臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1146號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳春生選任辯護人 張景堯律師
許龍升律師吳春生律師上 訴 人即 被 告 林宏明選任辯護人 張蓉成律師上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第472 號中華民國100 年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第350 號、98年度偵字第8357號、98年度偵選字第3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳春生意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權肆年；減為有期徒刑捌月，褫奪公權貳年。
林宏明犯偽證罪，處有期徒刑捌月；又意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑壹年，褫奪公權貳年。
事 實
一、陳春生曾任高雄市政府吳敦義市長之機要，林宏明則係擔任馬上辦中心副主任職務，二人因同事關係而私交甚篤，迄陳春生於民國00年0 月底辭去市府職務，並於87年間宣告競選第5 屆高雄市議員期間，二人仍互動密切；另林宏明亦與有意參選，而於85年間南下高雄定居之謝長廷熟識，謝長廷並曾就市政等事項多次與林宏明為談論；緣陳春生於參選第5屆高雄市議員期間，因於87年11月18日在高雄市福華飯店召開記者會，公然指摘當時與謝長廷競選第二屆高雄市長之現任市長吳敦義與一名女記者有婚外情，並公佈語意曖昧之對話錄音帶（內容重覆3 次，下稱「本件不實錄音帶」），大眾傳播媒體隨即大肆報導吳敦義疑有婚外情之緋聞，而損害吳敦義之名譽及競選連任市長之選情，致使吳敦義之聲勢逆轉而以四千餘票之差距敗選，陳春生因而聲名大噪，並當選該屆高雄市議員，經吳敦義對陳春生提出意圖使其不當選之告訴後，經本院於93年3 月30日以93年度上更㈠字第5 號認該捲錄音帶係經過剪接、編錄、變造為由，判處陳春生有期徒刑6 月，緩刑2 年，經最高法院於94年9 月22日判決駁回陳春生上訴而確定在案（下稱「前案」）。
二、陳春生於00年間再度登記參選第7 屆高雄市議員，而謝長廷則登記參選第4 屆臺北市長時（投票日為95年12月9 日，競選活動期間自95年11月24日至12月8 日止），詎陳春生明知其於87年11月18日記者會上所公佈之本件經剪接之不實錄音帶，係林宏明所交付，並非謝長廷所提供，竟基於意圖使謝長廷不克當選第4 屆臺北市長而傳播不實之事之犯意，於競選活動期間即95年12月1 日上午，在台北市○○○路○ 號立法院內召開記者會，在現場散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」新聞稿予現場媒體記者，並當眾依新聞稿內容宣讀「87年11月18日上午，本人於高雄市○○○路福華飯店召開記者會，公佈吳敦義緋聞錄音帶1 捲，釀成當時政壇風暴，選舉結果，謝長廷以4,565 票險勝…本人也認為有必要將
8 年前的歷史真相還原，即究竟誰是當年這捲錄音帶的真正提供者？87年11月初的一個晚上，接獲友人電話告知，謝長廷約本人在他家見面。當晚只有三個人在場，即陳春生、謝長廷、友人（即林宏明）。謝長廷拿出這1 捲錄音帶及1 張A4紙張的婚外情錄音記錄給本人，同時表示這捲錄音帶經○大學○教授鑑定並無剪接合成變造，要本人隨即召開記者會予以披露。當天晚上我們三人反覆聽了數遍，謝長廷也欣喜若狂，認為對低迷的選情將有所幫助」等不實事項，據以傳播上開緋聞錄音帶係謝長廷提供之不實之事，足生損害於謝長廷之名譽，並意圖藉此使選民對謝長廷有負面觀感，而使謝長廷不當選，足以影響選民之投票行為。
三、謝長廷得知陳春生上開記者會內容後，旋具狀向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）告訴陳春生涉嫌誹謗及違反公職人員選舉罷免法等犯行，經該署以95年度選他字第30
9 號偵查，陳春生於檢察官偵訊中則稱：「本件錄音帶係87年11月初在林宏明家中，由謝長廷交付，並請求傳喚林宏明到庭作證」等語，林宏明於96年2 月13日下午，經該署檢察官以證人身分傳喚到庭並供前具結，命其就陳春生所涉違反公職人員選罷法等犯罪事實而為證述時，林宏明明知本件錄音帶係其交付陳春生召開記者會，並非謝長廷交付陳春生，然竟為袒護陳春生並以求脫免自身提供本件不實錄音帶之刑責，而基於偽證之犯意，就陳春生被訴誹謗及違反選罷法等案情之重要關係事項，先於當日14時許，當庭虛偽證述：「87年11月初，謝長廷與陳春生二人到我家後，謝長廷交了1卷錄音帶給陳春生，當時謝長廷借我家的錄音機放出來，裏面是1 對男女在對話，當時謝長廷說錄音帶內男的聲音可能是吳敦義…謝長廷提到一個江教授鑑定錄音帶沒有經過剪接合成」等不實事項，經該署檢察官以96年度選偵字第32號並據此不實證言而對陳春生為不起訴處分，謝長廷聲請再議後，移由臺灣高雄地檢署以97年度偵續字第350 號偵查起訴（即本件犯行），而足以影響該案偵查結果之正確性。而吳敦義獲悉陳春生上揭95年12月1 日記者會內容後，因誤認謝長廷係與陳春生曾共同妨害其先前所參選87年第2 屆高雄市長之選舉，亦向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）告訴謝長廷共同違反公職人員選舉罷免法罪嫌，經該署簽分95年度選他字第693 號偵查，而林宏明於96年4 月3 日上午10時30分許經高雄地檢署檢察官以證人身分傳喚到庭作證，復承前揭偽證之犯意，就同一交付本件錄音帶之重要關係事項，於供前具結後虛偽證述：「謝長廷在97年11月間在我家交1 卷錄音帶給陳春生，並在錄音帶上寫『母帶』二個字，謝長廷說錄音帶有經過台大江教授鑑定過」云云等不實之證述，欲使檢察官誤認本件錄音帶確係謝長廷所提供，而足以影響該案偵查之正確性。嗣謝長廷因前開被訴共同違反公職人員選舉罷免法罪嫌，經檢察官於98年1 月8 日以97年度選偵字第11號為不起訴處分，吳敦義聲請再議後，經臺灣高等法院高雄分院檢察署於98年2 月25日以98年度上聲議字第36
2 號駁回再議確定。
