臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第136號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳洸華選任辯護人 李昌明律師上列上訴人等因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第457 號中華民國99年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第11521 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳洸華係址設高雄市○○區○○街○○號鼓山工業股份有限公司（下稱鼓山公司）之董事長，為公司法第8 條所稱之公司負責人，亦為商業會計法上之商業負責人，其明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，詎為擴大鼓山公司資本額，以完成增資變更登記，竟基於違反公司法股東應實際繳納股款不得僅以申請文件表明收足及商業會計法使財務報表發生不實結果之犯意，於民國89年8 月31日某時許，偕同不知情之股東陳岳坊、陳佳德至華南商業銀行高雄三民分行（下稱華南銀行三民分行），將鼓山公司提供之現金新臺幣（下同）600 萬元，分3 筆匯存入該公司開立之華南銀行三民分行帳號為000000000000之帳戶內，充作增資股款業經股東繳納收足之證明，並據以製作不實之增資後資產負債表後，連同上開帳戶存摺影本，於89年9 月1日委由不知情之會計師李善餘出具查核報告書，虛偽表明收足股東增資股款，持向高雄市政府建設局申辦公司增資登記，嗣經該管公務員為實質審查後，於89年9 月11日誤核准鼓山公司之增資登記。
二、案經陳楊由、陳相賓、陳勇全、陳美吟、陳佳德訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
甲、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人陳勇全、陳相賓、陳美吟、陳岳坊、陳佳德於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、本判決以下所引用之傳聞證據，被告、公訴人及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳洸華固坦承有於89年8 月31日與陳岳坊、陳佳德一同至華南銀行三民分行，各存入200 萬元至鼓山公司上開帳戶以辦理增資之事實，惟矢口否認有何違反公司法及商業會計法之犯行，辯稱：89年8 月31日增資之600 萬元是伊父親陳壽山拿出來，要伊存入公司的帳戶的，當時伊是公司負責人，但伊父親還在世，會計師跟伊父親說公司要辦理增資，對公司有好處，可以透過增資來達到減稅目的云云。經查：
㈠被告係鼓山公司之負責人，其為辦理公司增資事宜，於89年
8 月31日偕同股東陳岳坊、陳佳德至華南銀行三民分行，各存入200 萬元（共計600 萬元）至鼓山公司上開華南銀行三民分行帳戶，並據以製作增資後資產負債表後，於89年9 月
1 日委由不知情之會計師李善餘出具查核報告書，而以申請文件表明收足，持向高雄市政府建設局辦理公司增資登記等情，業據被告供明在卷，核與證人陳岳坊於原審審理時之證述相符（見原審卷一第86頁、98年度偵字第16951 號偵卷四第7 頁），復有89年9 月11日鼓山公司變更登記表、變更登記事項卡、鼓山公司上開華南銀行三民分行存摺影本、89年
9 月1 日查核報告書、鼓山公司增資前試算表、增資後資產負債表、89年9 月19日高雄市政府營利事業統一發證變更登記申請書、華南銀行三民分行99年5 月7 日華高三存字第990153號函暨所附一定金額（新臺幣150 萬元含等值外幣）以上通貨交易及疑似洗錢交易登記備查簿、89年8 月31日存摺類存款存款憑條各1 份（見97年度他字第8374號偵卷一第28頁、第139 頁至第146 頁、98年度偵字第11521 號偵卷二第31頁至第33頁、第72頁至第78頁反、原審卷一第20頁至第22頁）在卷可稽，是此部分事實，應堪認定。
㈡被告雖辯稱：可以透過辦理增資達到減稅目的，對公司有好
