臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第203號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃文科上列上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第161 號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31047 號、第32
427 號、第32428 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1走私及定應執行刑部分，均撤銷。
黃文科共同犯走私罪，處有期徒刑貳月，緩刑貳年，未扣案如附表編號1 所示之漁獲均沒收。
事 實
一、黃文科係「豐順號」漁船（編號：CT6-0612號）船員，其與該船船長邵生、船員吉進明、李威寬、李國平、劉國正、蔡東海（邵生、吉進明、李威寬、李國平、蔡東海業均判刑確定，劉國正經原審法院通緝中，俟到案後另行審結），均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運總重量逾公告數額之管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，共同駕乘該漁船，於附表編號1所示之時間，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於附表編號1 所示期間之某時，在附表編號1 所示地點附近（違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分未據起訴，本院不予判斷審究，詳後述），分別向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得如附表編號1 所示之總重量逾前述公告數額之漁獲後，旋共同將該等非自行捕獲之漁獲，搬運藏放於該船之船艙內，嗣於附表編號1 所示之時間，自高雄港中和安檢所報關入港，以虛稱該漁獲均為豐順號自行捕撈之方式，私運上開管制物品進入臺灣地區。嗣經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施行政檢查時察覺有異，將如附表編號1 所示之漁獲過磅稱重、拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日時，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第53至56頁、第69頁），依刑事訴訟法第
159 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃文科（下稱被告）對上揭事實坦承不諱，核與證人即共犯邵生、吉進明、李威寬、李國平、劉國正、蔡東海等人之證述情節相符，復有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、修改船筏進出港紀錄介面、行政院農業委員會漁業執照、南部地區巡防局第五海岸巡防總隊96年6 月23日南五總字第0960012990號函暨附件緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、96年11月10日南五總字第0960015697號函暨附件豐順號漁船漁獲計算淨重列表、96年11月16日南五總字第0960015852號函暨附件緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、內政部97年4 月8 日台內地字第0970058899號函、行政院農業委員會漁業署97年6 月23日漁二字第0971212915號函暨緝獲漁船走私漁產品判定諮詢及協助諮詢電話傳真、國立臺灣海洋大學97年9 月22日海漁字第0970009708號函暨說明資料、財政部高雄關稅局100 年2 月18日高普緝字第1001002854號函等件在卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第
8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27 日 修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。
然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例意旨參照）。查本件被告為附表編號1 所示走私行為時，因各該次私運之走私漁獲為海關進口稅則第3 章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，該魚類、甲殼類、軟體類或其他水產無脊椎動物即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，應予敘明。