四、林宏明於謝長廷擔任高雄第2 屆民選市長期間，任職高雄市政府機要科長、參議及參事等職，而林宏明於謝長廷登記參選第12任總統選舉時（投票日為97年3 月22日，競選活動期間自97年2 月23日至3 月21日止），於97年3 月16日晚上（即競選活動期間），應邀前往國民黨總統候選人馬英九陣營在高雄地區舉辦「316 台灣向前行全民大遊行」競選造勢活動中站台，基於意圖使謝長廷不克當選第12任總統而傳播不實之事之故意，而以演講方式當場宣稱：「（本件不實錄音帶）是謝長廷在我家交給陳春生」云云，而傳播上開不實事項，足生損害於謝長廷之名譽及該次總統選舉選民投票行為。
五、案經黃典隆告發（林宏明偽證部分）及謝長廷訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件證人高宗良、江文瑜、湯金全、鄭勝智、楊杉和、陳麗雲、謝昭國、莊源榮、曾煥昌及被告陳春生、林宏明等人於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、又證人即告訴人謝長廷於97年11月28日在檢察官偵查中之陳述未具結部分，因其係檢察官以被告（兼告訴人）身分傳喚到庭為訊問，此有送達證書、點名單及訊問筆錄附卷可稽（見97年度偵續字第350 號卷《下稱偵十二卷》第30、35、38、39頁），其身分既非證人，即與刑事訴訟法第158 條之3規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其等具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；況且，其於原審審理中亦曾以證人身分具結作證，業已確保被告等人之對質、詰問權之機會，本院又查無其於偵查中之陳述有顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，認有證據能力
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審理中就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷一第118-121 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳春生（下稱被告陳春生）固坦認有於95年間登記參選第7 屆高雄市議員，及於謝長廷參選第4 屆臺北市長競選活動期間，於上開時地召開記者會，並在現場散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」新聞稿予媒體記者，及當眾依新聞稿內容宣讀其於87年11月18日上午在高雄市○○○路福華飯店召開記者會，公佈吳敦義緋聞錄音帶1 捲及錄音內容記錄1 紙係告訴人謝長廷在友人住處所交付其等言論不諱；惟否認有何妨害謝長廷名譽及意圖使謝長廷不當選而傳播不實之事之犯行，辯稱：「本件錄音帶係謝長廷於87年11月初某日在被告林宏明家中交給其，當時只有其、謝長廷及林宏明在場，謝長廷並說已經過臺大江教授鑑定，沒有剪接、變造、合成，要其召開記者會予以披露，謝長廷並在錄音帶上寫上『母帶』二字，上面有謝長廷之指紋及筆跡，其才於87年11月18日在福華飯店召開記者會，後來其被訴違反選罷法在地院審理時，曾向其辯護人湯金全、蘇盈貴及鄭勝智律師提及本件錄音帶是謝長廷交給其，其在『前案』審理期間為保護謝長廷而予以隱瞞，嗣因認有將何人提供本件錄音帶之真相還原必要，而召開記者會陳述真實」云云。另訊據上訴人即被告林宏明（下稱被告林宏明）固坦認有於上開時、地證稱：「本件錄音帶係謝長廷於87年11月初在其住處交付被告陳春生；暨於謝長廷參選第12任總統競選活動期間，於上開所示時、地召開記者會，當場宣稱本件錄音帶係謝長廷在我家交給陳春生」等言論；惟否認有偽證、妨害謝長廷名譽及意圖使謝長廷不當選而傳播不實之事之犯行，辯稱：「因當時其與陳春生均在高雄市政府任職，謝長廷才會拿錄音帶要其與陳春生辨識錄音帶內之男聲是否係吳敦義，錄音帶確係謝長廷於87年11月初某日晚上，在其家中客廳，連同A4紙張大小之譯文交給陳春生，當時只有其、謝長廷及陳春生在場，謝長廷並說已經過臺大江教授鑑定，該錄音帶沒有經過剪接、變造、合成，謝長廷並在錄音帶上寫上『母帶』二字，因為錄音帶係塑膠不好寫，其還上樓去拿標籤紙讓謝長廷自己貼上後書寫，且於87年間，曾擔任高雄市議員候選人張清泉競選總部執行長之王思民，亦曾於98年3 月22日前高雄市議員郭國志長子文定喜宴場合中，表示早在謝長廷交付陳春生前，謝長廷即曾向張清泉表示可提供錄音帶以供其播放，助其爭取勝選，因張清泉之私生活有瑕疵，王思民力勸不要播放，謝長廷遂轉而交付予陳春生播放，若錄音帶非謝長廷提供，何以時任行政院之謝長廷會於94年9 月28日晚間約其在85大樓見面，並要其向陳春生轉達說他有把握錄音帶是真的，嗣因謝長廷團隊說其在96年2 月13日在台北地檢署作偽證，為自身名節暨不容謝長廷恣意抹黑，認有必要向社會大眾說明實情，乃於97年3 月16日造勢活動聲稱錄音帶係謝長廷交予陳春生，其於檢察官偵查及造勢活動中就本件錄音帶係謝長廷交付之陳述均屬真實，並無偽證及意圖使謝長廷不當選之犯意」云云。
二、經查：
㈠、陳春生曾任高雄市政府吳敦義市長之機要，林宏明則係擔任馬上辦中心副主任職務，二人因同事關係而私交甚篤，迄陳春生於民國00年0 月底辭去市府職務，並於87年間宣告競選第5 屆高雄市議員期間，二人仍互動密切；另林宏明亦與有意參選，而於85年間南下高雄定居之謝長廷熟識，謝長廷並曾就市政等事項多次與林宏明為談論；緣陳春生於參選第5屆高雄市議員期間，因於87年11月18日在高雄市福華飯店召開記者會，公然指摘當時與謝長廷競選第二屆高雄市長之現任市長吳敦義與一名女記者有婚外情，並公佈語意曖昧之本件不實錄音帶，大眾傳播媒體隨即大肆報導吳敦義疑有婚外情之緋聞，而損害吳敦義之名譽及競選連任市長之選情，致使吳敦義之聲勢逆轉而以四千餘票之差距敗選，陳春生因而聲名大噪，並當選該屆高雄市議員，經吳敦義對陳春生提出意圖使其不當選之告訴後，經本院於93年3 月30日以93年度上更㈠字第5 號認該捲錄音帶係經過剪接、編錄、變造為由，判處陳春生有期徒刑6 月，緩刑2 年，經最高法院於94年
9 月22日判決駁回陳春生上訴確定之事實，業經本院調取上揭「前案」審閱無訛，並有相關影卷、證據暨刑事判決書在卷可憑，此部分事實應堪認定。
