臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1176號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 邱文師
楊濰溱上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第312 號中華民國100 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第14776 號、第21019 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊濰溱係址設高雄市○○區○○○路○○○ 巷○ 號「獨道美容館」之實際負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，提供「獨道美容館」容留並媒介旗下小姐井清（綽號洋洋）為不特定男客提供以手套弄、抽動生殖器直至射精為止之猥褻性服務（俗稱半套性交易），收費為每次新臺幣（下同）1600元，井清可獲得1000元（約
6 成），楊濰溱則從中抽取600 元以營利。適於民國99年4月26日下午3 時30分許，男客郭念衡前往該店消費，楊濰溱即媒介井清為其服務，嗣井清與郭念衡即敲定以1600元代價為半套性交易。後經警於同日下午4 時15分許前往該店取締時，當場在該店2 樓A 室內查獲甫完成半套性交易之井清與郭念衡，並扣得井清手上所持為郭念衡擦拭精液之衛生紙1團及在該店櫃臺處且為楊濰溱所有之每日營業收支表1 張，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告楊濰溱、邱文師及檢察官於表示同意其證據能力（本院卷第24、25頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告楊濰溱坦承係前開「獨道美容館」之實際負責人及有僱用井清之事實，雖矢口否認有何圖利媒介、容留女子與人為猥褻行為之犯行，辯稱：「『獨道美容館』僅提供純指壓、按摩之服務，井清為郭念衡提供半套性服務是井清個人行為，我不知情。我僱用井清時就有告知不可從事性交易，也有要她簽切結書」云云。經查：
㈠被告楊濰溱是「獨道美容館」之實際負責人，被告邱文師則
為登記負責人，而被告楊濰溱有僱用井清擔任該店女服務員等情，業據被告楊濰溱於審理時供承明確，核與證人井清於原審審理時證述情節相符（見原審卷第50頁），並有高雄市政府經濟發展局100 年4 月1 日高市四維經發商字第1000010203號函暨所附商業登記抄本在卷可稽（見原審卷第30-33頁），應堪認定。雖被告楊濰溱曾於警詢及偵訊時供稱「獨道美容館」之負責人為被告邱文師，伊只是美容師云云，惟渠於審理時即供承伊才是「獨道美容館」實際負責人，於99年年初，約農曆年後盤下經營，因己信用不好，且找不到朋友出名當負責人，始一直未變更名義負責人等語甚詳（見原審卷第18、45、84頁），與證人井清於審理時稱：「我從99年3 月份至『獨道美容館』工作，是由楊濰溱應徵我，從未見過邱文師」等語（見原審卷第50頁），及證人郭念衡於原審審理時所稱：「我去『獨道美容館』3 次，都只見到楊濰溱坐在店裡，從未見過邱文師」之情節相符（見原審卷第81頁），而經營有提供性服務之店，一般人均知係違法行為，一旦遇警查獲，難免有推卸責任之心存在，故被告楊濰溱所述本件為警查獲當時，被告邱文師才是「獨道美容館」之實際負責人云云，即無法排除是卸責之詞，不能遽信。
㈡男客郭念衡於99年4 月26日下午3 時30分至「獨道美容館」
消費，由井清為其提供前述之半套性服務，嗣於同日下午4時15分遭警盤查，警方並當場扣得井清手上持有擦拭過郭念衡精液之衛生紙1 團及在該店櫃臺處扣得每日營業收支表1張等情，亦經證人井清於原審審理時；證人郭念衡於警詢、偵訊及審理時；證人即查獲本件之員警許清瑞於審理時證述甚詳（見偵卷第13、15-18 、51頁，原審卷第46-49 、51頁），復有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場臨檢紀錄表、現場查獲照片、扣案之衛生紙
1 團可資佐證（見偵卷第19-23 、28 -31頁）。此並為被告楊維溱所不爭執（本院卷第25頁）是被告楊濰溱經營之「獨道美容館」確實有於上開時間為警查獲女服務員井清與郭念衡從事半套性交易行為乙情，自屬無疑。