三、核被告未據實申報，即自國外地區私運屬管制物品之上述漁獲進入臺灣地區逾公告數量，所為係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪。被告與共同被告邵生、吉進明、李威寬、李國平、劉國正、蔡東海間，就附表編號1 所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告與共犯邵生、吉進明、李威寬、李國平、劉國正、蔡東海等人雖於附表編號1 所示時間駕駛「豐順號」漁船航行至中國大陸地區附近海域，惟中途尚行經我國領海外之其他海域，且亦無明確證據足認附表編號1 所示漁獲係自大陸地區購買私運進入臺灣地區，故不能據此逕認附表編號1 所示漁獲，係被告等人在大陸地區向他人所購買並私運物品進入臺灣地區，是本件並無懲治走私條例第12條之適用，併予敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，按得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。另沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之1 人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年6 月22日65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。再沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收，採義務沒收主義外，固均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量之權。惟沒收之目的，除在考量能否達到預防犯罪之作用外，亦應審酌得否維護公共利益或公共安全，故如於職權沒收之情形，其犯罪情節已非輕微，有違公共利益之維護時，竟未諭知沒收，其裁量權之行使即屬失當（最高法院92年度台上字第348 號判決意旨參照）。本件查獲如附表編號1 所示之漁獲，係被告及共犯邵生、吉進明、李威寬、李國平、劉國正、蔡東海等人所有，且為被告等人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而經本院函詢結果，如附表編號1 所示之漁獲，業責由船長全數領回保管，並未移送財政部高雄關稅局處分沒入等情，有南部地區巡防局第五海岸巡防總隊99年8 月8 日南五總字第0990014005號函、財政部高雄關稅局99年8 月17日高普緝字第0991016706號函、100年2 月18日高普緝字第1001002854號函各1 份在卷可稽（見本院99年度上更㈡字第143 號卷第48、89頁，本院100 年度上訴字第203 號卷第49頁）。且如附表編號1 所示之漁獲，業於共犯吉進明、李威寬、蔡東海、李國平等人違反懲治走私條例案件中，分別經法院諭知沒收確定等情，亦有吉進明、李威寬、蔡東海、李國平等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院99年度上更㈠字第203 號、臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第67號刑事判決各1 份在卷可稽。參以附表編號
1 所示之漁獲重約21.7噸，數量龐大，倘全數流入市面，將嚴重危害檢疫防護，並影響國家稅收，其犯罪情節尚非輕微，並有違公共安全及公共利益之維護，衡諸上情及比例原則、衡平原則，如附表編號1 所示之漁獲自應予以宣告沒收。
乃原判決謂「附表編號1 所示之未扣案漁獲，依共犯邵生陳稱均已銷售，故已非被告等人所有，不為沒收之諭知」云云，尚有未當。檢察官上訴意旨，認原判決未將附表編號1 所示之漁獲諭知沒收，尚有未合，而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號1 走私及定應執行刑部分，均予撤銷改判。
五、審酌被告及共犯等人共同私運來路不明之走私漁獲進入臺灣地區，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，惟念及被告犯後坦承犯行，深表悔意，且其身為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其私運漁獲入臺之犯罪動機及目的，應僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且亦非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險尚屬有限，並被告擔任船員，受船長指揮，非居於主導地位，及其之素行、品性、智識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑2 月，以資懲儆。被告曾於80年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於81年3 月29日執行完畢；於96年因走私案件，經本院以99年度上訴字第1083號判處有期徒刑2 月，現尚未確定；是其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。其因近年來海洋漁業資源日趨枯竭，漁獲量不足，加上其他國家強力競捕有限魚類之威脅，面臨謀生不易之窘境，致有向不詳船隻購買漁獲私運入境之不法行為，參以其僅係船員，涉案之程度較輕，為謀生計，一時失慮，致犯本罪，其犯後已坦承犯行，深表悔意，足認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。附表編號1 所示之漁獲係被告及共犯邵生、吉進明、李威寬、李國平、劉國正、蔡東海等人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，依共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1 項第3 款之規定予以宣告沒收。