㈡、被告陳春生於00年間登記參選第7 屆高雄市議員，謝長廷則登記參選第4 屆臺北市長，被告陳春生於競選活動期間之95年12月1 日上午，在台北市○○○路○ 號之立法院內召開記者會，並於現場散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」之新聞稿予媒體記者，被告陳春生並當眾依新聞稿內容宣讀「87年11月18日上午，本人於高雄市○○○路福華飯店召開記者會，公佈吳敦義緋聞錄音帶一捲，釀成當時政壇風暴，選舉結果，謝長廷以4,565 票險勝…本人也認為有必要將8年前的歷史真相還原，即究竟誰是當年這捲錄音帶的真正提供者？87年11月初的一個晚上，接獲友人電話告知，謝長廷約本人在他家見面。當晚只有三個人在場，即陳春生、謝長廷、友人。謝長廷拿出這一捲錄音帶及一張A4紙張的婚外情錄音記錄給本人，同時表示這捲錄音帶經○大學○教授鑑定並無剪接合成變造，要本人隨即召開記者會予以披露」等情，業據被告陳春生於檢察官偵查及原審審理時供承在卷，核與告訴人謝長廷指證情節大致相符，並有臺北市第4 屆市長選舉候選人登記名冊、得票數明細表、95年12月1 日之中廣新聞網報導、新聞稿及錄影光碟附卷可稽（見臺北地檢署96年度選偵字第32號卷《下稱偵二卷》第13、14頁，高雄地檢署95年度選他字第309 號卷《下稱偵一卷》第7 、16頁，原審卷二第131 頁），此部分事實，亦可認定。
㈢、被告陳春生早於告訴人謝長廷於87年11月初晚間，在被告林宏明住處與被告陳春生一同聽取本件錄音帶前，即已取得該捲本件錄音帶之事實，業據被告陳春生於「前案」偵審期間，分別於：①87年11月20日檢察官偵查時供稱：「（本件不實錄音帶）是一位市民男性，年約40餘歲提供給我，是在87年10月初早上10點左右，在我競選總部前面交付」等語；②於90年8 月24日於「前案」原審審理中供稱：「錄音帶來源是朋友給的，我在偵查中故意隱瞞，只知道提供錄音帶的人姓名，不清楚錄音帶來源是何人錄的，我有在請湯金全律師接受我委任辯護前，告知湯金全提供錄音帶者姓名，我所持錄音帶來源確有其人，否則如何獲知整個大哥大接收器無意中截錄的過程，從而認定當事人充其量只不過是一位在閒暇之餘，喜歡玩弄大哥大接收器的一介平民」等語（見原審90年度訴字第1542號卷《下稱前案原審卷》第39-44 頁、第72頁庭呈答辯狀）；③於92年1 月6 日「前案」原審審理中供稱：「我有2 個查證動作，第1 就是向提供錄音帶朋友詢問該錄音帶有無被剪接、合成、變造，若有的話就負法律責任，他向我保證絕對沒有，因我承諾過我的朋友要保護他，所以我不便說出他的姓名，他是公務員，錄音帶是公務人員的朋友在87年2 月11日晚上8 點多無意中截錄到的，他說的友人我沒有接觸過，因為我相信這位公務員的人格，所以我沒有過問截錄內容的友人是誰，所以整個如何截錄錄音的都是那位公務員朋友跟我說的，那位截錄錄音的人也是住鹽埕區附近，因為他本身有玩弄大哥大接收器的習慣，他當天本來要去愛河看燈會，但人太多，就回到家裡玩日本製型號890的大哥大接收器」等語（見前案原審卷二第149 頁）；④於92年6 月13日於「前案」本院審理中供稱：「錄音帶是火腿族無意中截錄到的，我問過提供錄音帶的公務員，因為基於當時對他的承諾，我不說出提供錄音帶的人」等語在卷（見本院92年度上訴字第800 號卷《下稱前案二審卷》第57頁）。足見本件錄音帶應係被告陳春生於00年00月初某日，與謝長廷在林宏明住處聽取該捲錄音之前，即已事先取得之事實，應可確認。
㈣、本件錄音帶曾經被告陳春生拷貝成重覆4 次之10捲備用，被告陳春生於「前案」檢察官偵查時所交付之扣案錄音帶即係其中1 捲拷貝帶等節，為被告陳春生所自承外（見前案原審卷一第113 頁），並經證人即拷貝錄音帶之林萬助於原審民事審理中證述：「陳春生曾找其拷貝吳敦義緋聞錄音帶2 次，第1 次拷貝時間係被告陳春生在87年11月18日記者會前1個月內，且相距至2 個星期以上，第2 次是記者會後要其大量拷貝準備散布，原始錄音帶係SONY廠牌，被告陳春生找其拷貝時，陳春生的競選總部好像尚未成立」等語屬實（見原審98年度訴字第1081號謝長廷就本件刑事部分對被告陳春生、林宏明等人請求民事損害賠償事件《下稱民事卷》卷一第201-218 頁）。而被告陳春生之競選總部係於87年11月1 日始成立，被告陳春生於成立競選總部時並曾上台致詞表示：「他已考慮在近日內選擇1 個適當時機，向『白賊義仔』發起致命的一擊，揭發吳向來自恃的清廉、操守與『雙人枕頭』等內幕，相信會讓歷史改寫等語，亦為被告陳春生所供承在卷，並有87年11月2 日之民眾日報及87年11月19日台灣日報3 版剪報影本在卷可參（見97年度選偵字第11號卷《下稱影偵二卷》第72頁）。是互核被告陳春生於前案所述及證人林萬助前開證述以觀，足徵被告陳春生在87年11月1 日前，已握有本件錄音帶並加以拷貝，準備予以公布無訛；與其於95年12月1 日在立法院召開記者會，指稱「錄音帶是在87年11月初某日晚上由謝長廷在被告林明宏家親手交給其」等情，時間上已有未合。
㈤、被告陳春生於前案雖未指明該公務員友人究係何人，惟本件錄音帶係被告陳春生於00年00月初與謝長廷共同聽取該錄音帶內容前即已取得，且提供者為被告林宏明一節，此由證人謝昭國於吳敦義告訴謝長廷共同違反公職人員選舉罷免法案件檢察官偵查中已證述：「我是陳春生87年競選市議員之競選總部總幹事，在記者會（87年11月18日）前1 個月左右，我叫他要多走基層打知名度，他跟我說『昭國兄，孩子報出來時就知道了』，表示吳敦義有緋聞，那段時間林宏明常常來找陳春生，但都從後門進來，我問林宏明為何走後門，有一位幹部王文章說，林宏明要拿錄音帶給陳春生，王文章與林宏明關係很密切，他們是事業合夥人，王文章去年已往生了，我問林宏明是什麼錄音帶，他說是吳敦義在三鳳宮演講完，和一位小姐講手機時被錄到，被火腿族錄到，所以陳春生要開記者會，是錄音帶的事，這件錄音帶是陳春生為打知名度，早就計劃好的，林宏明有說錄音帶來源是吳敦義講電話被他火腿族的朋友錄到的，陳春生也告訴我說錄音帶是林宏明給他的，是在記者會（87年11月18日）前半個月前講的」等語（見影偵二卷第73-78 頁）；另證人陳麗雲於檢察官偵查中證稱：「我是謝昭國的妻子，當時是陳春生、謝昭國及高宗良三人一起召開記者會，我與謝昭國是陳春生的競選總幹事，負責陳春生競選總部的大小事，自從11月18日記者會後，每天都接到恐嚇騷擾的電話，11月20日記者會我就下跪，我希望錄音帶不要再放了；在開記者會公布錄音帶前1個月左右，陳春生有跟我們說，錄音帶是林宏明給的，且保證是真的，我當時有說，我們選議員不要弄這麼大，由謝長廷他們去弄就好，我當時有要陳春生將錄音帶交給謝長廷他們，但陳春生說不用讓謝長廷知道，要自己留著選議員用，一開始只有陳春生和林宏明知道，因我們（即指謝昭國）擔任陳春生的競選總幹事，他才告訴我們」等語（見影偵二卷第63-64 、77頁），暨證人即被告陳春生「前案」辯護人鄭勝智於檢察官偵查中證述：「陳春生向我表示錄音帶是林峰（豐？）明（即指被告林宏明）給的，他講完後我有記在筆記上，我印象中陳春生不是講錄音帶是謝長廷交給他的，他一直說是林豐明交給他的，陳春生說是個不知名的人交給林豐明，林豐明再交給他」等語明確，並有筆記附卷可稽（見高雄地檢95年度選他字第693 號卷《下稱影偵一卷》第71-7
