臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第385號上 訴 人即 被 告 許美鳳選任辯護人 邱超偉律師
石繼志律師王維毅律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1280號中華民國99年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第566 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許美鳳前於民國94年間因毒品等案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑（下同）6 月、5 月，並經裁定應執行10月確定，又於95年間因毒品等案件，經臺灣高雄地方法院各判處1 年、6 月、6 月，嗣經減刑為6 月、3 月、3 月，並定其應執行刑8 月確定。上開應執行刑10月及8 月經接續執行，於96年12月5 日縮刑期滿執行完畢。猶未知警惕，於上開受有期徒刑執行完畢後5 年以內，復於後述時、地，各為下列犯行：
㈠、許美鳳明知大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，未經許可不得持有。竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於98年7 月7 日前某日取得如附表編號1 所示之大麻1 包（驗後淨重1.93公克）後，藏放在高雄市○○區○○路○○號3 樓住處之其專用臥室內，未經許可而持有之。
嗣於98年7 月7 日上午11時許，經警前往上址執行搜索，扣得上開大麻1 包（如附表編號1 所示），而查獲上情。
㈡、許美鳳與陳姿蓉（業經臺灣高雄地方法院98年度訴字第1465號判處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定）均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有。詎許美鳳提供上址住處另一房間予陳姿蓉寄宿，並給付陳姿蓉生活費用，陳姿蓉則稱呼許美鳳為「乾媽」，二人共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於98年6 月22日前某日，許美鳳因事須前往嘉義，乃在上址住處，交付事前以其所有之電子磅秤及空夾鏈袋分裝之甲基安非他命3 包予陳姿蓉，並告知販賣之價格，由陳姿蓉寫在便利貼上，許美鳳並指示陳姿蓉於其不在上址住處期間，等候張翼顯（綽號「阿賢」）來電購買時，將其中1 包甲基安非他命販賣予張翼顯（其稱許美鳳為「校長」），其餘2 包（如附表編號9 、10所示）則另待他人購買，或供陳姿蓉自行施用。張翼顯果於98年6 月22日下午6 時24分許，使用門號0000000000號行動電話，與陳姿蓉所有門號0000000000號行動電話聯繫後（陳姿蓉於電話中提及「校長」），陳姿蓉即於當晚在許美鳳上址住處，交付甲基安非他命1 包（重1.85公克）予張翼顯，惟未當場向張翼顯收取販賣甲基安非他命價金新台幣（下同）3500元，陳姿蓉則告知張翼顯事後自行與許美鳳結算交付，許美鳳以此方式與陳姿蓉共同販賣甲基安非他命以營利（惟尚無證據證明張翼顯已交付3500元，即難證實許美鳳取得販賣甲基安非他命價金3500元）。嗣因警已對上開通話執行通訊監察，並於98年7 月7 日上午11時許，至許美鳳上址住處執行搜索，因而查獲陳姿蓉（許美鳳當時不在場，嗣經檢察官發布通緝，後於99 年2月24日為警緝獲），並於附表所示各查獲位置扣押許美鳳所有之甲基安非他命9 包（如附表編號2-10所示）、陳姿蓉所有供其與許美鳳共同販賣甲基安非他命所用或預備之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）、記載毒品價目之便利貼1 張、空夾鏈袋1 包，及許美鳳所有供其與陳姿蓉共同販賣甲基安非他命所用或預備之空夾鏈袋11包、電子磅秤1臺 等物（以上如附表編號12-16 所示），而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人陳姿蓉於海巡署詢問時（下稱警詢）陳述關於被告許美鳳如何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節部分，因與其嗣於原審證述不符，而上開證人先前之警詢陳述係於其遭警執行搜索查獲當日所為，其對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮，足認上開證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認有證據能力。