六、末按刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之；又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，需行為人有未經許可航行至大陸地區之犯意，而以船舶、航空器或其他運輸工具航行至大陸地區為要件，此項構成要件之具體事實，須於起訴書事實欄內有相當之記載，始得謂為已經起訴。查本件起訴書之犯罪事實，對於被告及共犯邵生、吉進明、李威寬、李國平、劉國正、蔡東海等人，基於未經許可航行至大陸地區之犯意，以船舶、航空器或其他運輸工具航行至大陸地區等攸關其等是否涉犯未經許可航行至大陸地區罪之事實，全無論述記載（亦未引用該罪之所犯法條）；且其等所犯未經許可航行至大陸地區罪與私運管制物品進入台灣地區罪，係相異之2 行為觸犯構成要件不同之2 罪名，因犯意各別、行為互異（最高法院98年度台上字第5904號判決意旨參照）。職是，本件被告涉嫌未經許可航行至大陸地區部分，為未據起訴請求審判可分之數罪案件，並非本件起訴效力所及，本院就此部分自不得併予審判，附此敘明。
叄、被告所犯附表編號2 、3 所示走私犯行，業經原審判決確定，爰不另論列，併予陳明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第2 款、第38條第1 項第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書記官 劉鴻瑛附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬────┬──┬──┬───┬───────┬──────────────────┐│編號│出、進港│作業│作業│作業 │漁獲種類及數量│證物名稱及出處 ││ │日期日期│天數│漁區│船員 │（應沒收之物）│ │├──┼────┼──┼──┼───┼───────┼──────────────────┤│ 1 │96年7 月│20天│東經│邵生 │花枝約10噸 │1.進出港申請書（進出港日期，船員）：││ │26日至96│ │113 │吉進明│軟絲約1 噸 │ 行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡││ │年8 月15│ │度30│黃文科│肉魚約8 噸 │ 總隊南五總字第0960015468號卷第107 ││ │日 │ │分北│李威寬│小章魚約0.5 噸│ 頁 ││ │ │ │緯20│李國平│小卷約2 噸 │2.諮詢表（進出港日期、作業漁區經緯度││ │ │ │度10│劉國正│蝦仁約0.2 噸 │ 、漁貨總類數量）：同上卷第113 頁 ││ │ │ │分 │蔡東海│總計約21.7噸（│3.判定諮詢電話傳真（非自行捕獲）：同││ │ │ │ │ │均為紙箱外套麻│ 上卷第121-122 頁 ││ │ │ │ │ │袋包裝分類） │4.國立臺灣海洋大學97年9 月22日海漁字││ │ │ │ │ │ │ 第0000000000號函：非實際作業漁船。││ │ │ │ │ │ │ （原審卷一第223 至224 頁） │├──┼────┼──┼──┼───┼───────┼──────────────────┤│ 2 │96年9 月│15天│東經│邵生 │花枝約74.4噸 │1.進出港申請書（進出港日期，船員）：││ │3 日至96│ │121 │吉進明│白鯧約10.88 噸│ 行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡││ │年9 月19│ │度50│黃文科│總計約85.28 噸│ 總隊南五總字第0960015626號卷第45頁││ │日 │ │分北│李威寬│（均為紙箱外套│2.諮詢表（進出港日期、作業漁區經緯度││ │ │ │緯26│李國平│麻袋包裝分類）│ 、漁貨總類數量）：同上卷第50頁 ││ │ │ │度30│劉國正│ │3.判定諮詢電話傳真（非自行捕獲）：同││ │ │ │分 │蔡東海│ │ 上卷第51-52 頁 ││ │ │ │ │ │ │4.國立臺灣海洋大學97年9 月22日海漁字││ │ │ │ │ │ │ 第0000000000號函：非實際作業漁船。││ │ │ │ │ │ │ （原審卷一第223 至224 頁） │├──┼────┼──┼──┼───┼───────┼──────────────────┤│ 3 │96年9 月│35天│東經│邵生 │白帶魚約84.64 │1.進出港申請書（進出港日期，船員）：││ │24日至96│ │109 │吉進明│噸 │ 行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡││ │年10月29│ │度10│黃文科│花枝約7.09噸 │ 總隊南五總字第0960015625號卷第42頁││ │日 │ │分北│李威寬│白鯧約13.87 噸│2.諮詢表（進出港日期、作業漁區經緯度││ │ │ │緯17│李國平│筆管約21.71 噸│ 、漁貨總類數量）：同上卷第47頁 ││ │ │ │度26│劉國正│軟絲約12.15 噸│3.判定諮詢電話傳真（非自行捕獲）：同││ │ │ │分 │蔡東海│總計約139.46噸│ 上卷第48-49 頁 ││ │ │ │ │ │ │4.照片：同上卷第53-63頁 ││ │ │ │ │ │ │5.國立臺灣海洋大學97年9 月22日海漁字││ │ │ │ │ │ │ 第0000000000號函：非實際作業漁船。││ │ │ │ │ │ │ （原審卷第223 至224 頁） │└──┴────┴──┴──┴───┴───────┴──────────────────┘