4 頁）。衡以，與被告陳春生私交甚篤之被告林宏明是時年約四十餘歲，並擔任市政府馬上辦中心副主任之公務員職務等情，核與被告陳春生前開所述「本件錄音帶係一位年約四十餘歲之公務員友人」等語之提供該錄音帶之友人年齡（四十餘歲）、背景（公務員）均相近。參以，證人即告訴人謝長廷於檢察官偵查及原審審理時證述：「早在聽錄音帶之前，即曾聽林宏明常提及有本件錄音帶存在，林宏明並說只要錄音帶拿出來，吳敦義就倒了，但當時我是不相信，聽錄音帶當天，其助理曾煥昌有陪同至林宏明家，但其告知曾煥昌因要聽錄音帶，故而叫他在外面等不要進去，進去林宏明家時，錄音帶已在現場，聽錄音帶時，有問林宏明錄音帶來源，林宏明告訴其說是火腿族錄下來，是吳敦義的聲音」等語（見偵十二卷第38、39頁，原審卷二第48-51 頁）；另證人即謝長廷助理曾煥昌於檢察官偵查中亦證稱：「我當時擔任謝長廷的機要，在該記者會（87年11月18日）前1 個月，我在林宏明家，有聽他提到有1 捲錄音帶，對選舉很有幫助，是緋聞的事，後來在記者會前1 個禮拜左右，林宏明說他有
1 捲錄音帶，要謝長廷去聽，我那天有陪謝長廷一起去（即林宏明住處），但我沒有進去，所以我不曉得裡面的內容，但謝長廷出來後，在車上有說火腿族弄的東西能用嗎」等語（見影偵二卷第76頁），暨證人即里長莊源榮於檢察官偵查中證述：「謝長廷87年選市長時在五福三路設辦公室，我常去，有一天下班後6 點多，我帶西點過去，當時謝長廷民調輸吳敦義10幾% ，我說慘了，林宏明還拍我的肩膀說，安啦! 東西拿出來就翻盤了，我問他是什麼東西為何那麼厲害，他說就和張俊雄那樣雙人枕頭，時間約在9 月或10月左右」等語（見影偵二卷第75頁）；此與被告陳春生上揭於「前案」自承「本件錄音帶是火腿族無意中截錄到」等情互相勾稽，益證被告陳春生於「前案」所述自一位公務員友人取得本件錄音帶之該公務員，應係被告林宏明無訛。
㈥、被告陳春生雖執前詞置辯，而證人即被告林宏明亦證稱：「是謝長廷叫我通知陳春生來我家，陳春生來了之後，謝長廷就交1 捲錄音帶給陳春生，錄音帶上寫『母帶』二個字，謝長廷說錄音帶有經過臺大江教授鑑定過，請陳春生找時間公布，當時附有譯文1 張，並有借我的錄音機播放，內容如同譯文所寫的」云云。惟查，證人即被告陳春生之「前案」辯護人高宗良於檢察官偵查中已證稱：「我是陳春生當時的辯護律師，我有問過陳春生該捲錄音帶是誰交給他的，他只是說是一位不知名的朋友交給他的，並沒有說是謝長廷給的，也沒有說這捲錄音帶之前有鑑定過，因為這個案子是受矚目的案子，所以當初想要慎重一點，要找專業一點的，後來經過打聽後，知道台大語音研究所的江教授（即江文瑜），我於『87年11月23日』在台大語文研究所，將拷貝的錄音帶交給她鑑定，接觸過程中，江教授事先並沒有見過這捲錄音帶，是我拿給她的時候，她才接觸到這捲錄音帶」等語（見影偵一卷第93-95 頁），復於本院審理中為大致相同之證述（見本院卷二第130-135 頁）；核與證人江文瑜於檢察官偵查中證述：「87年11月18日至24日間某日，高宗良有拿1 捲錄音帶到台大語言研究所委託我鑑定，鑑定結果均未發現有剪接變造合成之情形，在陳春生召開記者會（11月18日）前，沒有人拿這捲錄音帶給我看過或聽過，我也沒有看過謝長廷，事實上陳春生委任高宗良，高宗良再委託我鑑定，事後陳春生也寫了1 封信向我道謝」等語大致相符（見影偵一卷第81-84 頁），而證人江文瑜嗣於本院審理中亦為大致同上之證述（見本院卷四第24-30 頁），並有被告陳春生致謝函在卷可稽（見影偵一卷第86頁），可知該錄音帶在87年11月初之前，並未經過證人江文瑜鑑定過，足證被告陳春生、林宏明所指在87年11月初某日，告訴人謝長廷交付錄音帶是有告知錄音帶已經台大江教授鑑定過一節，並不實在。又被告陳春生於00年00月00日記者會已明確表示本件不實錄音帶未經鑑定過真偽暨如何錄得本件錄音帶之人事時地物均已瞭解清楚，並於記者詢問會否將本件錄音帶拷貝1 份給吳敦義時，被告陳春生即當場表示會把本件錄音帶交給市黨部，或是「謝長廷」這邊也請他們拷貝，要的人可以向他索取等情，此有原審100 年3 月25日勘驗87年11月18日記者會光碟內容之筆錄在卷可參（見原審卷二第68、70頁），此與被告陳春生辯稱：「該捲錄音帶是謝長廷於『87年11月初某日』，在高雄市政府機要顧問林宏明家中客廳交給我的，謝長廷並跟我說有經過臺大教授江文瑜鑑定，並沒有經過剪接、變造、合成」云云，及證人林宏明所證：「該錄音帶是謝長廷交付」云云，均不相符合。又證人湯金全於檢察官偵查中亦證稱：「沒有印象陳春生當時有跟我講過錄音帶來源」等語（見影偵一卷第62頁）。再參酌證人即被告陳春生之「前案」辯護人蘇盈貴律師於前案原審審理中詢問證人王瑞伶時，曾當庭陳稱：「我現在跟你（即證人王瑞伶）講個秘密，但也許這個秘密你早就知道了，其實這捲錄音帶（指本件錄音帶），當初陳春生拿到時，最先拿給二個人聽，一為謝長廷、另一人是我」等語（見前案原審卷二第70頁），益徵本件不實錄音帶並非謝長廷所交付。況且，本件錄音帶果如被告陳春生所辯：「係謝長廷所交付，謝長廷並表示已經台大江教授鑑定無剪接合成變造」等情為真，則被告陳春生又豈會於87年11月18日記者會及嗣後於87年11月20日檢察官偵查時均坦認本件錄音帶尚未經鑑定之理；又倘若本件不實錄音帶確係謝長廷所交付，則被告陳春生又何需於87年11月18日記者會上表明「可將錄音帶交付謝長廷予以拷貝以供大家索取」等語之理，顯見被告陳春生嗣於95年12月1 日記者會上所述：「本件不實錄音帶係由謝長廷所交付」云云，顯與事實不符而難採信。