處云云；辯護人並以：因公司累積之未分配盈餘已超過資本額1 倍，若不依法增資會造成稅金增加，被告是依法所為，且該資金存入後，係作為公司運作之資金，是受惠於全體股東之資金等語置辯。惟按修正前公司法第9 條第3 項立法原意，在於防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，即所謂「公司資本充實原則」與「公司資本確定原則」，因此公司應收股款有虛偽不實或於登記後將股款發還股東，或任由股東收回之情事，即有違上揭原則。又公司應收之股款，股東並未實際繳納，而公司負責人以申請文件虛偽表明收足者，屬犯修正前公司法第9 條第3 項前段之規定，至公司應收之股款，股東雖已繳納，而於登記後，公司負責人將股款發還股東，或任由股東收回者，則屬觸犯同條項（中）後段之規定，二者犯罪成立要件有別，自不容混淆。再此所謂股東繳納之股款，以公司申請設立登記或增資登記時，公司應收之股款，股東已否繳納為準，至股東繳納股款之來源，係股東自有資金，抑或借貸而得，則非所問，倘係以短期借貸充為股款，於繳納並俟公司設立登記後，再將股款發還股東或任由股東取回，則屬上開條項（中）後段之範疇，不得依同條項前段之規定處罰（最高法院84度年台上字第5390號判決意旨參照）。查證人陳佳德於偵查中證稱：增資部分伊沒有出錢，伊不知道公司所增資的錢何來等語（見98年度偵字第11521號偵卷二第57頁至第58頁）；證人陳岳坊於原審審理時證述：伊有聽過89年鼓山公司要增資的事，伊沒有拿錢出來增資，被告有帶伊、陳佳德到華南銀行簽名、用印辦理增資手續，因為伊與被告、陳佳德都沒有拿錢出來增資，所以伊認為這些錢應該是公司的錢等語（見原審卷一第85頁反至第86頁），參以被告於原審準備程序時自承：600 萬元是伊父親陳壽山拿出來的，要伊存入公司帳戶，伊不清楚這筆錢的來源，伊有與陳岳坊、陳佳德一起到銀行存入公司帳戶等語（見原審卷一第13頁反），復有華南銀行三民分行99年5 月7日華高三存字第990153號函暨所附一定金額（新臺幣150 萬元含等值外幣）以上通貨交易及疑似洗錢交易登記備查簿、89年8 月31日存摺類存款存款憑條各1 份（見原審卷一第20頁至第22頁）附卷可查，是鼓山公司於89年辦理增資登記時，固有600 萬元之款項匯入鼓山公司上開帳戶，然該款項均非股東自有資金，亦非股東透過借貸而得，則公司應收之股款，股東並未實際繳納，被告即據以製作不實之資產負債表，而以申請文件虛偽表明收足等情，應非虛妄，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
㈠按公司法第9 條第3 項原規定「公司應收之股款，股東並未
實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖己繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科6 萬元以下罰金」，被告行為後，公司法第9 條於90年11月12日修正，業將該條第
3 項之規定修正移列為同條第1 項，規定為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金」。是比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前公司法第9 條第3項之規定論處。
㈡被告行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布全文83條
，並自公布日起施行，其中商業會計法第71條第5 款於修正前、後之構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，比較修正前、後之法條規定，以修正前之規定對於被告較為有利，自應適用被告行為時即修正前商業會計法第71條第5 款之規定處罰。
㈢被告行為後，刑法業於94年1 月7 日修正通過，並於94年2
月2 日公布，於95年7 月1 日施行。新舊法比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議意旨參照），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
1.修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同。比較新舊法結果，關於法定刑罰金部分以修正前刑法較有利於被告。
2.被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定亦經刪除，是具有牽連犯關係之數罪，依修正前刑法之規定，應從一重罪處斷，依修正後刑法之規定，則應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於行為人。
3.綜上法律修正前、後之整理比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，本案就罪刑有關之情形，應一體適用被告行為時之法律對其較為有利。