㈡、證人陳姿蓉、吳親親、張翼顯各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，上開證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告許美鳳之詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。
1、卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品檢驗通知書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
2、卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄醫學大學附設中和紀念醫院係臺灣高雄地方法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開毒品檢驗報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
㈣、後述通訊監察錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參原審98年度聲搜字第1146號之海巡署偵查報告書第21頁反面、-22 頁之通訊監察書及電話附表），而後述卷附之通訊監察錄音譯文（見上開偵查報告書第12頁反面），雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但證人陳姿蓉、張翼顯於原審接受詰問時均坦認有此電話交談內容，且被告許美鳳及其辯護人均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據等情，且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），另本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈤、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告許美鳳、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。
二、訊據上訴人即被告許美鳳固供承為警執行搜索之上址住處係其所承租，除供己居住外，另將1 房供陳姿蓉寄宿，陳姿蓉則邀友人吳親親同住，及其認識張翼顯等情，然否認上開持有大麻或共同販賣甲基安非他命等犯行，辯稱：扣案如附表所示之大麻、甲基安非他命及其他物品均非伊所有，亦非伊所放置，否則何必要分置於客廳、廁所、房間等處，且伊不常回去住，且伊房間並未上鎖，有可能是陳姿蓉進入伊房間去放置；伊亦未告知陳姿蓉販賣甲基安非他命價錢，亦未交付或指示陳姿蓉販賣甲基安非他命予張翼顯，卷附之通訊監察錄音譯文，係陳姿蓉與張翼顯之通話內容，伊不知情亦與伊無關；伊認為陳姿蓉供出伊涉案，把責任推給伊，陳姿蓉可以減刑，就可以沒事云云。經查：
㈠、被告許美鳳承租高雄市○○區○○路○○號3 樓房屋，除供自己居住外，另將其中1 房供陳姿蓉寄宿，陳姿蓉並邀友人吳親親同住，經警於98年7 月7 日上午11時許，持原審法院搜索票至上址執行搜索，分別在如附表所示之客廳、臥室及浴廁等處，扣得如附表所示之大麻1 包、甲基安非他命9 包及其他等物之事實，除為被告所自承，且經證人陳姿蓉、吳親親於偵查、原審證述明確，並有海巡署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案便利貼影本、現場採證照片、原審法院搜索票在卷可稽（見海巡卷第1-5 頁、第15頁反面、第19-21頁、第26頁反面），復有如附表所示等物扣案為憑。又扣案如附表編號1 所示之毒品，經送驗結果，確為第二級毒品大麻（驗後淨重1.93公克）；編號2 至10所示之毒品及編號11之結晶體，經送驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應（合計驗後淨重12.516公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學附設中和醫院檢驗報告在卷可參（見20081 號偵卷第49、42頁），此部分事實，已堪認定。