㈦、另參以證人林忠本於本院審理時證稱：「認識林宏明已有一、二十年了，其在87年間與謝長廷沒有來往，也不認識謝長廷，錄音帶是其在87年元宵節的晚上，在玩聽手機的東西，聽到類似吳市長的聲音，就錄下來，當時錄到以後，有打電話給林宏明，在電話中有透過電話播放錄音內容給林宏明聽，林宏明聽一聽，叫我送給他，隔天我就叫太太開車，拿拷貝錄音帶的內容到林宏明家送給林宏明，我只有拷貝1 份，原來的已經丟掉了，在87年間錄到的錄音之後，謝長廷也不知道錄音帶是我的，也不認識我；林宏明拿到錄音帶之後，沒有說要做什麼，是陳春生的記者會電視報導出來以後，我才知道林宏明有將拷貝的錄音帶送給陳春生，報導出來以後，我說你交給他，他說是，細節我忘了；在87年間我完全沒有和謝長廷接觸過，將錄音帶交給林宏明時，沒有指示林宏明要如何使用錄音帶，也沒有指定林宏明要將錄音帶交給謝長廷」等語在卷（見本院卷二第114-124 頁），由證人林忠本上揭證詞，顯示本件錄音帶之來源確實出自證人林忠本，而證人林忠本錄到所謂緋聞錄音帶後，隔天將錄音帶交給被告林宏明，惟證人林忠本並未交代被告林宏明要如何使用錄音帶，更未交代被告林宏明將錄音帶交給告訴人謝長廷，且證人林忠本於87年間並不認識告訴人謝長廷，依證人林忠本所述，告訴人謝長廷於87年11月初之前並未取得錄音帶，又何來如被告陳春生、林宏明所指，在87年11月初將錄音帶當面交給被告陳春生、林宏明，益徵被告陳春生、林宏明所辯與事實不符。至被告林宏明於本院審理中提出其所謂分別於「90年6 月7 日、90年7 月26日、95年12月2 日」與證人林忠本之對話錄音光碟內容〔註：證人林忠本坦承其中90年6月7 日、95年12月2 日《被告林宏明誤述為95年6 月12日》（見本院卷三第74頁）之錄音光碟內容係其與被告林宏明間之對話；另90年7 月26日部分則不太確定等語；見本院卷二第125 頁〕，經本院當庭勘驗其內容（見本院卷三第48-72頁），並無法解讀出被告陳春生、林宏明所辯：「本件錄音帶係謝長廷交給被告陳春生」等情為真。另證人王思民於98年11月20日原審民事庭審理時證稱：「98年3 月22日參與郭國志長子訂婚，與被告林宏明同桌，林宏明有談官司的事，其向林宏明說有聽到錄音帶的事，但沒有講是什麼錄音帶，在87年間選市長與市議員期間，其擔任某候選人執行長，聽說競選期間，謝長廷有要拿1 捲錄音帶來給我們，後來經我求證之後，才知道這個錄音帶是謝長廷的競選歌曲，不是被告林宏明要我來作證的緋聞錄音帶；當時只是吹噓說我知道有一個錄音帶，但實際上我並不知道謝長廷要拿來的錄音帶內容，是被告林宏明誤認我知道這件事，所以才要我來作證，沒有在喜宴上說謝長廷拿來的錄音帶是緋聞錄音帶，也沒有說過錄音帶係張清泉總部不要才輪到陳春生」等語明確（見民事卷一第203-207 頁），依證人王思民所述，並不能證明被告林宏明所辯：「告訴人謝長廷交付錄音帶給陳春生之前，謝長廷即曾向張清泉表示可提供緋聞錄音帶」等情為真。至被告林宏明於本院審理中提出之「證人王思民於98年4月2 日傳送給其之簡訊內容」（見本院卷二第21、28-29 頁），並未論及本件錄音帶究係何人交付予被告陳春生，均難執為有利被告陳春生、林宏明之認定。
㈧、至被告陳春生主張錄音帶上「母帶」二字是謝長廷所書寫云云；然此部分遭告訴人謝長廷當庭予以否認，且姑不論該錄音帶上「母帶」二字究係何人所書寫，均不影響先前所認該捲錄音帶係由被告林宏明所交付被告陳春生之事實。況本件錄音帶上之指紋1 枚，並無從確認係屬謝長廷之指紋，且其上「母帶」二字之筆跡經送鑑定結果，亦無法認定確屬謝長廷之字跡等情，此有高雄市政府警察局97年10月29日高市警鑑字第0970064121號函、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書（見偵十二卷第19-24 頁）及法務部調查局98年2 月16日調科貳字第09800042660 號筆跡鑑定書（見偵十二卷第156-
164 頁）在卷可稽，自難據此為被告陳春生、林宏明有利之認定。而檢察官於偵辦吳敦義告訴謝長廷共同違反公職人員選舉罷免法罪嫌時（即影偵二卷），為求慎重，而安排該案被告謝長廷及證人陳春生、林宏明接受內政部警政署刑事警察局之測謊，然除被告謝長廷同意測謊外，證人陳春生、林宏明則均拒絕接受測謊，此有該案證人陳春生之刑事陳述意見狀、證人林宏明之請假報告書及未到庭筆錄在卷可稽（見影偵二卷第80、85、87、88-89 頁）。再觀之被告謝長廷於測前會談，經告知儀器特徵屬性及測謊原理後，先經Polygr
aph 儀器以熟悉測試法〔The Acquaintance Test （ACT ）〕檢測受測人謝長廷之圖譜生理反應情形正常，並讓其熟悉測試流程後，再以緊張高點法〔The Peak of Tension Test（POT ）〕測試，當問及測試問題：「本案有關陳春生開記者會所用的吳敦義緋聞錄音帶是何人提供給陳春生的？」，測試結果圖譜反應在「林宏明」，而非其自己，經研判該錄音帶應非謝長廷所提供，謝長廷並於測試後晤談中提到，就其所知該錄音帶應係林宏明所提供，與圖譜反應一致，應無說謊。另再以區域比對法〔The Zone ComparisonTechnique（ZCT ）〕測試，受測人謝長廷於測前會談否認提供本案錄音帶給陳春生，經數據分析測試結果，對下列問題㈠、㈡因圖譜反應不一致，無法鑑判：「㈠你有提供陳某（陳春生）本案錄音帶嗎？答：沒有；㈡本案你有提供陳某（陳春生）錄音帶嗎？答：沒有。」此有內政部警政署刑事警察局97年
8 月18日刑鑑字第0970122569號鑑定書在卷可稽（見影偵二卷第100 頁背面-115頁）；基此，足徵告訴人謝長廷陳稱：
「本件不實錄音帶非其提供予被告陳春生」等語，應屬可採。