㈢被告楊濰溱固以前揭情詞抗辯，惟被告楊濰溱於警詢時已供
承：「當天郭念衡是我接待，之後他指明要井清，就由井清至店2 樓A 室為他服務」等語明確（見偵卷第7 頁），核與證人郭念衡於警詢、偵訊及審理時證稱：「我於99年4 月26日下午3 時30分許到『獨道美容館』為性交易。先前已經去過該店由井清為我提供半套性服務，本次去也是由楊濰溱為我安排井清提供半套性服務」等語相符（見偵卷第17、51頁，原審卷第81頁）。又綜觀證人郭念衡之前後證述，均大致相符，亦無明顯出入，且其於偵訊及審理時之證言亦均經具結，足以擔保其證言之真實性，應堪採信。足見被告楊濰溱確有於上開時間，在「獨道美容館」內媒介證人井清為證人郭念衡進行半套性服務無疑。
㈣被告楊濰溱於原審準備程序時已時自承知道「獨道美容館」
有提供半套性服務等語明確（見原審訴字卷第18頁），且渠身為「獨道美容館」之實際負責人，應有長久經營、獲利之期待，並依一般經驗法則，對客人來店消費之目的、店內員工有從事半套性交易之行為應知之甚稔，自無諉為不知之理。若證人井清未經被告楊濰溱同意，即自行與客人從事性交易，即有使渠招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是渠當盡力防止上開情事之發生，而證人井清於審理中已自承經濟狀況不佳，仰賴在「獨道美容館」工作之薪水維生等語明確（見原審訴字卷第58頁），且被告楊濰溱、證人井清均稱若店內小姐私下從事性交易被發現會被開除等語（見原審卷第18、52、58頁），苟非被告楊濰溱事先允准，證人井清應無甘冒失業風險擅自在店內與客人為性交易之可能。是參之前開證人井清、郭念衡明確證述被告楊濰溱有媒介性交易乙情以觀，足見證人井清前述從事性交易之行為，顯然非證人井清個人所為，應係被告楊濰溱事先允准，洵堪認定。至被告楊濰溱另辯稱有要求證人井清不得從事性交易及簽立切結書云云，並於審理時提出切結書4 份（見原審卷第25-2
8 頁）以佐其詞，惟被告楊濰溱所提出之上開切結書4份 ，無一係本案遭查獲之井清所簽立，證人井清於原審審理時更明白證稱，伊未簽立切結書等語（見原審卷第57頁），顯與本案無關；且被告並未於警方查獲之第一時間提出切結書以自清，此據證人許清瑞即警員於原審審理時證述甚詳（見原審訴字卷第49頁），而於偵查中雖有作此抗辯（見偵卷第42頁），仍未見渠提出切結書，反而遲至審理中始提出，已有可議。又所提出之切結書4 份均無簽署日期，是否臨訟製作，亦非無疑，自難為被告楊濰溱有利之認定，併此指明。
㈤再證人郭念衡於警詢及偵訊時均稱該次半套性交易代價為16
00元等語甚明（見偵卷第17頁），且證人井清於審理時亦對證人郭念衡該次消費總金額為1600元並不爭執（見原審卷第51-52 頁），堪認本件證人井清為郭念衡提供半套性服務之代價為1600元無疑。而證人井清於警詢時已明確陳稱：「1600元中我得1000元，店家抽600 元」等語（見偵卷第13頁）。又被告楊濰溱雖於警詢時僅供承小姐為客人按摩之費用，小姐拿6 成，店家拿4 成等語（見偵卷第7 頁），但本院前已敘明被告楊濰溱對於證人井清有從事半套性服務早已知悉，並有媒介、容留之行為，應認渠就此所述顯屬避重就輕之詞，故證人井清提供半套性服務之代價1600元，被告楊濰溱亦有從中抽取600 元（即大約4 成），要與常理無違。從而，被告楊濰溱既經營「獨道美容館」並有抽取小姐向客人提供半套性服務之代價，自有營利意圖至明。
㈥至證人郭念衡雖於原審審理時稱：「半套性交易之代價1600
元中，500 元是直接給井清，1100元是交給櫃臺人員。當天已於性交易完畢後將500 元付給井清，但剩餘1100元則尚未給付」云云（見原審訴字卷第76-78 頁），然此與證人井清於審理時所述未收到任何款項即遭警查獲之情節已有不同（見原審卷第51頁）。又證人郭念衡於警詢及偵訊均稱半套性交易1 次1600元，於交易完畢交給被告（本件尚未給付即遭警查獲）等語明確（見偵卷第17、51頁），審酌人之記憶越接近案發時間越清晰，且證人郭念衡於審理時也坦承去過其他提供半套性服務之店家等語（見原審卷第79頁），不能排除證人郭念衡對於當次結帳之方式有所誤記，而仍應以其於警詢及偵訊時所述較可信。另證人井清雖於警詢時全盤否認有為證人郭念衡提供半套性服務，陳稱僅為郭念衡推拿經絡云云（見偵卷第12頁），但彼於審理時已坦承有與證人郭念衡為半套性交易等語明確（見原審卷第50頁），是彼警詢所述顯非事實。