臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1133號上 訴 人即 被 告 李嘉民上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第275 號中華民國100 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第32987 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李嘉民係址設高雄市○鎮區○○路19之3 號「越多麗美容坊」（下稱系爭美容坊）負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而容留、媒介以營利之犯意，僱用女服務生范氏夢玄、范氏映翠在系爭美容坊之包廂內為客人按摩，並與不特定男客從事半套性交易（俗稱「打手槍」），代價為新臺幣（下同）1,500 元（按摩1,000 元，半套性服務500 元），李嘉民從中抽取3 成，其餘則由女服務生分得。於民國99年10月14日晚上7 時30分、8 時許，男客高瀚輿、黃正敏分別前來系爭美容坊消費，由李嘉民媒介，並由范氏夢玄在系爭美容坊2 樓203 包廂內服務男客高瀚輿、由范氏映翠在系爭美容坊2 樓201 包廂內服務男客黃正敏，容留范氏夢玄、范氏映翠在各該包廂內，分別用手撫摸男客高瀚輿、黃正敏生殖器官至射精，男客黃正敏復以手指插入范氏映翠陰道抽送，而為性交行為。嗣為警於99年10月14日晚上8 點多，依法執行搜索而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者；㈡身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；㈢滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；㈣到庭後無正當理由拒絕陳述者；刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。證人黃正敏經原審法院數次傳喚，均未到庭，且依法拘提，「被拘提人黃正敏目前行方不明，無法拘提到案」，有高雄市政府警察局鼓山分局100 年5 月26日高市警鼓分偵字第1000012011號函暨所附報告書1 紙（原審法院審卷第71至75頁）可按；是證人黃正敏因所在不明而無法傳喚。又證人黃正敏警詢之陳述係出於自然之發言，且其僅係單純前往系爭美容坊消費，與被告素不相識，且其陳述與其他在場之客人高瀚輿於警詢及偵查中、查獲之警員孫志郎、林志丞於原審審理中證述情節大致相符，即已證明具有可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，是依刑事訴訟法第159條之3 規定，證人黃正敏於警詢之證詞，有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查除上開說明外，本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告李嘉民表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告李嘉民固坦承為系爭美容坊負責人，且為現場櫃臺人員，於99年10月14日晚上7 時30分、8 時許，分別安排女服務生范氏夢玄、范氏映翠，在系爭美容坊2 樓20
3 、201 包廂內為男客高瀚輿、黃正敏服務等情不諱，惟矢口否認前揭犯行，辯稱：系爭美容坊只有按摩，並未經營色情。警察來臨檢時，一個小姐在走道上面，一個小姐剛好開門，並沒有查到什麼色情行為，男客是因遭警察脅迫才這麼說的云云。
二、惟查：㈠證人即男客黃正敏於警詢時證稱：小姐范氏映翠有用手技幫
