是毋寧認證人即被告之母彭許來富於偵訊時之上揭證詞較為可採，且被告亦於本院承認其確有為本案犯行，則彭許來富並未委託被告代為處理出售系爭房地乙情，堪足認定。被告既未得到彭許來富委託出售系爭房地，竟向告訴人楊玉如佯稱：其得到系爭房地之屋主委託出售系爭房地云云，顯有向告訴人楊玉如實施詐術之情事無疑。
（三）復查被告自承上揭收據係由其自行簽名、蓋指印所製作，再參酌被告並未得到彭許來富之授權處理系爭房地乙情，業如前述，復考量證人即被告之母彭許來富於偵訊及原審審理時證陳：「未曾見過該收據，該收據不是我簽的，也不是我蓋指印的，我未曾授權他人製作該收據，被告亦未曾對我解釋該收據」等語（見院一卷第16頁反面、第17頁；偵一卷第21頁反面），足認上揭收據係被告未得彭許來富之同意，自行簽名、蓋指印所製作之事實。再查，證人即告訴人楊玉如於原審審理時證述：「在委託期滿隔1 天（即98年6 月4 日），碰到被告，被告表示屋主已經收了訂金，並提出上揭收據讓其影印」等語明確（見院一卷第14頁），再衡之該收據係放置於被告之包包內乙節，業經被告於原審審理時供承確實（見院二卷第46頁反面），則倘非由被告自己從包包內取出交予告訴人楊玉如閱覽，告訴人楊玉如豈得將之複印留存，據上，關於被告確曾於98年6 月4 日提出該收據供告訴人楊玉如閱覽，得以認定。
（四）綜上所述，被告於本院中之自白，核與事實相符，本件被告詐欺、行使偽造私文書之犯行，均事證明確，足以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告偽造彭許來富之簽名、指印，為偽造上開私文書之階段行為，而被告又持之行使，該偽造私文書之低度行為，又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告利用不知情之邢景富向告訴人收取上揭訂金，為間接正犯。被告所犯上揭2 罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。被告上訴意旨以行使偽造私文書犯行與詐欺取財犯行有接續犯或想像競合犯之關係，或前者為詐欺取財罪之不罰後行為云云，然查被告係於98年5 月23日向楊玉如詐取定金36萬元，於同年6 月4 日方為行使偽造私文書行為，2 行為間差距達10日以上，且被告對楊玉如行使偽造收據係為求楊玉如能再提高買賣價金一節，並據被告自承在卷（見本院卷第79頁），故其行使偽造私文書犯行顯係另行起意為之，非予詐欺取財犯行為同一行為或連續密接之2 犯行，而有論以接續犯、想像競合犯或不罰後行為之可能，是被告此部分之見解，容有誤會。
三、原判決就被告行使偽造私文書犯行部分，適用刑法第210 條、第216 條規定，並審酌被告身為代客戶處理買賣房地事宜之專業人員，本應忠實為客戶處理事務，其竟不思自愛，見告訴人楊玉如委託購買系爭房地，竟萌生歹意，利用告訴人楊玉如對其之信任，偽造上揭屋主收據，實值非議等一切情狀，量處有期徒刑3 月。又敘明上揭收據並未扣案，且業已滅失乙節，亦經被告於原審審理時供陳明確（見院三卷第46頁反面），爰不宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重及此部分犯行與詐欺取財犯行有接續犯、想像競合犯或不罰後行為之關係云云，為無理由，應予駁回。
四、原判決就被告詐欺取財犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告於原審辯論終結後，尚陸續返還詐得之部分款項，並就此部分犯行坦承不諱，其犯罪後之態度顯較原審辯論終結時為輕，原審未及審酌，容有未恰。被告上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於詐欺取財犯行部分及其定執行刑部分，均撤銷改判。
五、爰審酌被告身為代客戶處理買賣房地事宜之專業人員，本應忠實為客戶處理事務，其竟不思自愛，見告訴人楊玉如委託購買系爭房地，竟萌生歹意，利用告訴人楊玉如對其之信任，謊稱已得屋主之授權代為協議出售系爭房地，而騙取告訴人楊玉如之36萬元，除使告訴人楊玉如受損外，亦嚴重損害不動產拍賣市場之秩序及不動產買賣專業人員之形象，實值非議，惟念其犯後尚知坦承犯行，足見其應有悔意，及其業與告訴人楊玉如達成和解乙節，有100 年4 月22日答辯狀暨所附100 年4 月9 日和解書各1 份附卷可參（見院二卷第98頁至第100 頁），暨其犯罪動機、目的、手段及其智識程度等一切情狀，爰就被告詐欺取財部分量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，復與前開駁回上訴之行使偽造私文書部分所處有期徒刑3 月，定其應執行刑為有期徒刑6 月，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告係大佳房屋之業務經理，從事不動產之仲介、買賣及代標法拍屋之業務，並因此代為保管客戶標購法拍屋之款項，為從事業務之人。緣告訴人覃懷忠於98年