㈨、再者，告訴人謝長廷於得知陳春生在95年12月1 日上午在立法院召開上揭記者會，散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」新聞稿予現場媒體記者暨宣讀上揭新聞稿內容後，即具狀向臺北地檢署告訴被告陳春生涉嫌誹謗及違反公職人員選舉罷免法等犯行，經該署以95年度選他字第309 號偵查，被告林宏明於96年2 月13日下午，經該署檢察官以證人身分傳喚到庭，命其就陳春生所涉違反公職人員選罷法等犯罪事實作證，供前具結後，就陳春生被訴誹謗及違反選罷法等案情之重要關係事項，先於當日下午14時許當庭虛偽證述：「87年11月初，謝長廷與陳春生二人到我家後，謝長廷交了一卷錄音帶給陳春生，當時謝長廷借我家的錄音機放出來，裏面是一對男女在對話，當時謝長廷說錄音帶內男的聲音可能是吳敦義…謝長廷提到一個江教授鑑定錄音帶沒有經過剪接合成」等語，經該署檢察官以96年度選偵字第32號並據此不實證言而對陳春生為不起訴處分，經謝長廷聲請再議後，移由臺灣高雄地檢署以97年度偵續字第350 號偵查起訴（即本件犯行）；另吳敦義獲悉陳春生於00年00月0 日之上開記者會內容後，認謝長廷係與陳春生曾共同妨害其先前所參選87年第2 屆高雄市長選舉，乃向高雄地檢署告訴謝長廷共同違反公職人員選舉罷免法罪嫌，經該署以95年度選他字第693號偵查，被告林宏明於96年4 月3 日上午10時30分許，經該署檢察官以證人身分傳喚到庭作證，就同一交付本件錄音帶之重要關係事項，供前具結後證述：「謝長廷在97年11月間在我家交1 卷錄音帶給陳春生，並在錄音帶上寫『母帶』二個字，謝長廷說錄音帶有經過台大江教授鑑定過」等語之事實，迭經被告林宏明供承在卷，並有上揭案件偵查卷宗、刑事告訴狀、偵訊筆錄及證人結文等相關證據資料在卷可憑（見偵一卷第1-7 、25、29頁，影偵一卷第1-4 、37-38 、40頁）。又被告林宏明於謝長廷參選第12任總統競選活動期間之97年3 月16日晚間，在國民黨總統候選人馬英九陣營在高雄地區舉辦「316 台灣向前行全民大遊行」競選造勢活動中站台，又當眾宣稱：「錄音帶是謝長廷在我家交給陳春生」等情，已為被告林宏明於檢察官偵查及原審審理時供承在卷，與告訴人謝長廷指證情節大致相符，並有第12任總統選舉候選人登記名單、得票數明細、當選人名單之中央選舉委員會公告（見原審卷二第152-155 頁）、97年3 月17日高雄新聞網報導及錄影光碟附卷可稽（見高雄地檢署97年度選他字第74號卷《下稱偵五卷》第5 頁），此部分事實，亦堪認定。
㈩、本件不實錄音帶係被告陳春生於00年00月初某日晚間與謝長廷在被告林宏明住處共同播放前即已取得，且提供者為被告林宏明之事實，已詳如前述，則被告林宏明辯稱：「本件錄音帶係謝長廷於當晚在其住處播放時提供」云云，已難採信。又被告林宏明既係就其目睹之事實經過，於檢察官偵查中以證人身分作陳述，並經檢察官多次傳喚訊問，且歷經檢察官偵查、原審暨本院審理階段及證人交互詰問等訴訟程序，已有充分時間讓其釐清「究竟係何人交付本件不實錄音帶予陳春生」，暨其上揭於檢察官偵查中之證言是否出於虛構、而蓄意為不實之證述，或有無出於誤信、誤解或懷疑有此事實等情，然迄至本院審理中，被告林宏明仍堅稱：「本件錄音帶係謝長廷交予陳春生，其於檢察官偵查中均據實陳述」云云，足見被告林宏明屬於其親身經歷之事，並無出於誤會或懷疑有此事實而誤向檢察官證述之可能；且被告林宏明係經檢察官諭知以證人身分作證後，仍一再證述「謝長廷在其住處將錄音帶交給陳春生」等語，顯非以被告之地位於偵查中作為訟爭上攻擊防禦方法，其目的更非在求判明是非曲直，足徵被告林宏明於上揭違反公職人員選罷法等犯罪事實而為證述時，明知本件不實錄音帶係其交付被告陳春生召開記者會，並非謝長廷交付陳春生，然竟為袒護被告陳春生，並脫免自身提供本件不實錄音帶之刑責，而就被告陳春生被訴誹謗及違反選罷法等案件（告訴人謝長廷）之案情有重要關係事項，於「96年2 月13日14時許」及「96年4 月3 日上午10時30分許」，於檢察官偵訊時虛偽證稱：「該錄音帶係謝長廷在我家交給陳春生」云云，欲使檢察官誤認本件不實錄音帶確係謝長廷所提供，而影響該等案件偵查之正確性，堪認被告林宏明確係基於偽證之犯意而為上述不實證言。
、至被告林宏明另辯稱：「87年間曾擔任高雄市議員候選人張清泉競選總部執行長之王思民，曾於98年3 月22日前高雄市議員郭國志長子文定喜宴場合中，表示早在謝長廷交付陳春生前，謝長廷即曾向張清泉表示可提供本件錄音帶，以供其播放，助其爭取勝選，因張清泉之私生活有瑕疵，經王思民力勸不要播放，謝長廷遂轉而交付予陳春生播放」云云。惟查，證人王思民於謝長廷就本件刑事部分對被告陳春生、林宏明請求損害賠償事件（即原審98年度訴字第1081號）審理已證述：「是向林宏明表示有聽說錄音帶的事情，但沒有講說是什麼錄音帶，經其求證後，謝長廷拿給張清泉之錄音帶係謝長廷的競選歌曲錄音帶，不是林宏明要其作證的緋聞錄音帶，沒有在喜宴上講說謝長廷原本要拿來的是緋聞錄音帶，也沒有說過本件錄音帶係張清泉總部不要才輪到陳春生」等語明確（見民事卷一第203-205 頁）；且被告林宏明提出所謂證人王思民於98年4 月2 日傳送予其之簡訊內容（見本院卷二第21、28-29 頁），並無法解讀出被告所辯「本件錄音帶係謝長廷交付予被告陳春生」之意，已如前述；足徵被告林宏明於本院審理中提出上揭證據，亦無法卸免其上揭偽證等罪責。基此，被告林宏明前開所辯，並無足採。
、被告林宏明另辯稱：「謝長廷曾於94年9 月28日晚間約其在高雄85大樓見面，要其向陳春生轉達說『他有把握本件錄音帶是真的』等語，並有其當天之日記為憑，欲佐證本件錄音帶確係謝長廷所提供，否則謝長廷不會主動表示關心」云云；然查，證人林宏明上揭所辯，已與其在檢察官偵查中供稱：「謝長廷擔任行政院長後，連見他都沒有」等語（見偵十二卷第42頁）互相矛盾，且稽之被告林宏明所提之「日記」內容，亦僅記載「至今仍相信錄音帶為真的，請春生再審並鑑定，我有把握推翻…」等語（見民事卷二第21頁），並無法看出謝長廷已坦認本件錄音帶係其所提供。況上揭日記所載位置係在日記本94年1 月6 日、8 日、11日處，與被告林宏明所辯：「與謝長廷見面之日期為94年9 月28日」明顯不符，顯見該日記已與一般人係依實際日期之位置記載日記有別，且該日記本之（94年）1 月5 日、7 日、10日處復無其他之記載（見上揭民事卷二第19-21 頁），是其前開所述是否屬實，已有可疑，故自難據此再為本件不實錄音帶係謝長廷所提供之推論，而為被告林宏明有利之認定。本件錄音帶既係被告林宏明所交付予被告陳春生，而被告陳春生亦曾因散布本件不實剪接之錄音帶等情，業經最高法院判處罪刑確定在案，被告林宏明竟仍自96年間多次於偵查中為不實之證述，足見被告林宏明辯稱：「其無偽證故意」云云，並無可採。