我按摩，及幫我做半套（手淫）性交易姦淫行為。我全身赤裸內褲脫至大腿上，小姐當時內褲脫至膝蓋上、內衣掀至雙乳上方。我約於8 時20分許進入系爭美容坊，由被告幫我開門，並招呼我至2 樓201 包廂內，隨後就安排小姐范氏映翠進入幫我服務，小姐進入後先幫我按摩約10分鐘後，就直接幫我把內褲脫至大腿上幫我從事半套（手淫）性交易，小姐在幫我手淫時並把自已內褲脫至膝蓋上、內衣掀至雙乳上方，方便我撫摸其身體，我並用手指插入小姐范氏映翠生殖器內，而於小姐幫我手淫至一半時，警方就進入查獲了。系爭美容坊消費方式是90分鐘、1,500 元，包含半套性交易（警卷第7 、8 頁）等語。又證人即男客高瀚輿於偵查時證述：
我於99年10月14日晚上7 時30分許到系爭美容坊消費，由被告接待我，並介紹消費的內容及費用。被告介紹一個小姐，先帶我進入二樓包廂等小姐，小姐來了之後就開始幫我按摩，約半小時左右，我問小姐有沒有特別的，小姐說等一下才會有，並說如果要特別的要加500 元，之後小姐出去拿一個盒子，是類似潤滑功能的液體，小姐就用手在我的下體作服務，即打手槍，作完之後，我們聊天，沒多久警察就來了。小姐幫我手淫時，我有摸小姐的臀部，她用手撥開了。手淫沒有戴保險套，有射精，精液用溼紙巾包起來，我不知道小姐丟到那裡。又警察來時我還在包廂，當時房間的燈突然變亮了，小姐就說警察臨檢。該次消費即按摩加半套的錢，我共付1,500 元（偵卷第14、15頁）等語。此外，復有原審法院99年聲搜字1571號搜索票、高雄市警局行政科專勤組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片1 份（警卷第11至18頁）、高雄市政府99年8 月5 日高市府經二商字第0990107512號函暨商業登記抄本1 紙（警卷第22、23頁）等附卷可稽。
㈡據上而論，被告李嘉民於99年10月14日晚上7 時30分、8 時
許，在系爭美容坊1 樓櫃臺招呼男客高瀚輿、黃正敏後，將高瀚輿、黃正敏各帶至203 、201 包廂，分別媒介女子范氏夢玄、范氏映翠在各該包廂內，與男客高瀚輿、黃正敏為半套性交易行為，消費方式為每次1,500 元（按摩1,000 元，半套性服務500 元）等情，應堪認定。從而，被告辯稱：系爭美容坊只有按摩，並沒有經營色情云云，應屬事後推諉之詞，不足採信。
㈢證人范氏映翠於偵查時證稱：於99年10月14日，被告打電話
給我，叫我過去系爭美容坊幫忙。男客黃正敏是被告帶到20
1 包廂，我有幫客人按摩、聊天，但並無服務男客按摩生殖器直至射精，男客也沒有以手指插入我下體（偵卷第22頁）等語；並證人范氏夢玄於偵查時證陳：我在系爭美容坊工作約1 星期，是向被告應徵的。於99年10月14日晚上，男客高翰輿是被告帶到203 包廂，而於警察臨檢時我沒有在包廂，且我們也沒有從事性交易（偵卷第23頁）等語。惟查，女服務生范氏夢玄、范氏映翠確在系爭美容坊203 、201 包廂內，與男客高瀚輿、黃正敏從事半套性交易，已如前述；且其等從事色情交易，不僅違反法令並可能因違反社會秩序維護法而遭裁處拘留或罰鍰；是尚難僅憑證人范氏映翠、范氏夢玄有利害關係、迴護被告之證詞，以為被告有利之認定。
㈣至證人即男客高瀚輿於原審法院審理時改證稱：當時警察進
來時，問我有無身分證，因我之前有犯案，剛出獄未滿5 年，警察說我有前科，並說案件成立，他們才有績效，要我照他們的意思去說。於製作筆錄時，警察要我說有跟女孩子摸下體，有伸入去摸，不能說在旁邊摸而已；另一位警察拿一杯飲料給我，問我有無與女孩做全套或半套服務，我說沒有，警察就跟我說一定要說有。因為我當時害怕警察對我不利，所以我就依照警察的意思說謊（原審卷第13至20頁）等語。惟查，證人即員警孫志郎於原審法院證述：因有民眾電話檢舉系爭美容坊從事色情行業，經上呈長官批示，先指派我去探訪；我去系爭美容坊消費過2 次，第一次因店方與我不熟，所以只有純按摩；第二次因為有認識了，比較不會懷疑，按摩一段時間後，小姐自動向我詢問是否要從事半套或全套的性交易。經上開查訪後，我們就申請搜索票。搜索當天即99年10月14日，我與林志丞2 人先佯裝客人進去，由被告帶我們到樓上包廂，之後同事再拿搜索票進來。當天我查緝到男客黃正敏的部分，當時包廂門是鎖起來，我用腳踹打開，見小姐正在替客人從事半套的，也就是第一時間進去時，小姐的手還握在客人的生殖器上，客人是全身赤裸，內褲脫到膝蓋下，當時小姐的內褲是脫到大腿上（原審卷第34至43頁）等語；並證人即員警林志丞於原審法院證陳：我與孫志郎確定樓下的同事已經進到系爭美容坊，我們2 樓才開始行動。