㈡、扣案如附表編號1 所示之大麻1 包，係在被告許美鳳上址住處為其專用臥室內所查獲，且非寄宿該址之陳姿蓉、吳親親所有等情，業據證人陳姿蓉、吳親親於偵查、原審證述明確（見20081 號偵卷第69、80頁、原審卷第87、100 、106 頁），又參以被告臥室內亦查扣其護照、台灣居民往來大陸簽證申請表等證件及如附表編號2-5 所示多包甲基安非他命（見海巡卷第3 、20、21頁之扣押物品目錄表、現場採證照片），足見該房間應屬被告專用無訛；再倘如被告所辯「扣案大麻可能是陳姿蓉進入伊房間去放置」，則陳姿蓉又何需於其借住房內尚留存如附表編號9-10所示之甲基安非他命，理應一併置於被告臥室以避其責；又雖被告辯以：伊常往返高雄、嘉義，不常回去住，且伊房間並未上鎖，陳姿蓉、吳親親均可任意進出伊臥室云云。惟證人陳姿蓉、吳親親於原審均證稱：上開臥室僅被告本人專用，外出時則關閉房門，其二人均未任意進出等語（見原審卷第79、87、98-99 頁），復參以證人陳姿蓉、吳親親於本案查獲時，各為18歲、24歲（參其2 人卷附身分資料），且陳姿蓉當時並無工作收入，寄宿被告上址住處，由被告接濟生活費（據被告供明「見原審卷第146 頁」，且經陳姿蓉證實「見20081 號偵卷第6 頁」）等情，則以陳姿蓉、吳親親之年齡、社會經驗及經濟狀況與被告相較，難認其2 人有何持有上開大麻之可能。反之，上開大麻既在被告專用之臥室內扣得，足認上開大麻應屬被告持有之事實明確。至於證人張翼顯於原審固證稱其曾看過陳姿蓉進入被告房間拿東西等語，然其亦證述不清楚陳姿蓉進房之目的或拿何物（見原審卷第63頁），可徵證人張翼顯上開證詞，並不足以佐認被告所辯「扣案大麻可能是陳姿蓉進入伊房間去放置」之情，附此敘明。
㈢、被告許美鳳事前將甲基安非他命以其所有之電子磅秤及空夾鏈袋分裝後，於98年6 月22日前某日，因事前往嘉義，乃於臨行前，在上址住處，交付甲基安非他命3 包予陳姿蓉，並告知販賣之價格，由陳姿蓉寫在便利貼上，被告並指示陳姿蓉於其不在上址住處期間，等候張翼顯（綽號「阿賢」）來電購買時，將其中1 包甲基安非他命販賣予張翼顯，其餘2包（如附表編號9 、10所示）則另待他人購買，或供陳姿蓉自行施用等情，業據證人陳姿蓉於警詢、偵查、原審證述（見海巡卷第7 頁反面、第8 頁反面、20081 號偵卷第4-5 頁、偵緝卷第53、55頁、原審卷第79-80 、83、86頁），又證人吳親親亦於原審證稱：伊有在上址寄宿處親眼看過許美鳳拿毒品給陳姿蓉，是許美鳳要出門就叫陳姿蓉把毒品收好等語（見原審卷第105-106 頁）。
㈣、證人張翼顯於98年6 月22日下午6 時24分許，使用門號0000000000號行動電話，與陳姿蓉所有門號0000000000號行動電話聯繫，陳姿蓉即在被告許美鳳上址住處，交付甲基安非他命1 包（重1.85公克）予張翼顯，惟未當場收取價金，而告知張翼顯事後自行與被告結算及交付價金等事實，業據：
1、證人陳姿蓉於原審證述綦詳（見原審卷第82-83 、89-93 頁），復有通訊監察譯文在卷可佐（見原審98年度聲搜字第1146號之海巡署偵查報告書第12頁反面）。又經原審於陳姿蓉案件中勘驗該通訊監察錄音光碟，譯文如下（陳姿蓉簡稱「女」、張翼顯簡稱「男」）：「男：嗯…那個…『半』差不多是多少？」、「女：嗯？」、「男：『半』。」、「女：『半』…你說多少錢喔？」、「男：嗯。」、「女：『半』喔，半個。」、「男：（未回應）」、「女：啊？」、「男：嗯。」、「女：你說185 喔？」、「男：啊？」、「女：
你說18點…1 點85喔？」、「「男：對對對。」、「女：35。」、「男：喔，那『一個』呢？」、「女：嗯？什麼？」、「男：『一個』呢？」、「女：上次『校長』是給你『7』嘛。」、「男：嗯。」、「女：對啊，一樣啊。」、「男：啊，一樣的東西嗎？」、「女：啊？你說一樣是哪個？」、「男：東西。」、「女：你…你上次拿是哪一個？」、「男：很久了欸。」、「女：對啊，這次…這個是『校長』這次拿給我的。」、「男：（打噴嚏）是喔、」、「女：嗯。」、「男：那我…我等一下過去，看一下。」、「女：謝謝。」、「男：好不好？」、「女：你現在過來嗎？」、「男：因為我現在在那個三多路這裡」、「女：那你多久會過來？」、「男：你…我差不多20分鐘。」、「女：20分鐘後從那邊出發嗎？」、「男：欸，對。」、「女：喔。」、「男：沒…沒有。」、「女：啊？」、「男：20分鐘到你那裡。
」、「女：喔，好。」、「男：OK？」、「女：OK。」、「男：好，好。」、「女：嗯，嗯。」等語，有原審98年度訴字第1465號刑事判決附件譯文在卷可參（見原審卷第29-31頁）。而證人陳姿蓉於原審證稱：上開通話內容中，張翼顯問「『半』差不多是多少？」，是問甲基安非他命的價錢，「半」是指毒品重量、「185 」是之前許美鳳有伊講3 個數字，伊抄在便利貼上面。伊回答「35」是指3,500 元。「上次校長是給你『7 』嘛」這句話裡的「校長」是指許美鳳、「7 」是代表7,000 元，因許美鳳前一次拿毒品給張翼顯時，伊有在場看到，所以知道上一次是7,000 元。98年6 月24日這次通話後，伊有在許美鳳上址住處，交付甲基安非他命給張翼顯，數量就是電話裡說的1.85公克，但沒有向張翼顯收錢，因為他好像錢帶不夠，伊叫他自己跟許美鳳算。伊拿給張翼顯的毒品，不是許美鳳當天拿給伊，應該是前兩天。許美鳳拿甲基安非他命給伊時，對伊說如果張翼顯有過來的話，就拿給他等語（見原審卷第89-93 頁）。