又彼於審理時固然稱：「與證人郭念衡為半套性交易係個人行為，被告楊濰溱均不知情。本次半套性交易代價我收500 元，另外1100元由郭念衡交給櫃臺（即被告楊濰溱）」云云（見原審訴字卷第51-52 頁），然其從事上開性交易行為，依一般社會觀感並非名譽之事，其又曾受僱於被告楊濰溱，有共事之誼，若被告楊濰溱並無上開圖利容留、媒介之犯行，其當會否認有性交易行為，並為被告楊濰溱澄清，豈會未予澄清，反而自甘於擔負不名譽之名聲而為上開證述。再衡諸證人井清本身即為從事半套性交易行為之人，難免於偵查或審理中有卸責或袒護被告楊濰溱之心態存在，反觀證人郭念衡僅為前往「獨道美容館」消費之顧客，且與證人井清、被告楊濰溱素不相識，彼此間亦無仇隙，實無設詞誣陷證人井清與被告楊濰溱之動機。況涉足風化場所並從事性交易行為非屬名譽之事，苟證人郭念衡確無為上開性交易之情事，自無須為上揭令己難堪之證述，不僅無端連累證人井清與被告楊濰溱，更陷己於受刑法偽證罪追訴處罰之風險。兩相比較下，應以證人郭念衡之證述較為可採。證人井清上揭所述有利被告之證詞，要無可信。
㈦綜上所述，堪認被告楊濰溱前開所辯，核屬臨訟飾卸之詞，
自無可採。本件事證明確，被告楊濰溱意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之犯行，應堪認定。
二、核被告楊濰溱所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪。渠媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審認被告楊濰溱罪證明確，因而適用刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告楊濰溱明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，甘為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處，又否認犯罪，犯後態度不佳，實不足取及本件僅查獲容留性交行為1 次，從事性交易之女子1人，雖影響社會風氣，然渠所容留之對象為有思辨能力之成年人，所造成之危害有限及被告營業之規模，犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。又敘明扣案之每日營業收支表1 張，被告楊濰溱雖否認為渠所製作，但本院前已敘明被告楊濰溱為「獨道美容館」之實際負責人，而觀該每日營業收支表上詳細記載日期、美容師姓名、開始及結束時間、節數、收費金額、收款人、勞點等，顯供店內記錄營業收支情形之用，而為被告楊濰溱所有之物無疑。又本件證人郭念衡進入該店，由證人井清為其服務，也有記載在上，足認係被告楊濰溱所有供本件犯行記錄抽成之用，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之。至擦拭過精液之衛生紙1 團，非屬被告所有，也無沒收之必要，自不另沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告邱文師是前揭「獨道美容館」負責人，以月薪2 萬8000元僱用被告楊濰溱在店內負責櫃臺及帳務，並與被告楊濰溱基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，提供「獨道美容館」容留並媒介旗下小姐井清為不特定男客提供以手套弄、抽動生殖器直至射精為止之性服務，收費為每次1600元，被告邱文師則從中抽取
4 成以營利。適有男客郭念衡於前揭時間至該店為半套性交易而為警查獲，因認被告邱文師涉有刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156 條第2項所定明。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。
三、本件檢察官認被告邱文師涉有前揭罪嫌，無非係以被告邱文師、楊濰溱之供述、證人井清、郭念衡之證述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片為其主要論據。訊據被告邱文師堅決否認有何圖利容留猥褻犯行，辯稱：伊是受綽號「祥哥」之人所託，擔任「獨道美容館」之人頭負責人，直到98年11月後就不再參與該店之事務。伊沒有僱用楊濰溱，也沒有參與本件犯行云云。