三、被告陳洸華係鼓山公司之董事長，為公司法第8 條所定之公司負責人，亦為商業會計法上之商業負責人，其明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足；又按資產負債表，係屬商會計法第28條第1 項第1 款之財務報表，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨可資參照）。是核被告陳洸華所為，係犯修正前公司法第9 條第3 項前段股東未實際繳納股款罪及修正前商業會計法第71條第5 款利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪。公訴意旨認被告係犯公司法第9 條第1 項前段之股東未實際繳納股款罪嫌，惟被告所犯時間係在公司法修正施行前，經比較新舊法結果，應依修正前之規定處斷，較有利於被告，是檢察官此部分記載，容有未恰，併此敘明。被告所犯上開2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重依修正前商業會計法第71條第5 款之罪處斷。
四、原審因而適用修正前商業會計法第71條第5 款，修正前公司法第9 條第3項，刑法第11條第1 項前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第55條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，並審酌被告為辦理增資，未向公司股東收取任何股款，即製作不實財務報表虛列增資登記，影響國家對於公司行號之監督管理，並破壞財務報表之公信力，所為實屬可議，惟念其前無犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可參，且尚無重大危害社會經濟秩序之情形，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6 月，以昭懲儆。另並認被告行為後，刑法第41條易科罰金折算標準之規定，修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2,000 元或3,00
0 元折算1 日，易科罰金」；惟依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100 元，即新臺幣900 元或300 元，是比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告等人，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定處罰，併諭知易科罰金之折算標準。再被告犯罪時間係於96年4 月24日以前所為，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應依同條例第2條第1 項第3 款、第7 條之規定，減為有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨略以：被告陳洸華為鼓山公司之董事長，係從事業務之人，其明知鼓山公司並未於89年8 月15日10時許、14時許實際召開股東臨時常會及董事會，為擴大鼓山公司資本額，竟基於行使業務上登載不實文書及行使偽造私文書之犯意，於89年8 月31日前之某日，虛偽製作鼓山公司89年8 月15日之股東臨時常會議事錄及董事會議事錄，會議主席均為被告，會議內容則為增加資本總額、修正章程等事項，而據以製作不實之股東臨時常會議事錄及董事會議事錄，並於鼓山公司股東繳納股款明細表、股東聲明書上偽造股東「陳寶石」等人簽名、印文，而偽造股東繳納股款明細表及股東聲明書等私文書，藉以表示確係真正名義人所為後，於89年9 月
1 日委由不知情之會計人員持向高雄市政府建設局辦理增資
600 萬元之變更登記而行使之，足以生損害於各股東及主管機關對公司管理之正確性，嗣該管公務員為實質審查後，於89年9 月11日誤核准鼓山公司之增資登記。因認被告陳洸華涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌及同法第