2、證人張翼顯於原審雖否認其有向陳姿蓉購買甲基安非他命，惟其前於陳姿蓉案件之該案原審業已證實其有幫朋友向陳姿蓉買甲基安非他命之情，僅表示忘記以多少價格買多少數量等語（見偵緝卷第86-88 、91、93頁），復於本件原審證稱：上開門號0000000000號行動電話係其所使用，且該通話內容確係其與陳姿蓉之通話內容，該次通話係伊向陳姿蓉調甲基安非他命等語（見原審卷第70、73頁），又證人陳姿蓉稱呼被告為「乾媽」，證人張翼顯綽號「阿賢」，稱呼被告為「校長」等情，亦據被告供明在卷（見偵緝卷第35、54頁），並經證人陳姿蓉、吳親親、張翼顯於偵查證述明確（見20
081 號偵卷第5 、69頁、偵緝卷第74頁），再參以上開通訊監察之對話內容，張翼顯對於陳姿蓉提及「上次『校長』是給你『7 』嘛。」、「這次…這個是『校長』這次拿給我的」等語，並未表示不認識「校長」此人，或不解陳姿蓉此段說話之涵義，足徵張翼顯清楚該次購買甲基安非他命之來源確來自被告，故被告雖未參與上開通訊監察之對話內容，但對照證人陳姿蓉上開證述，及其對於毒品數量之計算，顯無足夠知識及經驗，尚需依賴便利貼上之記載，暨扣案如附表所示之甲基安非他命9 包，其中4 包係在被告專用之臥室中查獲；3 包係在浴廁內查獲；其餘2 包則在陳姿蓉房內查獲（有上開海巡署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐），以上開所述之陳姿蓉年齡、社會經驗及經濟狀況與被告相較，難認陳姿蓉有何持有上開多包甲基安非他命之可能。反之，依據上開論證，扣案之上開9 包甲基安非他命均屬被告所有，而於98年6 月22日前交予陳姿蓉3 包甲基安非他命（交付張翼顯1 包、在陳姿蓉房內查獲2 包）等情，予以綜合判斷結果，堪認被告確有指示陳姿蓉販賣甲基安非他命1 包（重
1.85公克）予張翼顯之事實。證人張翼顯於原審所證「上開通話僅係詢價，並非購買甲基安非他命」云云，顯屬迴護被告之詞，不足採信。
3、證人陳姿蓉因自白而供證上情，所犯共同販賣第二級毒品罪責，業經原審另案以98年度訴字第1465號判處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定，此有該案刑事判決可佐（見偵緝卷第99-101頁），而陳姿蓉於該案中固有適用毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定減輕其刑，然此屬陳姿蓉依法得予適用該規定之結果，其對於被告所為上開不利之指證，則因有其他相關事證可佐，方得採為對被告論罪之依據（如上所述），自無被告所辯陳姿蓉為求減刑，誣指伊涉案把責任推給伊之情。至於陳姿蓉雖於警詢陳稱「我拿18.5公克的甲基安非他命給阿賢（張翼顯），阿賢再給我交易金額3500元」（見海巡卷第7 頁反面），但陳姿蓉於本件原審改稱：該次伊拿了「1.85」公克毒品給張翼顯等語（見原審卷第92頁），證人張翼顯於該案原審亦證稱：伊於98年6 月22日18時24分許打電話給陳姿蓉時，陳姿蓉向伊報價1 錢是7000元等語（見偵緝卷第91頁），復以上開勘驗通訊監察錄音內容所載，張翼顯問陳姿蓉「半」差不多是多少錢，陳姿蓉答「你說...1點85喔」、「35」，張翼顯再問「1 個」呢？陳姿蓉答「上次『校長』是給你7 嘛」，及參以台制與公制重量單位換算（
1 台錢為3.75公克，半台錢為1.875 公克），可認陳姿蓉交付給張翼顯之甲基安非他命重量應為1.85公克（即約半台錢），陳姿蓉於警詢所述18.5公克當屬記憶錯誤；又證人陳姿蓉於警詢時固稱張翼顯於此次交易時，有給其3500元云云，惟陳姿蓉於本件原審業已改證：伊有跟張翼顯說錢直接跟許美鳳算等語（見原審卷第82頁），而證人張翼顯於該案原審亦證述「好像有」這回事，其後來沒有與許美鳳算錢，因為都聯絡不上等語（見偵緝卷第93頁頁），則因除陳姿蓉於警詢之自白外，無其他證據佐證陳姿蓉於此次交易時，有向張翼顯收取3500元之情事，或認定張翼顯事後有與被告結算3500元之價金，自難逕認被告業已取得此部分販賣甲基安非他命價金3500元。然被告既係以營利之目的，指使陳姿蓉共同販賣甲基安非他命給張翼顯並已交付，縱尚未向張翼顯收取價金，仍不影響販賣行為之既遂（最高法院88年台上字第3760號判決意旨參照）。
㈤、按政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告許美鳳上開販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈥、綜上所述，被告許美鳳所辯上情，均屬卸責之詞。本件事證明確，被告所為上開持有第二級毒品大麻及共同販賣第二級品甲基安非他命等犯行，均堪認定。
三、論罪部分：
㈠、查大麻、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，故核被告許美鳳所為上開事實欄