我是搜索203 包廂即男客高瀚輿部分，當時他們已經做完了，看到時已經穿好衣服，小姐從包廂走出來，我將小姐攔下表明身分，並請男客出示證件，詢問男客服務的情形為何、做到什麼程度，高瀚輿說做半套做完了。又當時我們手上並沒有電腦可以查詢，所以當場不可能知道高瀚輿最近有何案件、犯案的情形為何等等，當然就不可能以此威脅他，且在查獲本件前我們根本不知道高瀚輿這個人，這是第一次接觸（原審卷第43至48頁）等語。準上而論，本件搜索查獲時，在系爭美容坊內警方並無法立即查詢高瀚輿之前案紀錄，則警方焉會以所謂高瀚輿前曾犯案，剛出獄未滿5 年，以脅迫高瀚輿配合警方陳述？且縱認警方知悉高瀚輿有前科，然高瀚輿僅係前往消費之男客，則警方如何能夠以與本件不相干之前案紀錄脅迫高瀚輿？並高瀚輿焉會認為警方會以前科，而對其不利？又苟如證人高瀚輿所言，係配合警方始於警詢時為不實之陳述，則高瀚輿於事隔2 星期後，經檢察官以證人身分傳訊作證，並依法具結，何以再與警詢時為相同之證詞？從而，證人高瀚輿於原審法院所為之前開證詞，應屬事後迴護被告之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告李嘉民提供系爭美容坊，媒介、容留范氏夢
玄、范氏映翠與男客高瀚輿、黃正敏為猥褻、性交之行為，所得分帳而營利之事實，堪予認定。從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。被告李嘉民罪證已很明確，其於本院審理中聲請傳訊證人高瀚輿、范氏孟玄、黃正敏、范氏映翠均核無必要，附此說明。
三、按性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項著有明文。次按「刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言…」（最高法院96年度台上字第707 號判決要旨參照）。系爭美容坊之服務小姐范氏映翠所提供之性服務，包括讓男客以手指插入其性器之行為，業據證人即男客黃正敏證述綦詳，是依上開刑法第10條第5項規定，所為之行為即屬刑法上之性交行為。又被告媒介店內服務小姐范氏映翠、范氏夢玄，分別與男客高瀚輿、黃正敏提供猥褻、性交服務之行為，即屬前開判決要旨說明所謂居中介紹牽線之行為，即刑法第231 條所稱之媒介行為；復提供上址內之包廂，供服務小姐范氏映翠、范氏夢玄與男客高瀚輿、黃正敏進行猥褻、性交行為，所為即已該當刑法第
231 條第1 項所稱之容留行為。核被告李嘉民所為，係犯刑法第231 條第1 項之營利容留猥褻、性交罪。被告意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間，有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪。又本件關於男客黃正敏部分應屬性交，而非為猥褻程度，已如前述；是起訴意旨認為被告所為係犯同條項營利媒介猥褻罪，尚有未洽，附此說明。被告以固定店面，採上開方式營業牟利，雖同時遭查獲營利容留猥褻行為（高瀚輿部分）、營利容留性交行為（黃正敏部分），法律評價上仍應認1 個行為，只成立1 罪，從其較重之營利容留性交罪處斷。
四、原審因依刑法231 條第1 項、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告系爭美容坊之負責人及現場櫃臺人員，為牟利而容留並媒介女子與人從事猥褻、性交之行為，敗壞社會善良風俗，並犯罪後狡言卸責，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。扣案之臨檢燈搖控器1 個、檯單1 張，均係在系爭美容坊內查獲，而遙控器係開啟包廂內警示燈之用、檯單則記載男客消費時間，即屬供本案犯罪所用之物，且均屬被告所有，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
書記官 呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。