216 條、第215 條行使業務上登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌及同法第216 條、第215 條行使業務上登載不實罪嫌，無非係以證人陳楊由、陳相賓、陳勇全、陳美吟、陳佳德、高意雯、黃素靜於偵查中之證述、89年8 月15日股東臨時常會議事錄、董事會議事錄、89年8 月31日股東繳納股款明細表、股東聲明書、高雄市政府營利事業統一發證變更登記申請書、變更登記表等為其論據。訊據被告固坦承鼓山公司於89年8 月15日確實未實際召開股東臨時常會及董事會之事實，惟堅決否認有何行使業務上登載不實及行使偽造私文書犯行，辯稱：伊雖然沒有開股東會跟董事會，但會議內容是真實的，增資是有經過全部股東同意並簽名，伊父親陳壽山有問陳振峰，陳振峰那1 房有同意並表示要自己協調，後來他們講好後出具1 張各自的股數，表示他們有同意過了，至於他們那1 房如何分配，伊就不清楚了等語（見98年度偵字第11521 號偵卷二第60頁、第114 頁至第115 頁）。
四、經查：㈠鼓山公司於89年8 月15日10時許、14時許未實際召開股東臨
時常會及董事會，為擴大鼓山公司資本額，被告自行或委由他人製作股東臨時常會議事錄、董事會議事錄及股東聲明書後，交由不知情之會計人員持向高雄市政府建設局辦理增資
600 萬元之變更登記等情，業據被告所不否認，核與證人陳佳德、陳岳坊於原審審理時之證述相符（見原審卷一第81頁反、第85頁反至第86頁），復有鼓山公司89年8 月15日之股東臨時常會議事錄、董事會議事錄、89年8 月31日之股東繳納股款明細表、股東聲明書、公司章程、89年9 月19日高雄市政府營利事業統一發證變更登記申請書、89年9 月11日鼓山公司變更登記表、變更登記事項卡（98年度偵字第11521號偵卷二第23頁至第38頁）在卷可稽，是此部分事實，已堪認定。
㈡證人陳岳坊於偵查中證述：鼓山公司是伊上一代即被告父親
陳壽山、伊父親陳福海及陳佳德父親陳振峰3 兄弟開立的，股東也是伊上一代就分好的，伊擔任股東期間從來沒有出席過公司的股東會，公司也不曾召開過，伊知道公司有幫伊刻印章，伊有授權給被告，89年增資是伊、被告與陳佳德一起到銀行辦理的等語（見97年度他字第8374號偵卷一第67頁至第68頁、98年度偵字第16951 號偵卷四第6 頁）；於原審審理時復證稱：伊自70幾年進入鼓山公司擔任股東，即陳壽山、陳振峰、陳福海經營鼓山公司之時代以來，公司就不曾召開股東會、董事會，直到最近2 、3 年前，公司才有開股東會、董事會，鼓山公司的經營模式自上一代就是授權負責人使用股東印章，當公司例行需要使用股東印章時，就由負責人委請會計等相關人員製作、蓋用股東印章陳報相關單位，又伊有聽被告說鼓山公司89年要增資，當時也是沒有開任何會議，也沒有文件，是被告口頭跟伊說的，伊有與被告、陳佳德到華南銀行辦理增資的手續，而股東繳納股款明細表、股東聲明書上的簽名、印文雖然不是伊所為，但公司的處理模式就是被告處理後再口頭轉達給股東知道，伊知道伊有1枚印章在公司，伊有同意被告使用該枚印章，也有概括授權被告使用，若被告口頭知會伊，伊同意後，被告就會使用該印章等語（見原審卷一第85頁反至第88頁）；又被告於89年
8 月31日確與證人陳岳坊、陳佳德一同前往華南銀行三民分行匯款等情，有華南銀行三民分行99年5 月7 日華高三存字第990153號函暨所附一定金額（新臺幣150 萬元含等值外幣）以上通貨交易及疑似洗錢交易登記備查簿、89年8 月31日存摺類存款存款憑條各1 份（見原審卷一第20頁至第22頁）附卷可參；參以被告承繼經營鼓山公司後，仍繼續集中保管公司全部股東之印章，此有鼓山公司全體股東印章印文1 份（見97年度他字第8374號偵卷一第58頁）在卷足查；另佐以告訴人等之父親陳振峰就鼓山公司89年公司增資事項，亦提出該房股東名冊及增資股數表，以確認渠等因增資應分配之股數，此有股東陳振峰等人之鼓山公司股東名冊1 紙（見原審卷二第27頁）在卷供查，並經證人陳美吟於原審審理時到庭證稱：該名冊是伊製作的，字跡也是伊的等語明確（見原審卷一第88頁反），堪認各該股東（含告訴人5 人）確係知悉鼓山公司89年增資案，並授權交由各房代表即被告、陳岳坊及陳佳德全權處理，鼓山公司縱未於89年8 月15日實際召開股東臨時常會及董事會，然該決議內容係經全體股東同意，且授權負責人使用股東印章，應屬真實無訛。況鼓山公司係由被告父親陳壽山、陳岳坊父親陳福海及陳佳德父親陳振峰3 兄弟開立，為一家族企業，並由各房代表即被告、陳岳坊、陳佳德代表分掌公司要職等情，為被告所不否認，核與證人陳佳德、陳岳坊於原審審理時證述相符（見原審卷一第82頁反、97年度他字第8374號偵卷一第67頁），復有鼓山公司79年2 月7 日職務負責人員表1 紙（見原審卷二第22頁）在卷供查，則觀諸鼓山公司近2 、3 年始實際召開股東會、董事會，其餘過去皆未曾實際召開，股東、董事亦未曾參加股東、董事會等情，業據被告供認不諱，益徵鼓山公司歷年股東會及董事會均係由全體股東授權負責人使用公司集中保管之股東印章，並依法填報股東會及董事會之會議記錄無訛，是被告上開所辯，尚非不可採信。