一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；又被告所為上開事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡、被告許美鳳就上開販賣甲基安非他命之犯行，與另案被告陳姿蓉之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告於販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告許美鳳前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第20-22、25頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並分別加重其刑（惟被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，則依法不得加重）。
四、原審認被告許美鳳所犯上開二罪之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 、9 款等規定，並審酌被告明知大麻、甲基安非他命均屬列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟無視法律禁令，非法持有大麻、販賣甲基安非他命，法紀觀念淡薄，且其前已多次毒品案件紀錄（有上開前案紀錄表可查）之素行欠佳，且對於毒品戒斷之痛苦，嚴重戕害身心，知之甚詳，為圖不法私利，罔顧他人健康，竟指使已滿18歲之另案被告陳姿蓉，共同販賣甲基安非他命牟利，惡性非輕；並衡以被告教育程度為國中畢業、以販售化妝品為業、育有兩名尚在學之子女等情，據其供陳在卷，並有基本資料可參（見卷第142 、144 頁、鳳山分局警卷第7 頁），及其犯罪動機、手段、持有大麻及販賣、持有甲基安非他命之數量，犯後仍否認之態度等一切情狀，分別量處持有第二級毒品罪（有期徒刑6 月），共同販賣第二級毒品罪（有期徒刑7 年6 月），並定其應執行刑為有期徒刑7 年10月。並敘明：
㈠、扣案如附表編號1 所示之大麻1 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在持有第二級毒品之罪刑項下，宣告沒收銷燬。上開大麻之包裝袋，係供包裹毒品以利防潮、持有、保存之用，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併於上開罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表編號2 至10所示之甲基安非他命9 包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在販賣第二級毒品之罪刑項下，宣告沒收銷燬。上開甲基安非他命之包裝袋，均係供包裹毒品以利防潮、便於攜帶販賣，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併於上開罪刑項下宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號12所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、編號13所示記載毒品價目之便利貼1 張、編號14之空夾鏈袋1 包，均屬共犯陳姿蓉所有；編號15之空夾鏈袋11包及編號16之電子磅秤1 臺，則屬被告所有，客觀上均屬供其2 人共同販賣甲基安非他命所用或預備之物，業據陳姿蓉證述在卷（見海巡卷第7 頁背面、20081 號偵卷第81頁、偵緝卷第55頁），依共同正犯責任共同原則，附表編號12、13、16所示之行動電話（含SIM 卡）、便利貼及電子磅秤，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告販賣第二級毒品罪刑項宣告沒收；編號14、15所示之空夾鏈袋，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，在同一罪刑項下宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號11所示含有甲基安非他命成分之結晶體1 罐，係被告浸泡施用後之玻璃吸食器所形成之殘渣結晶，業據陳姿蓉證述在卷（見偵緝卷第55頁）；另扣案之疑似搖頭丸錠劑6 顆，送鑑結果為硝甲西畔及氟硝西畔，有高雄醫學大學附設中和醫院檢驗報告可佐（見20081 號偵卷第43-44 頁）；其他扣案之許美鳳護照M 本、往來大陸簽證申請表1 張、吸食器2 組、酒精燈2 座、瓦斯槍噴頭3 個、玻璃吸管5支、葡萄糖13包、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡）等物（見海巡卷第3-5 頁之扣押物品目錄表），皆無證據證明與被告所犯上開二罪有關，自不於本案宣告沒收。至於被告販賣甲基安非他命之約定價金3500元，尚難證明被告業已取得此販賣所得3500元（如上所述），不予宣告沒收。