、按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第23條規定，自得予以合理之限制，公職人員選舉罷免法第104 條（原92條）之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院大法官會議釋字第509 號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998 號判決意旨參照）。又刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件。行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面的評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。本件被告陳春生於00年間告訴人謝長廷與吳敦義競選第2 屆高雄市長選舉活動期間，在記者會上公布本件錄音帶，損害吳敦義名譽及競選連任市長選情，使吳敦義之聲勢逆轉而以四千餘票之差敗選，被告陳春生並因聲名大噪而當選高雄市議員，經吳敦義對陳春生提出意圖使其不當選之告訴後，法院以該捲錄音帶係經過剪接、編錄、變造為由，判處陳春生有期徒刑6 月，緩刑2 年確定在案，而法院並認定另有提供吳敦義緋聞錄音帶之人為共犯，是告訴人謝長廷是否為提供本件錄音帶之人，固屬為可受公評之事項。惟被告陳春生、林宏明於上開時、地公開宣稱：「本件錄音帶係謝長廷所提供」等語時，分別適值被告陳春生再度參選高雄市議員及告訴人謝長廷參選第4 屆臺北市長、第12任總統之選舉活動期間，被告陳春生、林宏明均知悉本件錄音帶提供者係被告林宏明，已如前述，及被告陳春生於「前案」經法院為有罪判刑確定在案，被告陳春生、林宏明仍為不實之公布，足見被告二人意圖使謝長廷不當選之犯意，已甚明確。又被告陳春生於上開95年12月1 日記者會之新聞稿中載明「當天晚上我們三人反覆聽了數遍，謝長廷也欣喜若狂，認為對低迷的選情將有所幫助」等語，顯已非單純針對事實所為之評論，而係透過前段「公佈吳敦義緋聞錄音帶一捲，釀成當時政壇風暴，選舉結果，謝長廷以4,565 票險勝」之對比，更已具體指涉謝長廷係政治操弄之幕後藏鏡人，藉此炒作並製造話題以提高其再次參選市議員之聲勢；而被告林宏明係當晚在場三人中之一人，且曾任謝長廷擔任市長時之機要職務，極易引起一般人對其等宣稱本件錄音帶係謝長廷提供之說詞提高可信度，而附和被告陳春生之說詞，進而脫免自身提供本件錄音帶刑責之犯罪動機甚明，自無上揭合理評論、真實惡意原則之適用；基此，被告陳春生、林宏明辯稱：「無誹謗及使謝長廷不當選之惡意」云云，洵非可採。至於告訴人謝長廷對被告陳春生、林宏明等人提出之請求損害賠償民事訴訟，雖經本院民事庭於100 年8 月10日以99年上字第203 號判決告訴人謝長廷敗訴（即上訴駁回），惟此係該事件適用民事舉證責任之結果（見本院民事卷二第160-176頁），本件刑事部分，並不受上揭民事判決之拘束（迄至本院言詞辯論終結為止，該事件仍上訴最高法院審理中；見本院卷四第73頁），併予敘明。
、綜上所述，被告陳春生、林宏明上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告陳春生、林宏明上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、被告陳春生行為後，公職人員選舉罷免法雖於96年11月7 日修正公布全文，將原第92條、第98條改列為同法第104 條、第113 條，然條文內容並未變更，僅屬條文條次之變動而非屬法律變更，並無有利、不利之情形，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條（最高法院95年第21次刑庭會議決議意旨參照）。核被告陳春生如犯罪事實二所為，係犯修正後公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪；被告林宏明如犯罪事實三所為係犯刑法第168 條之偽證罪，另如犯罪事實四部分係犯總統副總統選舉罷免法第90條之意圖使候選人不當選而傳播不實罪。公訴意旨就被告林宏明所犯事實欄四之部分認應依公職人員選舉罷免法第104 條論處，容有誤會，爰依法變更起訴法條。又意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1 項或第2 項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104 條、總統副總統選舉罷免法第90條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第
104 條、總統副總統選舉罷免法第90條規定論處（最高法院87年度第6 次刑事庭會議決議意旨、88年度台上字第3263號、91年度台上字第438 號判決意旨參照）。另被告林宏明先後於檢察官偵查中為上揭不實之證言，且證述之內容相同，目的同一，時間亦甚密接，顯係基於接續之犯意，侵害一個國家審判權法益，應僅論以接續犯之實質上一罪。被告林宏明所犯上開二罪（即偽證罪及違反總統副總統選舉罷免法部分），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、原審據以論處被告陳春生、林宏明罪刑，固非無見；惟查：㈠原判決事實及理由認定被告陳春生如犯罪事實二所示犯行，係「意圖使候選人不當選，以文字『傳播不實之事』」，惟判決主文卻贅載「…，以文字『散布謠言傳播不實之事』」，其主文與事實、理由之記載已有矛盾。㈡被告林宏明於「96年7 月24日上午10時30分許」及「97年4 月30日上午10時40分許」，在高雄地檢署檢察官偵訊時，檢察官並未命其簽立證人結文，亦未告知應據實陳述，不得匿、飾、增、減等語及作偽證應負之刑事責任，更未告知前次具結效力仍延續等語，此部分證言並未構成偽證罪（詳後述「不另為無罪諭知」）；原判決逕以論科，亦有未合。㈢刑事訴訟法第95條第1 款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平；所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含起訴效力所及暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名，且至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；公訴意旨認被告林宏明如犯事實欄四部分係涉犯公職人員選舉罷免法第104 條之罪，原判決變更起訴法條，改依總統副總統選舉罷免法第90條之規定論處，然未當庭變更起訴法條暨踐行告知程序，同有未當。