四、經查：㈠共同被告楊濰溱於警、偵訊固曾指稱，被告邱文師是「獨道
美容館」之實際負責人云云，惟觀諸楊濰溱於警詢供述：「（因何事至派出所制作筆錄？）是店長，因今會計休息所以今天我代理會計職務…」、「警方臨檢時我有在現場，我是在店內擔任美容師」、「查扣每日收支表格是老闆（邱文師）所有及製作，警調閱邱文師口卡片，就是公司負責人邱文師本人不錯」（見警卷第5-9 頁），另於偵查中供稱：「（對移送事實有何意見）我否認，我是代理會計…」、「我在民族一路獨道美容館擔任美容師，未任該店會計…」等語（見偵一卷第41頁、第61頁），可知共同被告楊濰溱於警、偵訊時係全盤否認犯行，僅坦認自己擔任該店之美容師，代理會計而已，則被告楊濰溱上開指訴被告邱文師之供詞，是否係卸責規避之詞，即非無疑；再本院於審理時，就卷內每日收支表格與被告2 人當庭書寫之字跡勘驗比對之結果，認卷內營業收支表影本其上儀潔、雙雙之筆跡，與楊維溱當庭所書寫內容，兩者字體筆韻相似，與邱文師當庭所書寫字體有異，此有勘驗筆錄可憑（本院卷第39頁），顯見共同被告楊維溱於警詢中所供：扣案每日收支表格係被告邱文師所製作云云，與事實未符，實不足為憑。而共同被告楊維溱於原審審理時已坦認伊始為「獨道美容館」的實際負責人明確（原審審訴卷第24頁），參諸楊維溱於法院審理時始終否認犯行，毫無認罪之意，若非被告邱文師確不知情，為免陷害無辜，渠何需再自承上開不利於己之情節，徒增法院判罪之風險，自難僅以共同被告楊維溱上述有瑕疵之警、偵訊供述，遽為被告邱文師不利之認定。
㈡獨道美容館自98年5 月18日設立登記時起，登記負責人固為
被告邱文師，且從未辦理變更登記等情，有高雄市政府經濟發展局100 年4 月1 日高市四維經發商字第1000010203號函附商業登記抄本在卷可查（原審訴字卷第30-33 頁），而被告邱文師亦曾因提供「獨道美容館」容留並媒介旗下小姐王南寧為不特定男客提供半套性服務，於98年8 月25日下午5時10分許為警查獲，業經原審法院以98年度審簡字第6478號簡易判決處有期徒刑2 月確定，亦有該判決存卷可考（原審訴字卷第93-1頁），惟被告邱文師前既曾遭警查獲，自可得知該店因有妨害風化之紀錄，極易遭警方臨檢，是否仍不憚稽查，一再違犯，實非無疑，無寧以共同被告楊維溱於原審所供，該店已於99年初盤讓予伊之供詞（原審訴字卷第18頁），與事理較合，亦即被告邱文師因曾遭警查獲，乃將該店盤讓予他人，僅尚未變更登記而已，應屬實情，亦難以上開商業登記之名義，認定被告邱文師確參與本案犯行。
㈢再被告邱文師並未於查獲時在場，且依證人井清於警詢及審
理時；證人郭念衡迭於警詢、偵訊及審理時之證述，均未曾提及被告邱文師係「獨道美容館」之實際負責人，或曾在該店中見過被告邱文師（見偵卷第11-18 、50-51 頁，原審訴字卷第50-59 、75-81 頁）等情節，已難推論被告邱文師有上開犯行，而前述之高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片均只能證明當日扣得之物及現場狀況，均無從推認被告是否經營獨道美容館之事實，至為顯明。
㈣綜上，檢察官認被告邱文師涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未
達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告邱文師不利之認定。此外，檢察官復未提出其他積極之證據，足資認定被告邱文師確有與被告楊濰溱共犯本件，自屬不能證明被告邱文師犯罪。
五、原審因而以不能證明被告邱文師犯罪，而為其無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
被告楊濰溱部分，兩造如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告邱文師部分，除檢察官認有刑事妥速審法第9 條所列事項外，不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
書記官 施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。