五、經核原判決上開認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告許美鳳提起上訴，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決關於持有大麻第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決關於販賣甲基安非他命第二級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
書記官 王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
附表：許美鳳位於高雄市○○區○○路○○號3 樓住處之扣案物品┌─┬──────┬───────┬────────┬─────┐│編│扣案物品名稱│ 數量 │ 查獲位置 │ 備註 ││號│ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼────────┼─────┤│1 │大麻 │1 包 │許美鳳專用之臥室│許美鳳所有││ │（含包裝袋）│(驗後淨重1.93 │ │ ││ │ │ 公克) │ │ │├─┼──────┼───────┼────────┼─────┤│2 │甲基安非他命│1 包 │許美鳳專用之臥室│⑴ ││ │（含包裝袋）│(毛重3.9公克) │ │編號2 至10│├─┼──────┼───────┼────────┤所示之甲基││3 │甲基安非他命│1 包 │許美鳳專用之臥室│安非他命9 ││ │（含包裝袋）│(毛重3.8公克) │ │包及編號11│├─┼──────┼───────┼────────┤所示含甲基││4 │甲基安非他命│1 包 │許美鳳專用之臥室│安非他命之││ │（含包裝袋）│(毛重0.5公克) │ │結晶體1 罐│├─┼──────┼───────┼────────┤，合計驗後││5 │甲基安非他命│1 包 │許美鳳專用之臥室│淨重12.516││ │（含包裝袋）│(毛重0.4公克) │ │公克。 │├─┼──────┼───────┼────────┤⑵ ││6 │甲基安非他命│1 包 │浴廁 │編號9、10 ││ │（含包裝袋）│(毛重0.3公克) │ │所示之甲基│├─┼──────┼───────┼────────┤安非他命2 ││7 │甲基安非他命│1 包 │浴廁 │包係許美鳳││ │（含包裝袋）│(毛重0.2公克) │ │交予陳姿蓉│├─┼──────┼───────┼────────┤販賣。 ││8 │甲基安非他命│1 包 │浴廁 │⑶ ││ │（含包裝袋）│(毛重0.3公克) │ │編號11所示│├─┼──────┼───────┼────────┤含甲基安非││9 │甲基安非他命│1 包 │陳姿蓉與吳親親 │他命之結晶││ │（含包裝袋）│(毛重1.56公克)│共住之房間 │體1 罐，為│├─┼──────┼───────┼────────┤許美鳳施用││10│甲基安非他命│1 包 │陳姿蓉與吳親親 │剩餘殘渣，││ │（含包裝袋）│(毛重1.35公克)│共住之房間 │與本案無關│├─┼──────┼───────┼────────┤，不予宣告││11│含甲基安非他│1 罐 │客廳 │沒收。 ││ │命成分結晶體│(毛重140公克) │ │ │├─┼──────┼───────┼────────┼─────┤│12│行動電話 (序│1 支 │陳姿蓉與吳親親 │陳姿蓉所有││ │號0000000000│(含SIM卡1張) │共住之房間 │供犯罪所用││ │32555 號。含│ │ │ ││ │門號00000000│ │ │ ││ │89號SIM卡) │ │ │ │├─┼──────┼───────┼────────┼─────┤│13│記載毒品價目│1 張 │陳姿蓉與吳親親 │陳姿蓉所有││ │之便利貼 │ │共住之房間 │供犯罪所用│├─┼──────┼───────┼────────┼─────┤│14│空夾鏈袋 │1 包 │陳姿蓉與吳親親 │陳姿蓉所有││ │ │ │共住之房間 │供犯罪預備│├─┼──────┼───────┼────────┼─────┤│15│空夾鏈袋 │11包 │客廳 │許美鳳所有││ │ │ │ │供犯罪預備│├─┼──────┼───────┼────────┼─────┤│16│電子磅秤 │1 臺 │客廳 │許美鳳所有││ │ │ │ │供犯罪所用│└─┴──────┴───────┴────────┴─────┘