㈢至證人即告訴人陳勇全、陳相賓、陳美吟、陳楊由及證人即
陳佳德配偶高意雯於偵查中雖均證稱：伊沒有參加89年8 月15日之股東臨時常會，也沒有委由他人蓋用印章，也沒有授權他人使用印章等語（見97年度他字第8374號偵卷一第15頁至第16頁、第77頁、第79頁）；證人陳佳德於偵查中及原審審理時固證述：伊沒有參加89年8 月15日之股東臨時常會，不知道此次會議決議之相關事項，也沒有交付印章或授權被告使用伊的印章，伊不知道鼓山公司89年有做增資，伊雖有聽陳岳坊說公司有1 次增資，但伊不知道是87年之增資或89年之增資等語（見原審卷一第82頁、第84頁）。然鼓山公司89年增資係由被告、陳岳坊及陳佳德一同至華南銀行三民分行匯款等情，業如五（四）2 所述；又證人陳佳德於原審審理時證稱：伊有1 顆蓋用公司支票之印章，但印章是伊自行保管，並未交付公司集中保管，伊過去不知道也沒看過被告保管之印章，直至公司90幾年向華南銀行三民分行借款須對保時，伊才看過該印章，伊去對保時，雖有帶伊自己使用蓋用公司支票的印章，但因伊沒想那麼多，所以當時是用被告拿出來的那顆印章，沒有用自己帶去的那顆印章等語（見原審卷一第82頁反至第83頁反、第85頁），復有被告、股東陳岳坊、陳岳彬、陳佳德、陳彥豪、陳勇全及陳相賓簽立之授信契約書各1 紙（見原審卷二第56頁至第63頁）在卷可稽，則上開授信契約書蓋用之印章與公司保管之股東印章既係同一；又證人陳佳德於對保時，倘已自行攜帶印章，何須另蓋用一未曾見過之印章？又倘證人陳佳德不知悉公司替其保管印章，則於被告提出所保管之「陳佳德」印章時，何以未提出質疑？顯見鼓山公司股東印章均由公司負責人集中保管，並授權鼓山公司於需要時使用股東印章等情，應堪採信，無從僅憑告訴人等上開證詞，即遽為不利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確
切之證據足證被告有公訴人所指之上開犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告此部分犯罪。惟公訴人認被告此部分與其前開論罪科刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另被告此部分無罪之諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳洸華為鼓山公司之董事長，係從事業務之人，明知鼓山公司並未於90年9 月13日10時許、14時許實際召開股東臨時常會及董事會，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，於90年9 月21日前之某日，虛偽製作鼓山公司90年9 月13日之股東臨時常會議事錄及董事會議事錄，會議主席均為被告，並將不知情之陳岳坊列為會議紀錄人，會議內容則為選任被告為董事長、變更所營事業、修正章程、改選董事及監察人等事項，而據以製作不實之股東臨時常會議事錄及董事會議事錄，並填具公司變更登記申請書後，於90年9 月21日委由不知情之會計人員持向高雄市政府建設局辦理變更登記而行使之，足以生損害於各股東及主管機關對公司管理之正確性，嗣該管公務員為實質審查後，誤將此不實事項登載於鼓山公司變更登記卡上。因認被告涉犯刑法第21
6 條、第215 條行使業務上登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實罪嫌，無非係以證人陳佳德、陳岳坊於偵查中之證述、90年9 月13日鼓山公司股東臨時常會議事錄、董事會議事錄、公司章程、變更登記申請書等為其論據。訊據被告固坦承鼓山公司於90年9 月13日確實未實際召開股東臨時常會及董事會之事實，惟堅決否認有何行使業務上登載不實犯行，辯稱：伊形式上雖沒有召開臨時常會，但實質上大家都有共識，是三房各出1 名董事，決議的內容大家都有共識，告訴人這1 房代表是陳佳德擔任董事，他們這1 房有概括授權陳佳德處理公司的事等語（見98年度偵字第11521 號偵卷二第106 頁）。
四、經查：㈠鼓山公司並未於90年9 月13日10時許、14時許實際召開董事
會議及股東臨時常會，而被告自行或委由他人製作90年9 月13日之股東臨時常會議事錄、董事會議事錄後，交由不知情之會計人員持向高雄市政府建設局辦理變更登記等情，業據被告所不否認，核與證人陳佳德、陳岳坊於原審審理時證述之情節相符（見原審卷一第81頁反、第85頁反），復有鼓山公司90年9 月13日之股東臨時常會議事錄、董事會議事錄、公司章程、高雄市政府營利事業統一發證變更登記申請書、90年9 月21日鼓山公司變更登記表（98年度偵字第11521 號偵卷二第39頁至第48頁）在卷可稽，是此部分事實，已堪認定。