1 月9 日前往大佳房屋，委託被告代為標購坐落於高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷○○號之法拍屋（下稱澄清路房屋），並支付定金1 萬元予不知情之大佳房屋業務員陳靖諠（業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第14001 號為不起訴處分確定）轉交被告收受，告訴人覃懷忠與被告並約明如所標購房屋未能拍得，即應返還上開定金。嗣雙方因故於同年月14日將標購標的由澄清湖房屋變更為坐落高雄縣鳳山市○○○路257 之8 號之法拍屋（下稱中山西路房屋），被告並指示陳靖諠於翌（15）日陪同告訴人覃懷忠至臺灣高雄地方法院標購中山西路房屋，然因標價過低致未能得標，而被告本應將上開定金依約返還告訴人覃懷忠，竟意圖為自己之不法所有，利用業務上之機會，將上開定金以變易持有為所有之意思悉數侵占入己，雖告訴人覃懷忠迭次催討，仍拒不返還。因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院41年臺非字第57號、28年上字第3350號判例意旨參照），倘自己所持有者並非他人之物，而係自己所有之物，縱未依約將該物交付他人，亦無侵占可言，本無構成侵占罪之餘地。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭業務侵占罪嫌，係以證人即告訴人覃懷忠之證詞、證人即大佳房屋之業務員陳靖諠、98年（誤載為97年；下同）1 月9 日預收款憑證、98年（誤載為98年；下同）1 月14日預收款憑證、臺灣高雄地方法院97年司執字第31915 號所附之投標書、98年1 月22日雄院高97司執水字第31915 號不動產權利移轉證書各1 份等證據，為其論罪之依據。惟訊據被告堅決否認有何公訴意旨所指之業務侵占犯行犯行，辯稱：當時係告訴人覃懷忠自己違約降低投標金額，以致無法標得房屋，依約告訴人覃懷忠不能要求返還1萬元的佣金等語。經查：
（一）關於被告係大佳房屋之實際負責人，從事不動產之仲介、買賣及代標法拍屋之業務；告訴人覃懷忠於98年1 月9 日前往大佳房屋，委託被告代為標購澄清路房屋之法拍屋，並支付訂金1 萬元予不知情之陳靖諠轉交被告收受，嗣雙方因故於同年月14日將標購標的由澄清路房屋變更為中山西路房屋，被告並指示不知情之陳靖諠於翌（15）日陪同告訴人覃懷忠至臺灣高雄地方法院標購中山西路房屋，然因標價過低致未能得標，被告並拒絕返還上揭定金等情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人覃懷忠、證人即大佳房屋業務員陳靖諠於警詢、原審審理時之證詞（見臺灣高雄地方法院100 年度易緝字第4 號卷〈下稱院四卷〉第66頁至第75頁、高雄縣政府鳳山分局高縣鳳警偵移字第0980005944號卷〈下稱警卷〉第7 頁至第23頁），並有98年1月14日預收款憑證、臺灣高雄地方法院97年司執字第3191
5 號所附之投標書、拍賣不動產筆錄、98年1 月22日雄院高97司執水字第31915 號不動產權利移轉證書各1 份附卷可稽（見臺灣高雄地方法院97年司執字第31915 號卷第4頁至第7 頁；警卷第32頁、第33頁），是此部分之事實，雖堪以認定。
（二）然觀之告訴人覃懷忠交付上揭訂金予被告時，所簽立之卷附98年1 月9 日預收款憑證、98年1 月14日預收款憑證，均係載明：「預收款憑證/ 茲擬標購座落鳳山市○○路○○○ 巷○○號1F（98年1 月14日預收款憑證部分係載為『鳳山市○○○路257 之8 號』）法院拍賣中之不動產投標底價新臺幣○元整，預收訂金新臺幣壹萬元整如得標即轉作服務佣金，未得標或其他原因停拍，則需將預收之定訂金悉數奉還，買方若違約不買，訂金預以沒收，雙方不得異議。……」等語（見警卷第32頁、第33頁），再參以證人即大佳房屋之業務員陳靖諠於原審審理時證陳：「如果有幫告訴人覃懷忠完成代標，上揭1 萬元訂金就變公司的服務費用，如果沒標到就會退還，其目的就是公司有誠意幫忙代標房屋，也希望委託人在代標過程中，也要拿出誠意來，另一方面也怕委託人在標得後不承認」等語（見院四卷第70頁、第76頁），可知上揭訂金係為擔保大佳房屋在完成代標時可以取得佣金（即報酬），由雙方約定先由告訴人覃懷忠交付報酬，僅在於大佳房屋未能依據約訂完成代標時，由大佳房屋退還告訴人覃懷忠，據此，可知告訴人覃懷忠交付上揭1 萬元係作為佣金之用，詳言之，其性質上係為報酬之預付；則該1 萬元訂金性質上暨係報酬，告訴人覃懷忠在交付該1 萬元訂金時，自應已將該訂金之所有權移轉於被告所有，是對被告而言，該訂金已屬其所有而非屬他人之物，是揆之上揭最高法院之見解及說明，被告雖有未將該訂金退還予告訴人覃懷忠之情事，亦無成立侵占罪之餘地。再觀之被告於收取上揭訂金1 萬元後，確實有指示業務員陳靖諠陪同告訴人覃懷忠前往法院投標法拍屋乙節，已如前述，足徵被告向告訴人覃懷忠收取上揭
1 萬元訂金，尚無其他不法之意圖，是以，亦難認被告成立其他刑事不法犯行，附此敘明。
四、綜上所述，檢察官所據之證據尚不足證明被告有本件業務侵占之犯行，亦即本院認為依據公訴人所舉之證據，仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有本件業務侵占犯行，揆諸上開法律規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以無積極證據證明被告犯業務侵占罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官提起上訴，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第
1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
詐欺及業務侵占部分，不得上訴。
行使偽造私文書罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 5 日
書記官 黃月瞳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。