被告陳春生、林宏明上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，另檢察官以原判決量刑過輕為由提起上訴，雖均無理由；惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告陳春生曾任高雄市議員，係知名之政治人物，具有相當之智識及社經地位，其發言內容動見觀瞻，前曾因公布不實之本件錄音帶遭判刑確定，竟不知謹言慎行，恣意傳播不實之事，敗壞選風，損害告訴人謝長廷名譽，並誤導選民而妨礙民主政治之實現；另被告林宏明為掩飾其提供本件不實錄音帶之犯行，就案情有重要關係之事項虛偽證言，對國家司法審判生重大危害，危害司法正義，復為不實之言論，破壞正當選舉文化，並參酌其無其他犯罪前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨兼衡被告陳春生、林宏明之犯罪動機、目的、方法等一切情狀，就被告陳春生、林宏明上揭所犯，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並各依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項（被告陳春生部分）、總統副總統選舉罷免法第99條第3 項（被告林宏明部分）之規定，各宣告褫奪公權如主文第二、三項所示。又被告陳春生係在96年4 月24日前為如犯罪事實欄二所示犯行，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑要件，應依該條例第2條第1 項第3 款、第14條之規定，爰減其宣告刑二分之一。
五、不另為無罪諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告林宏明除上揭於「96年2 月13日14時許」、「96年4 月3 日上午10時30分許」在檢察官偵查中供前具結虛偽證述外（即上揭論以偽證罪部分）；另承前揭偽證之接續犯意，就同一交付本件不實錄音帶之重要關係事項，於「96年7 月24日上午10時30分許」（檢察官於97年1 月9日以97年度選偵第11號繼續偵查）及「97年4 月30日上午10時40分許」，在高雄地檢署檢察官偵訊時，虛偽證稱：「該錄音帶係謝長廷在我家交給陳春生」等不實證言；因認被告林宏明此部分亦涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑法第
168 條之偽證罪，係於國家行使其司法權之訴訟程序中為虛偽陳述，其不法核心乃在於訴訟程序中之不實陳述，立法目的在確保國家司法機關在訴訟程序中，為確認事實而作決定之司法功能不因虛偽之陳述而受到危害；惟為擔保證人於訴訟程序中為真實之陳述，具結即為重要之方法，亦即具結之程序，除讓證人瞭解證述之內容不得匿、飾、增、減外，亦藉由該具結程序，告知證人虛偽證述（即作偽證）之刑事法律刑責，使其知悉而能為真實之陳述；因此，倘證人經具結合法訊問後又再行傳喚，於再行傳喚之作證時，未再次命證人具結，亦未告知應據實陳述或前次具結之效力延續至該次等攸關具結內容及偽證罪處罰之要件，因前後應訊作證之內容及各項條件非盡相同，且證人之證言極易因時間之經過等各項因素而有所改變，致其前後陳述不盡一致，故為使證人警惕其所為供述，已受法律上之拘束而不敢為虛偽之陳述，並俾使偵查及審判機關能藉以發現事實之真相，依前揭說明具結之目的，縱使前次庭期證人有簽具結文，然為敦促證人知悉作證之效果及義務，並避免證人未能警惕而任意證述，檢察官或法官為保障司法權能之正當行使，仍應再行告知證人應據實陳述、偽證之法律刑責，或至少告知具結之效力仍延續等語，此方符偽證罪刑責於證人之目的。
㈢、經查：被告林宏明雖坦承於「96年7 月24日」及「97年4 月30日」在高雄地檢署檢察官偵訊時證述上揭內容；惟稽之其上揭2 次偵訊筆錄，未見有被告即證人林宏明之證人結文，且檢察官於偵訊前、後均未告知被告不可作偽證，復未告知被告林宏明「前次作證具結之效力仍存在，本次作證仍應據實陳述，不得匿、飾、增、減，如有虛偽陳述，應依偽證罪處罰」等攸關具結內容及偽證罪之法律刑責等情，有相關偵訊筆錄及偵查卷宗在卷可憑（見影偵一卷第81、82頁，影偵二卷第6 、7 頁），此部分事實，堪信為真實。衡以，被告於林宏明於「96年7 月24日」及「97年4 月30日」在高雄地檢署檢察官偵訊作證時，距離其最近1 次在該署檢察官偵訊之時間即「96年4 月3 日」，已相隔約3 個月至1 年不等，為使被告林宏明於上揭期日作證時，能警惕其所為供述已受法律上之拘束而不敢虛偽陳述，縱認該署檢察官前次諭知證人即被告林宏明之具結效力仍存在，惟揆諸上揭說明，檢察官於「96年7 月24日」及「97年4 月30日」即被告林宏明作證前，仍應告知其於作證時應據實陳述及偽證罪之法律刑責，或告知前次具結效力仍延續；然被告林宏明於該2 次出庭作證程序中，檢察官不僅未命被告林宏明簽立證人結文，亦未告知被告林宏明應據實陳述，不得匿、飾、增、減等語及作偽證應負之刑事責任，更未告知前次具結效力仍延續等語（均參見上揭偵訊筆錄），即難謂與偽證罪課以證人「具結」之目的相合。基此，被告林宏明於上揭2 次檢察官偵訊作證時，是否知悉前次具結之效力仍然存在，若虛偽陳述仍需受偽證罪之處罰，即有疑義；從而，縱使其前揭2 日所為證言係屬不實，亦與偽證罪之構成要件有間，不能逕以該罪相繩。此部分本應為被告林宏明無罪之諭知，惟檢察官認此部分倘成立偽證罪，則與被告林宏明上揭論罪科刑（偽證罪）部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，總統副總統選舉罷免法第90條、第99條第3 項，刑法第168 條、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
書記官 楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第104 條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
總統副總統選舉罷免法第90條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第168 條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。