㈡證人陳岳坊於偵查中證稱：90年9 月13日之股東臨時常會議
事錄、董事會議事錄均是委託會計師製作的資料，因公司從未開股東會或董事會，因為大家的辦公桌都在旁邊，有事都是講一聲而已，若要買公司的機器也是伊、被告及陳佳德3人講一講究決定了，因為在伊上一代就這樣做了，伊這一代是依循上一代的模式等語（見98年度偵字第16951 號偵卷四第6 頁）；於原審審理時復證述：被告有口頭跟伊說90年9月公司要開會，鼓山公司每年度要開股東會、董事會時，公司運作模式是授權負責人依法填報股東會、董事會之會議記錄而使用股東印章，自上一代經營模式就是授權負責人使用股東印章的等語（見原審卷一第86頁反至第87頁），參以被告承繼經營鼓山公司後，確實繼續集中保管公司全部股東之印章，此有鼓山公司全體股東印章印文1 份（見97年度他字第8374號偵卷一第58頁）在卷足查；復佐以鼓山公司為一家族企業，歷年股東會及董事會均係由全體股東授權負責人使用公司集中保管之股東印章，並依法填報股東會及董事會之會議記錄，未曾實際召開股東會及董事會等情，業如上開貳五（四）2 所述，足認鼓山公司於90年9 月13日雖未實際召開股東會及董事會，然全體股東確均已概括授權負責人及各房代表陳岳坊、陳佳德處理，該會議內容亦經股東、董事共同決議屬實乙節，應堪採信，被告上開所辯，尚非不可採信。
㈢此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之上開
犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告此部分無罪之諭知，尚無不當。
五、公訴人上訴意旨，雖指稱：原審對被告行使業務上登載不實部分無罪判決之理由，無非是以「鼓山公司股東印章均由公司負責人集中保管，並授權鼓山公司於需要時使用股東印章等情，應堪採信，無從僅憑告訴人等上開證詞，即遽為不利於被告之認定。」，惟告訴人並未授權被告在增資股東會議記錄蓋章，況且，被告明知未實際召開股東會議，卻於未被授權之情況下，逕以自己之印章及持有之告訴人印章蓋印於不實之股東會議記錄，嗣後持之向高雄市政府經發局辦理公司變更登記，即已觸犯使公務員登載不實或行使業務上登載不實之罪嫌云云。惟查被告並無行使業務上登載不實罪，其理由已如前述，茲不贅述。另公訴人上訴意旨，指稱被告已觸犯使公務員登載不實部分，經查，刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例意旨參照）。而90年11月12日修正前之公司法第388 條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，從而承辦公務員對於公司申請成立、變更登記時，依上開公司法之規定，仍須為實質之審查（最高法院89年度台非字第46號、91年度台上字第2431號、92年度台上字第2315號、92年度台上字第61 59 號、92年度台上字第6161號判決意旨參照）；至公司法於90年11月12日修法後，主管機關對於公司登記之申請，僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查，是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96 年 度第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照）。查本件高雄市政府建設局承辦公務員對於鼓山公司申請變更登記事項部分，既於90年11月12日公司法修法前所為，具有實質審查權，與刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件不符，是此部分尚無成立刑法第
214 條之明知不實事項使公務員登載不實罪之餘地。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
違反修正前商業會計法部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
修正前商業會計法第71條第5款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
修正前公司法第9條第3項公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。
公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。
前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。