臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第133號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡靜華上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第1073號中華民國99年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4327號，移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交及定應執行刑部分，均撤銷。
蔡靜華對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交，處有期徒刑伍月。又對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
上開第二項所處之刑，與上訴駁回之對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻之行為所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、蔡靜華於民國95年5月20日與王國慶結婚（本案案發後，業於99年3月26日離婚），為有配偶之人，其明知代號00000000（00年0月出生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）為14歲以上未滿16歲之人，竟仍基於故意與Ａ男通姦及對14歲以上未滿16歲之男子為性交之犯意，分別於98年9月間某日，在其位於屏東縣○○鄉○路村○路○巷○○號住處，及於98年11月間某日，在屏東縣枋山鄉楓港村「青楓汽車旅館」，未違反Ａ男之意願，由Ａ男以其性器插入蔡靜華性器之方式，與Ａ男為性交通姦行為各1次。另基於對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為之犯意，於98年10月間某日凌晨0 時許，在Ａ男位於屏東縣獅子鄉丹路村之住處，未違反Ａ男之意願，以其手撫摸Ａ男性器之方式，對Ａ男為猥褻之行為1次。
二、案經王國慶告訴及屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第32、44頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告蔡靜華（下稱被告），對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與告訴人王國慶、被害人即證人Ａ男之證述情節相符，復有被告之戶籍謄本、Ａ男父親書信影本各1份、犯罪現場照片8張附卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查Ａ男係00年0月出生，被告與其通姦性交及為猥褻行為時，Ａ男已滿14歲、未滿16歲之事實，有Ａ男之年籍資料在卷可憑。核被告2次對於14歲以上未滿16歲之Ａ男為性交之行為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪及同法第239條前段之通姦罪，被告以一性交行為，同時觸犯上開2罪名，係為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪處斷。另被告對於14歲以上未滿16歲之Ａ男為猥褻之行為，係犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻之行為罪，起訴書認此部分亦係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪，尚有誤會，惟此業經公訴檢察官於原審審理時當庭變更起訴法條，本院自無庸再依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告上開所犯2次對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪及1次對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻之行為罪，犯意各別，行為互殊，犯罪時間不同，應予分論併罰。又被告所犯上開對於14歲以上未滿16歲之男子為性交及猥褻罪，已係針對被害人之年齡即14歲以上未滿16歲之人所設之特別處罰規定，爰均不另依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑。移送併辦部分（臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7184號）與起訴部分（臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4327號），係事實相同之同一案件，本院自得併予審理，併予敘明。
三、關於對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻之行為部分，原審認被告罪證明確，因而適用刑法第227條第4項規定，並審酌被告身為Ａ男之長輩，竟對時年14歲之Ａ男為猥褻之行為，其行為違背倫常，敗壞社會風氣，且對Ａ男身心成長造成不良影響，然其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，其智識程度為高職畢業，思慮及自制力容有未周之處，兼衡被害人Ａ男於警詢中表明不要對被告提出告訴，及由Ａ男之父寫給Ａ男之信可知，本案係因Ａ男愛慕已婚之被告，致被告有上述踰矩之行為，且被告犯後已坦承犯行，足見已有悔意，態度尚可等一切情狀，因而量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、關於對14歲以上未滿16歲之男子為通姦性交部分，原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文。質言之，被告所犯須是最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，且受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得予以易科罰金。本案被告2次所犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑」，縱上開2罪之宣告刑均為有期徒刑6月，亦不符合刑法第41條第1項前段易科罰金之要件。乃原判決對於被告2次所犯刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之男子為性交罪，均依刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，尚有違誤。㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利法第70條第1項前段定有明文，其中「故意對」兒童及少年「犯罪」者，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰。被告雖與14歲以上未滿16歲之Ａ男為性交行為，而同時犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪及同法第239條前段之通姦罪，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之對14歲以上未滿16歲之男子為性交罪處斷，然刑法第239條通姦罪，係規定於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪章」中，通姦罪之被害人係配偶，而非Ａ男，故此部分自無庸依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑。乃原判決認「被告故意與少年為通姦行為，核其所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第239條之成年人故意對少年犯通姦罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑」云云，法律之適用亦有違誤。檢察官上訴意旨，認原判決就被告對14歲以上未滿16歲之男子為性交部分諭知易科罰金之折算標準，尚有違誤，而指摘原判決此部分不當，為有理由；被告上訴意旨，認原判決量刑過重，而指摘原判決此部分不當，則無理由（本判決此部分刑度雖較原判決之刑度為輕，惟此係因原判決誤認通姦部分須依兒童及少年福利法第70條第1 項前段加重其刑，本院乃予以撤銷改判之故，並非因原判決量刑過重，而予以撤銷改判）；且原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
五、審酌被告身為Ａ男之長輩，竟對時年14歲之Ａ男為性交之行為，其行為違背倫常，敗壞社會風氣，復對Ａ男身心成長造成不良影響，所為誠屬非是；然其並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，其智識程度為高職畢業，思慮及自制力容有未周之處；兼衡被害人Ａ男於警詢中表明不要對被告提出告訴，及由Ａ男之父寫給Ａ男之信可知，本案係因Ａ男愛慕已婚之被告，致被告有上述踰矩之行為，且被告犯後坦承犯行、深表悔意、態度良好；暨其事後業與其夫即告訴人王國慶離婚，並經告訴人王國慶訴請刑事附帶民事訴訟損害賠償等一切情狀，爰就2 次對14歲以上未滿16歲之男子為性交部分，各量處有期徒刑5 月，並與上訴駁回之對14歲以上未滿16歲之男子為猥褻部分所處有期徒刑4 月，定應執行刑為有期徒刑1 年，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227 條第3 項、第239 條前段、第55條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
對於14歲以上未滿16歲之男子為性交部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 劉鴻瑛附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。